中日民事诉讼当事人制度之比较分析
当事人主义与职权主义的冲突与妥协——以日本刑事诉讼诉因制度为视角
制度的运作ｆ ， 靓 为我们观察两种诉讼模式在同一诉讼 中运行方面的 问题提供了现实的素材， 这将对我国刑事诉讼 制度的设 计提供 有益的 经验。正如 日 本田宫裕教授所言： ‘ ‘ 在世界法制史上‘ｉ／ Ｌ的诞生本 ？ａ Ｊ ’ ｌａ 身就意味着， Ｅ 形式 看几乎是水火不相融的大陆法与英美法， 竟然在 日
查、 起诉阶段， 则强调检察官、 预审法官的职权作用； 在诉讼中， 辩双 控、 方均属当事人， 处于诉讼主体地位。 而诉因制度的主旨在于将检察官 ［ ４ ３
混合了职权主义与当事人主义的诉因制度主要规定在 日 本刑事 诉讼法第 ：６ ５ 条和第 ３２ １ 条当中。第 ２６ ５ 条第 ３ 款规定：公诉事实， ‘ ‘ ／ 应 当明示诉因并予 以记载。为明示诉 因， 应当尽可能地以日 场所及方 时、 法， 特别指明足以构成犯罪的事实。 ３２ ” １ 条规定 ： 第 “ 法院在检察官提 出请求时， 以不妨碍公ｉ事实同一性为限， 斥 应当准许追加、 撤回或者变 更记载 起诉书的诉因或者罚条。‘ 院鉴于审理的过程认为适当时， ｛ 去
认为： 天的刑事诉讼法？有法国法的要素［ ‘ 吟 昆 例如‘ 公诉权’ 的观念 等］ 、 德国法的要素［口公诉事实同一性 ’ 女‘ 的观念］ 以及英美法的要素 Ｃ 例如‘ 诉因’‘ 、 传闻证据’ 的观念］而 目 ， 这些要素被日本化了ｏＴ ，Ｊ ， Ｆ
２日 本刑莓 斥 乳 因制度条文解析
＊ 收 稿 日期 ：∞ ９ Ｏ 一 ｌ ２ 一 ７ ２
作者简介 ： 塔
娜 （９ ０ ）女 （ １８ － ， 蒙古族 ）内蒙古通辽市人 ， ， 内蒙古农业大学人文社会科学学院法学系 ， 讲师 ； 中国政法大学博士研究生 。
(完整版)日本民事诉讼法与规则正式版
（东京地方法院除外）：东京地方法院；
二大阪高等法院、广岛高等法院、福冈高等法院及高松高等法院所辖区域内的地方法院（大
阪地方法院除外）：大阪地方法院。
第六条之二依第四条或第五条规定，以下各项所列法院对工业设计、商标权、著作权（程
始时被继承人的普通审判籍所在地；
十五关于继承债权或继承财产的负担的诉讼，而不属于本款前项所列诉讼（限于继承财产
的全部或部分在前项管辖法院的所辖区域内的）：前项规定的所在地。
第六条（专利权诉讼的管辖）
对于专利权、实用新型设计权、电路配置利用权或程序设计作品作者的权利有关的诉讼
（以下称专利权等诉讼），依本法前两条的规定，下列各项所列的法院拥有管辖权，但也可 以分别向下两项所规定的法院提起诉讼：
第二章法院
第一节管辖
第四条（普通审判籍的管辖）
诉讼由被告普通审判籍所在地法院管辖。
2人的普通审判籍依其住所确定；在日本国内没有住所或不知其住所，依其居所确定；在
日本国内没有居所或不知其居所依其最后住所确定。
3大使、公使及其他在国外享有司法豁免权的日本人，如果没有本条前款规定的普通审判
籍，该人的普通审判籍依最高法院官厅所在地确定。
第五条 （财产权上的诉讼管辖）
以下各项所列的诉讼，可以向管辖各项规定场所的法院提起：
1财产权上的诉讼：义务履行地；
2依票据或支票请求支付金钱为标的的诉讼：票据或支票支付地；
3对船员的财产权上的诉讼：船舶船籍所在地；
4对在日本国内没有住所 （法人是指事务所或营业所，以下各项亦同）的人或不知其住所
4法人或其他社团或财团的普通审判籍，依其在日本主要的事务所或营业所确定，不受前
中日离婚损害赔偿制度研究
