信用卡犯罪最新司法解释实践案例应用若干疑难问题

信用卡犯罪最新司法解释实践案例应用若干疑难问题

本文案例启示：行为人虚构消费事实并利用信用卡短期贷款的特点进行套现服务，本质上属于非法从事银行结算业务，符合《刑法修正案(七)》第5条增设的“非法从事资金支付结算业务”的行为要件，根据最新信用卡犯罪解释构成非法经营罪。恶意透支与骗领信用卡进行诈骗属于信用卡诈骗罪中的两种独立行为模式，无法累计或者统一认定信用卡诈骗数额，只能通过同种数罪一般不予并罚的例外规则进行量刑。对于构成信用卡犯罪但行为人实际通过返还钱款弥补被害人损失的案件，应当积极适用相对不起诉。

最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)解决了当前实务部门办案中遭遇的困惑，有利于进一步规范各种新类型的信用卡犯罪案件的司法认定。但由于司法实践中信用卡犯罪案件具有一定复杂性，有必要结合具体案例深入分析《解释》相关规定并提出操作办法，从而为实务部门切实把握信用卡犯罪案件定罪量刑规则与尺度、准确适用最新信用卡犯罪司法解释提供参考。

一、为持卡人办理信用卡套现业务并收取手续费行为的

司法认定

为他人非法办理信用卡套现业务从中收取手续费谋利

的行为，属于当前司法实践中较为多发的新型信用卡犯罪案件。由于其行为模式、结果牵涉信用卡诈骗罪、妨害信用卡管理罪、非法经营罪等多个经济犯罪罪名，且实务部门对于上述个罪之间的法条关系存有不同认识，造成案件定性困难，有必要结合案例进行细致分析，为如何准确适用《解释》第7条认定此类信用卡犯罪案件提供参考。

[案例一]犯罪嫌疑人乔某、董某以上海文吉信息咨询有限公司的名义申领POS机4台，以此为他人提供信用卡套现服务。因部分套现的持卡人构成信用卡诈骗罪。公安机关根据其提供的线索将乔某、董某抓获，当场查获信用卡500余张、现金16万余元。侦查后固定的证据证明，两名犯罪嫌疑人共为1847张信用卡提供套现服务2200余次，收取手续费10万余元。上述虚假刷卡消费套取现金行为造成200余万元透支金额逾期且未能追回。

《解释》第7条规定：“违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据《刑法》第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”但是，对于非法办理信用卡套现业务并收取手续费的行为如何

定性，司法实践中仍然存在认识分歧。比如，关于上述案件的定性问题，实务部门主要有这几种观点：(1)认为乔某、董某构成信用卡诈骗罪(共犯)；(2)认为乔某、董某构成妨害信用卡管理罪；(3)认为乔某、董某构成非法经营罪。

我们支持第三种观点。具体理如下：

第一，为他人办理信用卡套现业务是否构成信用卡诈骗罪，关键在于判断帮助套现的行为人与持卡人之间是否存在共同诈骗故意。持卡人以非法占有为目的，利用虚构的消费事实刷卡消费套现，超过规定期限透支经催收后不还的，属于恶意透支行为，构成信用卡诈骗罪。毋庸置疑，利用本单位申领的POS机帮助持卡人虚拟消费关系、向持卡人支付扣除手续费的消费金额后向银行另行结算，结果造成巨额透支逾期的，客观上应当评价为信用卡诈骗的帮助行为。但提供套现服务的行为主体是否构成信用卡诈骗罪共犯不能一概

而论，仍然应当重点考察其主观故意。行为人与持卡人形成非法占有套现款各自获利(手续费、挥霍透支额)意思联络的，属于信用卡诈骗罪共犯。

上述案件中，乔某、董某对于部分持卡人通过套现行为恶意透支的目的应当说是具有明知或者应知的认识要素，其客观上对持卡人的信用状况、刷卡意图、支付能力等不予询问的行为也证实了上述主观心态。但是，这些证据只能证明乔某、董某放任持卡人恶意透支及其巨额透支逾期，属于间