中日离婚损害赔偿制度研究作者：杨化珠来源：《中国·东盟博览》2013年第10期【摘要】离婚损害赔偿制度是《婚姻法》中维护离婚时无过错方合法权益的重要制度，本文通过对我国和日本的离婚损害赔偿制度进行比较，以期能够从日本的离婚损害赔偿制度中发现值得我国借鉴的地方，完善我国的离婚损害赔偿制度。
【关键词】离婚损害赔偿；配偶权；适用主体2001年《婚姻法》修正案增加了离婚损害赔偿制度，在此后该制度就在司法实践和民众生活中得到运用和检验。
然而我国的离婚损害赔偿制度在适用中出现了一些立法时没有考虑到的问题，本文试图通过比较我国和日本的离婚损害赔偿制度，以期发现日本的离婚损害赔偿制度值得我国借鉴的地方。
一、离婚损害赔偿制度概述离婚损害赔偿制度是指配偶一方因其过错行为不法侵害配偶他方所享有的配偶权而导致婚姻关系破裂，配偶他方得请求赔偿其精神损失和物质损失的民事法律制度。
首先，离婚损害赔偿制度中的“损害”本质上是精神损害。
配偶一方如实施了重婚、遗弃或虐待配偶他方等侵犯配偶权的行为而导致离婚的，往往会造成受害配偶精神的痛苦和创伤。
对精神痛苦的损害实行抚慰金救济是现代民法的通常做法。
其次，离婚损害赔偿还包括物质损害赔偿。
《婚姻法》第46条规定，无过错方请求离婚损害赔偿的范围也包括相应的物质损失。
比如，配偶一方实施家庭暴力伤害了配偶他方的身体并导致了离婚，受害配偶为治疗所花费的医疗费、医药费就是物质损失，所以，这种损失当然包括在离婚损害赔偿范围内。
二、我国对离婚损害赔偿制度的相关规定离婚损害赔偿法律关系的主体必须为具有合法夫妻关系的当事人双方，也就是说，该法律关系的主体具有配偶身份关系，其权利主体即为无过错的离婚配偶一方，值得注意的是，这里所指的“无过错”是指无《婚姻法》第46条所列明的四种法定过错。
之所以这样规定，是因为我国现阶段判决准予离婚的法定准则是“夫妻感情确立破裂”，而现实生活中导致夫妻感情破裂的原因往往非常复杂且有时难以辨明真相，这也使得在离婚时所谓的“过错”很容易在理解上失之于宽泛且在标准上难求一致。
日本法院调停制度与我国法院调解制度比较
2012年12月山西省政法管理干部学院学报Dec．，2012第25卷第4期Journal of Shanxi Politics and Law Institute for Administrators Vol．25No．4【法学纵横】日本法院调停制度与我国法院调解制度比较梁瑾（山西大学法学院，山西太原030006）〔摘要〕日本法院调停制度与我国法院调解有相似的地方，但又有着显著的差异。
文章对日本法院调停制度与我国法院调解制度进行比较，理出它们的共性和差异，试图对完善我国法院调解制度寻求出可行方案。
〔关键词〕调停制度;法院调解;调解主体〔中图分类号〕DF71〔文献标识码〕A〔文章编号〕1672－1500（2012）04－0020－02日本法院调停制度是在诉讼程序之外单独设立的制度，由一名法官和两名以上非法律民事调停委员组成的调停委员会或由独任法官作为调停委员，促使当事人之间达成和解协议以解决纠纷的法律制度。
现主要包括家事调停和民事调停两种。
家事调停是在家事法院进行，依据《家事调停法》对一些离婚夫妻、父母、子女之间发生的纠纷，由家事调停委员先行调停的制度。
民事调停是对除家事案件、劳动争议案件以外的所有民事纠纷进行调停的制度。
具有非诉化、多元化及强制性特征。
一、日本法院调停制度与我国法院调解制度的异同日本法院附设调停制度和我国调解制度都建立在近现代社会转型期，都是作为实现法制现代化进程中的一种过渡性战略措施，有效缓解移植法与传统社会间的不适与冲突。
但日本法院调停制度与我国法院调解制度存在着显著的差异：(一)制度性质日本法院附设调停不是审判机关行使国家司法权的审判方式，是审判机关处理民事纠纷的一种非诉讼方式。
它是通过法院附设的调停委员会进行调停来处理纠纷，是游离于审判外的，其适用的程序也不是民事诉讼法，而是特别的程序法《家事调停法》与《民事调停法》。
日本法院附设调停制度作为司法体系重要组成部分，是审判制度很好的补充。
我国遗嘱形式要件的认定及完善 中日比较法的视野
5、公证遗嘱：指遗嘱人通过公证机构办理的遗嘱形式
4、完善遗嘱认定程序：为了保障遗嘱的真实性和合法性，建议完善相关认定 程序，如建立遗嘱鉴定机构、明确认定标准和程序等。
5、公证遗嘱：指遗嘱人通过公证机构办理的遗嘱形式
5、强化继承人权益保护：为了避免继承人因遗嘱产生的纠纷，建议强化继承 人权益保护措施，如规定继承人的知情权、异议权等。
二、相关法律
二、相关法律
《中华人民共和国继承法》规定：“遗嘱应当以书面形式订立，自书遗嘱由 遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场 见证，由其中一人代书，并由遗嘱人、代书人、见证人签名，注明年、月、日。 《中华人民共和国合同法》规定：“合同应当采用书面形式订立。”这些规定对 于遗嘱的形式要件认定具有重要的指导意义。
三、比较法视野
三、比较法视野
与我国不同，日本法对于遗嘱的形式要件有着更为严格的规定。在日本，除 了口头遗嘱外，遗嘱必须以书面形式订立，并且需要有两个以上的见证人见证。 此外，日本法还规定了遗嘱的成立、生效和变更程序，以确保遗嘱的真实性和合 法性。这种严格的规定源于日本历史上对于遗嘱的严格限制，反映了日本社会对 于遗嘱的重视和尊重。
一、背景介绍
一、背景介绍
遗嘱是指遗嘱人生前依法处分其财产和其它事务，并于其死亡后发生效力的 法律行为。遗嘱的形式要件是指遗嘱人在订立遗嘱时应当符合法律规定的特定形 式。在我国，遗嘱的形式要件主要包括自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗 嘱和公证遗嘱等五种。然而，由于遗嘱形式的多样性以及法律规定的不明确，导 致实践中对于遗嘱形式要件的认定存在一定困难。
为了完善我国遗嘱形式要件的认定，本次演示建议： 1、加强对遗嘱形式要件的宣传和教育。通过开展普法教育和遗产规划课程， 提高公众对于遗嘱形式要件的认识和理解，避免因不了解法律规定而产生的争议 和纠纷。
中日调解制度比较
、
Байду номын сангаас
日本 调停制度 的历 史发展
根据 《 中国法律 年 鉴》提 供 的 资料 ，从 １９ ９ １年 《 民事 诉 讼 法》 颁行到 １９ ９ ７年 ，在 人 民法 院审 结的 全部 民事案 件
中 ，调解结案 的 比重虽总体上呈 下降趋势 ，但 与判 决相 比
仍 占绝 对 多数 。
日本 调 停 制 度 的 历 史 可 以 追 溯 到 德 川 时 期 ，但 通 常 认 为 与 近 代 调 停 制 度 直接 相 关 的 主要 是 江 户 时 期 的 《 对 济 相
性 。
一
解 ” ｌ 至此 ，如果仅从 法律条 文本身 ，我 们 已经看 不到偏 。Ｊ
重调 解的痕迹 ，但也并 非 完全没 有。如将调 解作为基 本原 则的立法体例 ，就在 一定 程度 上 隐含 着重视 调 解 的取 向。 但在 人 民法院的审判 实践 中，偏 重调 解 的状 况仍 然存 在 。
现代 的矛盾。
［ 关键 词】 中国； 日本；调解制度 ；调停 制度 ；比较 ［ 中图分 类号 ］Ｄ ７ ４ ［ Ｆ １ 文献标识码 ］Ｂ ［ 文章编号 ］１０ ０ ８—６ ８ （０ ２ ０—０ ６ ２ ５ ２ ０ ）１ ０ ９—０ ３
调 解历 来是我 国民事诉讼制度 的重要组 成部分 。１ ５ ９８