接故意的范畴，没有证据进一步证实其与持卡人形成意思联络的共犯关系，并不符合符合直接故意的信用卡诈骗罪的主观要件。事实上，从本案相关的交易记录来看，部分非法套现人员还是按时还款的。因此，基于行为人放任他人非法占有套现金额、恶意透支的主观故意，尚且无法认定其构成信用卡诈骗罪共犯。

第二，申领POS机的商户或者借用他人POS机非法为他人办理信用卡套现业务收取手续费谋利的，本质上属于非法从事资金支付结算业务，应当认定为非法经营罪。《刑法修正案(七)》第5条在《刑法》第225条第3项中增加了“非法从事资金支付结算业务”的规定。资金支付结算属于金融业务，是指通过银行账户资金转移实现收款支付的金融行为，即银行接受客户委托代收代付，从付款单位存款账户划出款项，转入收款单位存款账户，以此完成经济主体之间债权债务的清算或者资金调拨。根据中国人民银行《支付结算办法》第3条的规定，支付结算方式包括使用汇票、本票、支票等票据、信用卡、汇兑、委托收款、托收承付等形式进行货币给付或者资金清算。同时，《商业银行法》第3条、第11条明确规定“国内外结算、银行卡业务属于商业银行业务，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得从事商业银行业务。”

可见，申领POS机的商户或者非法借用他人POS机的

行为主体基于虚假的消费事实利用信用卡套现收取手续费

的行为，违反了《商业银行法》等国家规定，具备了经济犯罪违反前置性法律规范的违法性要素，实际上属于非法从事只有商业银行才能开展的信用卡资金支付结算业务，应当定性为非法经营行为。在没有真实的基础性交易关系的基础上利用POS机刷卡直接套现，是《解释》第7条明确规定的以虚构交易的方式向持卡人直接支付现金的非法经营犯罪行为。

上述案件中，乔某、董某的行为明确构成“非法从事资金支付结算业务”，违法所得数额10万余元，达到情节严重的标准，应当认定为非法经营罪。

第三，作为妨害信用卡管理罪实行行为的非法持有信用卡与作为非法经营罪实行行为的非法从事信用卡结算业务

之间形成吸收关系，应根据吸收犯处断原则，对为他人办理信用卡套现并收取手续费行为以吸收之罪(非法经营罪)论处。

《刑法修正案(七)》施行前，以非法经营罪论处的非法从事金融行为并不包括非法从事资金支付结算业务。所以，司法实践中倾向于将没有诈骗故意的办理信用卡套现业务

收取手续费行为认定为妨害信用卡管理罪。这主要是基于办理信用卡套现业务必定持有信用卡，符合妨害信用卡管理罪的行为要件之一，即“非法持有他人信用卡，数额较大的”。

在《刑法修正案(七)》第5条已经明确规定非法经营罪的实行行为包括非法从事资金支付结算业务的情况下，妨害信用卡管理罪中的非法持有数量较大信用卡行为实际上成为非法经营信用卡结算行为的当然过程。《解释》将使用销售点终端机具(POS机)以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金的行为规定为非法经营犯罪行为具有坚实的法理依据。基于行为之间的吸收关系可知，非法持有信用卡属于被吸收行为，利用信用卡非法套取现金属于吸收行为；妨害信用卡管理罪属于被吸收之罪，非法经营罪属于吸收之罪。

上述案件中+乔某、董某共为1847张信用卡提供套现服务2200余次，势必持有大量信用卡，显然构成妨害信用卡管理罪，但后续信用卡非法套现行为吸收非法持有行为，应当以吸收之罪即非法经营罪定性。

二、骗领信用卡诈骗与恶意透支均达“数额较大”行为的刑罚裁量

根据《解释》第5条与第6条的规定，使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，属于“数额较大”。恶意透支，数额在1万

元以上不满10万元的，属于“数额较大”：数额在10万元以上不满100万元的，属于“数额巨大”。由于恶意透支行为与骗领信用卡实施诈骗等行为是信用卡诈骗罪中独立的

犯罪行为类型，根据社会危害性不同设置不同的数额标准。对于行为人实施数额标准不同的信用卡诈骗行为的，司法机关在计算数额时应当予以认定，现阶段存在较多争议。在《解释》出台后最新的信用卡诈骗犯罪案件的认定中，各方观点相持不下。