谓 “ 主 ” （ 地 主 或 有 名 望 的 家 族 等 ）或 “ 头 ” （ 名 大 组 村 吏 ） 等 进 行 调 停 。如 达 成 和 解 ，则 制 成 “ 内济 证 文 ” 江 。
式 的无 原则调解 问题等等 。为什 么立法 已明显表 现 出强化 法 院审判职能 ，弱化调解 的改革意 向 ，调解结案 率仍一 直
中日股东代表诉讼制度的比较
表诉 讼制度的 目的就是突破资本多数决原则 ，而切实 的利益是
归于公司 。 日本在２ ０ 世纪９ ０ 年代 中期 以后 ，经济社会逐渐呈现 自由化 的趋势 。为 了打破 日本泡沫经济崩溃 之后 的不 景气 。公 司法指定的主旋律也慢慢 的向 自由化转变 。 我 国的现状是随着近几年上市公司的增加，公众股东的数量 越来越多 ，他们大多是持有少量股份的小股民，并且持股时间较
定 。 日本也是 ，因此 ，只要持有一股或 最小 持股单位 者都可以 提起代表诉讼 。但我 国的规定 是 ：提起 代表诉讼 的股东必须是 有 限责任公 司的股东 或股 份有 限公 司单 独或者合计持有公司百
分之一 以上股份 的股 东。但是我国小股东数量的庞大 ，而且分 散 ，百分之一这个数 额已经算 比较大了 。所 以我 国的规定不足
益。而实践 中 ，侵 害公 司利 益的个体 ，既可能是公 司的董事 、 监 事 、大股东等 ，也可能是公 司外部的公民 、法人等一般民事
主体。所以对被告主体 的拓宽 可以有利 于维权 。 四、前置程序
短 ，怎样保 障他们 的利益是股东代表诉讼制度所要解决 的问题。 下面就对 中日公司法 中股东代表诉讼的制度进行 比对分析。
一
公 司作为一个 私法主体 ，主要是 发挥其意思 自治 的权 利。 股东代表诉讼 的前置程 序就是穷尽 内部 救济。我 国 《 公司法 》 第１ ５ ２ 条第３ 款规定 ：他人侵犯公司合法权益 ，给公司造成损失
的，本 条第一 款规 定 的股 东可 以依 照前两 款的规 定 向人 民法
、
提起诉讼持股时间上的限制
法 》股 东代表诉讼制度的不 同，以及我 国此制度从立法上的不完善。
关键词 ： 股 东代表诉讼
中日民法对比 -回复
中日民法对比-回复中括号内的内容为主题，写一篇1500-2000字文章，一步一步回答：[中日民法对比]【引言】中日两国拥有悠久的历史和文化传统，而因为不同的制度和发展路径，两国的民法体系有着明显的差异。
本文将围绕中日两国的民法进行对比分析，以期了解两国民法体系的特色和差异。
【第一部分：历史背景】一、中国民法的历史渊源和发展中国的民法起源于古代的礼制和律令，随着历史演进，形成了大量的民间习惯和地方法规。
后来在清朝时期，制定了《兴学法度格物致知章程律例》，为后来民法制度的发展奠定了基础。
然而，在近代史的洋务运动和旧民主主义革命的推动下，中国开始致力于借鉴西方民法制度，成立了《大清成文新修民法通则大纲》，但并未最终实施。
直到新中国成立后，才开始全面推动民法的制定与完善。
二、日本民法的历史渊源和发展日本的民法起源于江户时代的幕府法，其体系主要是日本受中国影响的修辞学派和德钦学派共同形成的。
而在明治维新后，日本向欧洲各国学习，特别是以德国民法为主要参照对象。
明治时代的日本在1889年颁布了《民法典》，为日本现代民法的奠基作出了重要贡献。
之后，日本政府对民法进行了多次修正和完善。
【第二部分：体系结构】一、中国民法体系的主要特点中国民法体系采用了多个部门的方式进行分类，主要包括人民法院组织与职责、民事权利、婚姻家庭、继承、物权等多个部门。
其中，物权法被认为是中国民法中的核心部分。
此外，中国民法还注重家庭法和劳动法的规范，以反映社会主义市场经济的特点。
二、日本民法体系的主要特点日本民法体系采用了单一的法典结构，主要包括物权、担保、继承、合同等部分。