[案例二]2008年4月起，被告人陈某先后在中国民生银行上海分行与广东发展银行上海分行申领两张信用卡，明知没有还款能力，先后透支取款、消费人民币5.7万元，经发卡行多次催收后仍不归还。2008年9月至12月，被告人张某、俞某、陈某结伙，经预谋，张某、俞某利用银行工作人员的工作便利获取客户资料，分别冒用客户和某、武某、张某名义至光大银行办理三张信用卡，由被告人陈某谎称申请人系其公司职员，通过银行核卡程序。张某、俞某、陈某以非法占有为目的，共从上述三张信用卡中套取现金人民币4.8万元，陈某分得2000元，其余赃款被张某、俞某分赃挥霍。案发后张某、俞某全额退赔赃款。另查明，被告人陈某、张某、俞某在接到公安机关电话传唤后主动到案，并如实交待上述犯罪事实。

本案犯罪事实相对简单，被告人陈某等三人构成信用卡

诈骗罪不存在疑问，在审理过程中，核心争点在于对被告人陈某的信用卡诈骗行为如何量刑。由于《解释》对以虚假身份证明骗领信用卡进行诈骗与恶意透支本人信用卡规定了不同数额认定标准，司法实践中对于陈某的行为如何量刑问题争议极大：第一种意见认为，应认定陈某信用卡诈骗“数额巨大”，法定刑为“五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”。第二种意见认为，应认定陈某信用卡诈骗“数额较大”，法定刑为“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金”。第三种意见认为，应当区分认定陈某恶意透支“数额较大”与骗领信用卡诈骗“数额较大”。并通过同种数罪并罚的方式合并量刑。

我们同意第三种意见，具体理由在于：

第一，以性质不同的行为类型实施信用卡诈骗罪，各种犯罪数额不能经过累计统一认定为“信用卡诈骗数额”。实践中有观点认为，对于连续实施信用卡犯罪行为的连续犯而言，其信用卡诈骗数额应予以累计计算，根据数额较大、数额巨大、数额特别巨大确定法定刑档次。但是，我们认为，以性质不同的行为类型实施信用卡诈骗罪，各种犯罪数额不能经过累计统一认定为“信用卡诈骗数额”。

诚然，连续犯数额累计计算完全正确，但关键问题是多次连续实施信用卡诈骗罪行为并不必然是连续犯。连续犯是

指基于同一或者概括故意，连续数次实施犯罪行为，触犯同一罪名的情形。其中的连续犯罪行为必须具有同质性或者一致性，而触犯同一罪名并不必然决定其连续犯罪行为具有同一性。行为人必须多次实施同一的、符合刑法构成要件规定的构成要件行为要素，才能够认定为连续犯罪行为。对于信用卡诈骗罪而言，《刑法》第196条规定了恶意透支、以虚假的身份证明骗领信用卡进行诈骗等不同的构成要件行为要素，且司法解释就此设定了不同的犯罪数额标准。因此，行为人实施恶意透支行为后又实施骗领信用卡诈骗行为的，不属于信用卡诈骗罪的连续犯，不能直接认定其不同信用卡犯罪行为类型所对应的犯罪数额可以累计。

上述案件中，陈某恶意透支信用卡5.7万元，伙同他人以虚假的身份证明骗领信用卡套取现金4.8万元，实际上属于实施不同行为类型的信用卡诈骗行为，不能根据连续犯原理以累计的方式统一认定信用卡诈骗数额，或者在定罪阶段只认定一种信用卡诈骗数额较大行为模式，将另一种信用卡诈骗数额较大行为模式作为量刑基准确定后的量刑调整要素，而是应当严格按照《解释》规定分别认定恶意透支数额与骗领信用卡诈骗数额。

第二，同种数罪原则上不应进行并罚，但在数个犯罪行为形式上触犯同一罪名但实质上具有异种数罪核心特征的情况下，可以例外地进行同种数罪并罚。刑法理论上对于同

种数罪是否能够并罚存在不同看法。肯定说认为，刑法只规定了数罪并罚，并没有规定只有异种数罪并罚。否定说认为，一人多次实施犯罪触犯同一罪名，本身就是从重或加重情节，没有必要通过同种数罪并罚处理。折衷说认为，同种数罪原则上应在该罪条文规定的法定刑中解决刑罚问题，但如果不并罚不能体现数罪从重原则，应当进行同种数罪并罚。

我们认为，同种数罪原则上不应进行并罚，但在数个犯罪行为形式上触犯同一罪名但实质上具有异种数罪核心特

征的情况下，可以例外地进行同种数罪并罚。

行为人重复实施同一种犯罪构成要件行为，原则上没有必要多次重复援引同一条文、定同一罪名、多次量刑、最后通过并罚确定刑罚，完全可以在个罪条文的框架中，在确定量刑基准的情况下，考虑多次犯罪的从重、加重量刑要素。但是，行为人虽然多次触犯同一罪名，但其实施的犯罪构成要件行为存在本质区别，并且，根据法律或者司法解释的规定，不同的犯罪构成要件行为具有不同的量刑标准的，实质上已经符合了异种数罪的核心特征，可以数罪并罚。例如，走私普通货物罪，行为人既是单位走私普通货物罪的直接负责的主管人员。又个人犯走私普通货物罪的，虽然行为人所犯数罪的罪名同一，但从实质上分析，两个行为的犯罪构成特征及其量刑标准均有明显区别，故符合实质上异种数罪的基本特征，应当分别定罪，实行数罪并罚。

当然，有的经济犯罪刑法条文也区分不同的行为类型，例如，贷款诈骗罪规定了编造虚假理由、使用虚假合同、使用虚假证明文件等多种犯罪行为类型，但由于这些犯罪行为类型均使用同样的数额计算标准，即使行为人连续实施不同行为类型的贷款诈骗罪，也不具有实质意义上的异种数罪特征，没有必要进行并罚。可见，正是由于信用卡诈骗罪恶意透支行为数额较大、数额巨大、数额特别巨大标准的特殊性，决定了先后实施恶意透支行为与其他信用卡诈骗行为应当

进行同种数罪并罚。

上述案件中，陈某多次行为虽然只触犯信用卡诈骗罪一个罪名，但由于其犯罪构成要件行为类型存在实质性区别，异种行为对应的犯罪数额标准不同，通过同种数罪并罚例外规则进行处理，在刑法解释论上具有合理性。

第三，先后实施恶意透支、骗领信用卡进行诈骗等不同构成要件行为但触犯同一罪名的，以同种数罪并罚的方式进行量刑，符合罪刑均衡的要求。应当承认，在信用卡诈骗罪中，以虚假的身份证明骗领信用卡后进行诈骗活动，其社会危害性显然较恶意透支行为更为严重。这也是《解释》第5条、第6条区分情况设置数额标准的原因。如果从静态的刑法规范层面进行分析，恶意透支5.7万元、骗领信用卡诈骗4.8万元，其信用卡诈骗犯罪行为的社会危害性显然重于恶意透支信用卡10.5万元(即两次犯罪数额相加总额)。按照分

别认定犯罪数额的方法进行量刑，两次信用卡诈骗数额均属于“数额较大”，即使并罚，也只能在五年以下有期徒刑的幅度内予以量刑。如果将骗领信用卡诈骗数额与恶意透支数额相加，参照恶意透支10万元以上属于“数额巨大”，则应在五年以上十年以下有期徒刑的档次量刑。

基于上述考虑，实践中有观点认为，同种数罪并罚的司法操作似乎存在重行为轻处理的罪刑失衡疑问。但也有反对意见认为，先后实施恶意透支、骗领信用卡进行诈骗等不同构成要件行为但触犯同一罪名的，以同种数罪并罚的方式进行量刑，符合罪刑均衡的要求。