其中，物权法和合同法是日本民法体系中的重要组成部分。
此外，日本民法还注重法律救济和争议解决的机构和程序规定，以确保对民事权益的保护。
【第三部分：法律制度】一、中国民法的特色中国民法体系中的法律原则和规定主要体现在《民法通则》和各个部门的法律规定中，如《中华人民共和国物权法》、《婚姻法》等。
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中日民事诉讼当事人制度之比较分析
摘要：当事人是民事诉讼不可或缺的主体，当事人制度则是民事诉讼法的重要组成部分，所以当事人的问题一直是学者们研究的重点。
本文首先对当事人进行简要的概述，进而从中日两国民事诉讼法条对当事人规定进行比较分析，总结两国民事诉讼中当事人制度的差异。
关键词：民事诉讼；当事人；比较分析
民事诉讼当事人作为民事诉讼主体在诉讼中具有重大意义。
当事人理论是民事诉讼中要研究的基本理论，是构成民事诉讼基本结构的基础，所以必须对当事人这一问题进行深入的理论研究。
否则，必然会影响到民事诉讼中的许多制度的建立。
在此，笔者希望可以从其他国家的当事人制度中得出适合我国当事人制度改革的启示。
本文选择了日本民事诉讼法中的当事人作为研究对象，通过两国民事诉讼中关于当事人制度的相同、分歧进行研究。
一、当事人的相关概述
（一）当事人概念的发展
民事诉讼当事人最初是指原告和被告，依《罗马法》是指：”提起诉讼的人叫做原告，被起诉的人叫做被告。
”①早期的诉讼理论把他们统称为民事诉讼当事人，然而随着诉讼实务的发展及日益精细的民事诉讼理论研究，使得当事人的概念从内涵到外延似乎都不再单纯。
学者们认识愈多、愈复杂，认识结论就愈易有区别、有距离，从而形成了一个对当事人的基本概念不断发展认识的过程。
传统观点认为，”民事诉讼中的当事人，是指因民事权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，并受人民法院裁判约束的直接利害关系人。
”②近年来，各国诉讼法学者对当事人概念的表述也一直无法统一，但有一点可以达成共识，即经济生活的发展带动了上层建筑领域的变化，也带动了诉讼理论的发展，从而使传统的利害关系人的当事人概念受到质疑。
如代位诉讼与诉讼信托的出现，国家和社会对民事诉讼的干预，还有因侵害人格权非权利主体也可以成为诉讼当事人等实践情况的出现，使得当事人的范围日益广泛，并不一定是实体权利的享有者本人才能成为诉讼当事人，即传统的当事人概念已不能满足经济生活发展的需要，诉讼主体的多元化已向传统的当事人概念提出了挑战。
柴发邦先生在《民事诉讼法学新编》中对传统的利害关系当事人理论进行了修正，以适应扩大实体权利救济的需要。
他认为”民事诉讼的当事人，是指因民事权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，旨在保护民事权益，并能引起民事诉讼程序发生、变更或消灭的人。
”③这一概念与利害关系当事人的根本区别是，它不仅包括那些为保护自己的民事权利而进行诉讼的人，也包括那些为保护他人的民事权益而进行诉讼的人。
这种观点虽然拓宽了我国民事诉讼当事人，但这种修正还是受限，它并没有从根本上摆脱传统的利害关系说的内容。
所以当事人的概念仍需要改进。
总结而言，笔者认为上述的当事人概念一直围绕着正当当事人来定义，即仍然停留在实体意义上的当事人这一基本理论层面上。
这
种定义与我国民事诉讼实践中的当事人范围并不完全相符，所以，需要学者们更深入的研究，让当事人的概念与司法实践日益一致。
（二）日本对当事人的界定
随着时代的变迁，当事人概念也产生了历史性的演变，具体分为：传统的当事人概念、权利保护当事人概念、程序当事人概念。