我们认为，在构成要件行为与对应的量刑标准不同的情况下，同种数罪并罚能够根据具体案件的情况准确地确定量刑基准与各种量刑要素，实现罪刑均衡。虽然刑法对信用卡诈骗罪设置了数额较大、数额巨大、数额特别巨大三档法定刑，但由于骗领信用卡诈骗等行为与恶意透支行为的数额标准不同，在行为人先后实施骗领信用卡诈骗行为与恶意透支行为且均达到数额较大的情况下，如果不进行同种数罪并罚，在直接确定数额较大的法定刑档次后酌定从重，无法在量刑过程中对社会危害性所应当对应的刑罚进行精确评价。

同时，陈某在本案骗领信用卡进行诈骗活动中属于从犯，虽然应当对共犯数额承担全部责任，但如果直接将陈某共同骗领信用卡诈骗4.8万元的数额加上其个人恶意透支数

额一并作为信用卡诈骗数额按照数额巨大的法定刑档次进

行量刑，等于是在提升法定刑档次的基础上再考虑从犯的从轻型量刑因素，反而出现量刑失衡结果。并且，在司法解释已经明确对骗领信用卡诈骗与恶意透支设置不同数额标准

的情况下，按照类推规则累计计算信用卡诈骗罪数额，得出不利于被告人结论的，不能坚持类推解释。

因此，本案合法且合理的量刑方法是：首先，认定陈某恶意透支数额较大，于“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金”法定刑档次确定刑罚。根据《人民法院量刑指导意见(试行)》，数额型犯罪，以犯罪数额比对相应的法定刑幅度确定量刑基准。恶意透支1万元以上不满10万元的，属于数额较大。陈某恶意透支5.7万元，量刑基准可以确定为三年有期徒刑。此节犯罪事实除自首以及认罪态度较好外，没有其他量刑因素，在量刑基准的基础上调整为有期徒刑二年六个月。其次，认定陈某共同骗领信用卡诈骗数额较大，在“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金”法定刑档次上确定量刑基准为四年六个月，加入从犯、自首的法定从轻量刑情节，确定该行为对应的刑罚为二年。最后，将上述两个刑罚根据数罪并罚规则确定最后刑罚，自由刑部分确定为四年有期徒刑应当是适当的。

三、处理冒用他人信用卡取现后返还被害人损失案件的宽严把握

《解释》的出台强化了对信用卡犯罪的打击力度。但是，我们认为在数额相对较低且具有自首情节的信用卡犯罪案

件中，司法机关在依法履行司法职能过程中应当综合把握信用卡犯罪案件情况，区别对待行为事实，特别注重社会效果，要从有利于恢复社会关系的合理实现轻微信用卡越轨犯罪

行为的非刑罚化。虽然被害人对公诉案件是否作出不起诉决定没有建议权，但是，检察机关在轻微信用卡犯罪案件中应当积极考虑被害人的态度，充分重视被害人对信用卡犯罪案件的实体处分权。对于构成信用卡犯罪但行为人实际通过返还钱款弥补被害人损失的案件，应当积极适用相对不起诉。

[案例三]某日下午5时许，李某在使用ATM机时发现潘某遗忘在机器内的信用卡(余额20000元)后，从卡内取现6300元。当晚7时许李某致电银行服务热线咨询还款方式，并于次日上午9时许将6300元现金存回被害人潘某信用卡帐户，并留下真实电话以备联系。公安机关根据存款人电话联系李某，后其主动到案并交代上述事实。公安机关仍然按照信用卡诈骗罪的罪名予以立案侦查，并将案件移送检察机关审查起诉。检察机关案件承办人在审查案件过程中，认为行为人的基本犯罪事实符合信用卡诈骗罪的构成要件，但由

于社会危害性较为轻微，存在适用不起诉的可能性，遂向被害人征求意见，由此作为是否适用不起诉的基本考察条件。被害人潘某向区人民检察院表示不希望追究李某刑事责任。

对于此类冒用信用卡取现后归还被害人财物的行为，实践中存在不同的司法认定观点。有的办案人员认为：李某冒用他人信用卡，数额较大，构成信用卡诈骗罪。取款后的归还行为属于退赃，主动到案交待罪行属于自首，是刑罚裁量过程中的从宽情节，不影响定罪，应当依法提起公诉。但也存在反对意见：根据《刑法》第13条的规定，李某冒用他人信用卡取款后存回被害人账户的行为属于情节显著轻微