从中国民事诉讼的实践来看，近年来我国民事诉讼学者一直在探讨和主张引进程序当事人的概念。
借鉴日本民事诉讼法学关于当事人概念的基础上，构筑新的当事人理论。
日本民事诉讼法对当事人概念的界定为：”诉讼当事人是指接受法院为解决案件而行使的审判权的人，是在审判程序中作为起诉的人（原告）及被诉的人（被告）接受判决的。
”④按日本学者的观点，当事人是请求或被请求对于自己作出判决的人，其确定当事人的标准基于诉状的记载，空间何人起诉，何人被诉，只能从诉讼行为的内容来看，别无他法。
日本学者的观点是典型的程序当事人概念的表述。
二、中日民事诉讼法中关于当事人的不同规定
（一）范围不同
“广义的当事人包括：原告、被告、共同诉讼人、第三人。
另一方面，是狭义的当事人。
狭义的当事人指的是原告和被告。
”⑤日本法条中的当事人属于广义的当事人，而中国法条中则是狭义当事人。
日本民事诉讼法中当事人的规定是单列为第三章，其中包括当事人能力及诉讼能力、共同诉讼、诉讼参加、诉讼代理人及辅佐人。
在中国的民事诉讼法中当事人作为第五章诉讼参加人中的一个
小节，也就是说，区别于日本广义的当事人，我国的当事人并不包括诉讼代理人，范围显然比较小，是狭义的当事人。
（二）法定代理人
日本民事诉讼法规定法定代理人在实施撤诉、和解、放弃或认诺请求、撤回控诉、上告等诉讼等行为应有特别授权。
在此，中日规定的区别在于，我国的法定代理人就类同于原告、被告的诉讼地位，他们实施上述涉及实体权利的诉讼行为时，无需特别授权就可以实施。
笔者认为我国的做法更可取，如果法定代理人为上述行为也需要特别授权，那法定代理人的职能与一般的代理人职能并没有太多差异，这样就无区分的意义。
还有我国明确规定监护人为法定代理人，而日本并无此项规定。
（三）特别代理人
特别代理人是日本民事诉讼法中才有的概念，我国无此类诉讼主体的规定。
日本民事诉讼法规定”要对没有法定代理人或法定代理人不能行使代理权的未成年人……可申请选任特别代理人。
”⑥我国没有特别代理人的规定，在遇到相同情况时，我国的规定是重新选定法定代理人。
（四）共同诉讼人的地位
日本民事诉讼法中规定个人诉讼行为不涉及其他共同诉讼人。
而我国对于共同诉讼人的地位问题分两种情况，一是有共同权利义务的，需经承认，才发生效力；二是无共同权利义务的，则不会发生效力。
笔者认为，我国有关共同诉讼人地位的规定还是有一定价值
的。
承认一部分共同诉讼人的行为的有效性，在一定程度上，可以避免同一标的进行多次诉讼，满足诉讼经济的目的。
（五）诉讼代理人的资格
日本民事诉讼法中规定了”除法律规定能够实施诉讼行为的代理人外，仅律师可以成为诉讼代理人。
”⑦而我国的民事诉讼法规定”律师、当事人的近亲属，有关的社团或所在单位推荐的人，经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。
”比较得出，我国可以成为诉讼代理人的范围的广，除了律师之外，近亲属也能被委托为诉讼代理人。
笔者认为，两国的做法都更有利弊，不能一概而论。
注释：
①[意]彼德罗.彭梵得：《罗马法教科书》，黄凤译，中国政法大学出版社1992年版，第85页。
②柴发邦：《民事诉讼法》第142页。
③柴发邦：《民事诉讼法原理》，1999年版，第148页。
④（日本）兼子--竹下守夫：《民事诉讼法》法律出版社，1995年版，第29页
⑤田平安肖晖：《民事诉讼法学改革开放三十年》法律出版社2010年版，第152页
⑥段文波译：《比较民事诉讼法》第289页。
⑦段文波译：《比较民事诉讼法》第293页。
作者简介：蒙巧玲，女，1987年8月，广西民族大学法学院2010
级诉讼法学研究生，研究方向：民事诉讼法。