危害不大，可以不认为是犯罪。应当根据《刑事诉讼法》第142条第1款的规定，对李某作出不起诉决定。

我们同意后一种意见。具体理由在于：

第一，犯罪嫌疑人李某的信用卡诈骗行为属于情节显著轻微。李某在此之前没有任何犯罪前科，并非蓄意冒用他人信用卡取款，而是无意中发现信用卡留在取款机内，案件的发生具有较大的偶发性。李某的信用卡诈骗行为表现为占有并使用他人遗忘在ATM机内的信用卡，这与采用秘密窃取、伪造信用卡等方式非法占有他人信用卡内财物的行为存在

明显区别。在完全可以分次、分日提取卡内全部钱款的前提下，李某在查询卡内余额后仅提取了部分钱款。李某在全额归还钱款后不仅留下了真实的电话，而且经公安机关联系，

李某在第一时间到案并交待全部事实。其及时地自首有助于司法机关全面掌握犯罪事实，有效地节省了司法资源。

第二，上述案件中的信用卡诈骗行为危害不大。《解释》第5条规定，冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元，应当认定为《刑法》第196条规定的“数额较大”。李某冒用他人信用卡所提取钱款的数额略超起刑点，说明其社会危害相对不大。根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定，对盗窃数额较大超过起刑点，但是情节轻微，并具有全部退赃、退赔、主动投案等规定情形的，可不作为犯罪处理。虽然上述司法解释是针对盗窃罪的规定，但并不绝对排斥在信用卡诈骗案件中予以合理参照。本案中，李某在取款2个多小时后即通过手机向银行热线咨询还款事宜，并在次日将6300元悉数存回被害人账户并主动留下真实电话，客观上没有造成任何经济损失，尽力将社会危害控制在最小范围内。本案相关事实及情节完全可以参照该司法解释中不作为犯罪处理的情形。

第三，潘某向检察机关表示并不希望追究李某的刑事责任，更是从被害人的角度证明本案属于情节显著轻微危害不大。在数额相对较低且具有自首情节的信用卡犯罪案件中，检察机关在依法履行法律监督职能过程中应当综合把握案

件情况，区别对待行为事实，特别注重社会效果，要从有利

于恢复社会关系的角度把握轻微越轨行为的非刑罚化。虽然被害人对公诉案件是否作出不起诉决定没有建议权，但检察机关在轻微刑事案件中应当积极考虑被害人的态度。上述案件中，被害人事后提出了不追究犯罪嫌疑人李某刑事责任的想法，证明李某已经通过案发后通过积极的悔罪表现、全额退赔赃款等行为取得了被害人的谅解。根据《刑法》第13条的规定，认定李某信用卡诈骗行为不是犯罪并适用绝对不起诉，更能达到教育挽救、修复被侵害的社会关系等刑法规范的适用目的。

第四。对于信用卡刑事案件的犯罪人真诚悔过尽其全力赔偿被害人损失，与被害人要求存在差距但并无极度偏离的，不妨碍对犯罪人适用相对不起诉或者免予刑事处罚。司法实践中，并非所有案件的被害人均对信用卡犯罪人的行为有所谅解，经常出现被害人对犯罪人的赔偿损失不满意的状况。我们认为，如果数额没有极度偏差的，并不直接排除适用绝对不起诉或者相对不起诉，但司法机关应当做好协调工作，向被害人说明情况并督促犯罪人在有条件的情况下全面弥补被害人损失。对于被害人提出过高赔偿金额要求的，应当耐心做好疏导工作，确实无法解释清楚的。可以由司法机关确定合理的赔偿数额并要求犯罪人先期全额履行，对于与被害人要求存在差距的部分，在协议中予以明确，告知被害人对于此部分的请求可以另行通过民事诉讼解决。

责任编辑：黄学昌