工作心得： 毒品走私案件中关于“主观明知”的推定

工作心得：毒品走私案件中关于“主观明知”的推定根据我国《刑法》的有关条文表述，与毒品有关的走私犯罪有两个罪名：走私毒品罪和走私制毒物品罪。

为了行文简洁本文将两者统称为“毒品走私”犯罪，这也是实际办案中对毒品有关的走私犯罪的俗称。

单纯的毒品犯罪案件已经具有了犯罪行为隐蔽、手段多样、取证困难等特性；而走私案件更是由于走私的天然属性使得这类案件具有隐蔽性、多变性和无规律性。

因此，毒品走私案件作为毒品案件和走私案件的结合，犯罪手法无疑更加隐蔽、侦查取证难度更大、证据审查判断更难。

尤其是在走私、运输毒品案件中，犯罪嫌疑人或被告人在主观上对涉案毒品是否明知难以判断。

正是由于这一问题的客观存在，我国乃至很多其他国家和地区均规定了毒品走私案件中犯罪嫌疑人或被告人“主观明知”的推定制度，以增强打击毒品走私犯罪的力度，但在我国司法实践也存在不少待解决的问题。

一、毒品走私案件“主观明知”推定的正当性从前文所述毒品走私犯罪的特点来看，此类案件的犯罪分子具有较强的反侦查能力和充分的心理准备，特别是近几年来，此类犯罪分子的职业化和“专业化”趋势越来越明显。

当嫌疑人携带的毒品或制毒物品被海关查获后，往往辩称自己不知情。

此类嫌疑人大多数为中间人或专职运输毒品的马仔或被雇佣者，如果追查不到其上家、下家，那么将面对是否采信其无罪辩解的口供问题。

如果一味地采信嫌疑人辩解，无疑将大大放纵毒品走私犯罪。

因此，无论我国还是外国、其他地区，对此类问题均在价值取向上偏向了打击犯罪，相应地在保障人权方面则做出一定的妥协，负担给犯罪嫌疑人或被告人一定的自证清白的法律义务。

这是根据毒品走私犯罪特点所做出的实事求是的选择。

《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第5条第2款规定：“本条第1款所指的明知、故意、目标、目的或约定可以从客观实际情况推定”。

应该说，对于“主观上明知”适用推定，符合国际社会一致的看法。

二、现行立法规定相对滞后毒品走私行为自新中国建立之前就已经十分猖獗。

新中国建立后，在党和政府有效加强新中国海关管控下，毒品走私案件显著下降。

但是到了上世纪60年代以后又开始抬头。

“这一时期（指1966年-1978年）……云南、广西的毒品走私有所发展。

”但数十年来我国立法并未跟上毒品走私案件发展的势头，以致关于毒品走私案件中犯罪嫌疑人或被告人“主观明知”的认定成为司法实践中长期存在观点争议、认定不一的问题。

直到201X年12月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，此问题才算有了“明文规定”。

《意见》规定如下：“走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的‘明知’，是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为。

具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可以认定其‘应当知道’，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（一）执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其所携带的物品内查获毒品的；（二）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；（三）执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或逃避、抗拒检查等行为，在其携带或丢弃的物品中查获毒品的；（四）体内藏匿毒品的；（五）为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而携带、运输毒品的；（六）采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品的；（七）采用高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品惯常交接方式的；（八）其他有证据足以证明行为人应当知道的。

”201X年12月，最高人民法院以（201X）324号文件的形式发布了《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》，其中对于“主观明知”的认定给出了意见：“毒品犯罪中，判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人供述，而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。

具有下列情形之一，被告人不能做出合理解释的，可以认定其‘明知’是毒品，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（1）执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站点检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带的物品中查获毒品的；（2）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段，逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；（3）执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带或者丢弃的物品中查获毒品的；（4）体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的；（5）为获取不同寻常的高额、不等值报酬为他人携带、运输物品，从中查获毒品的；（6）采用高度隐蔽的方式携带、运输物品，从中查获毒品的；（7）采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品的；（8）行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获毒品的；（9）以虚假身份或者地址办理托运手续，在其托运的物品中查获毒品的；（10）有其他证据足以认定行为人应当知道的。

”今年8月，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》可能是考虑到201X年两高一部已经有了明确的意见，遂未就此问题做出新的规定，只在第二十二条笼统地提及“在走私的货物、物品中藏匿刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定的货物、物品，构成犯罪的，以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚。

”以上可以看出，我国关于这一问题在规定上的统一靠的是司法解释，从解释的内容来看，实质上是对认定犯罪的标准做了扩大的解释，即不利于犯罪嫌疑人或被告人的解释。

这样的司法解释有违反刑事证据中“排除一切合理怀疑”的认定规则，甚至违反罪刑法定这一基本原则的嫌疑。

因此，仅以司法解释的形式解决立法空白问题仅是权宜之计，无法消除在实践中的顾虑和不同做法，急需通过立法的形式解决这一问题。

反观发达国家和地区关于此类问题的规定，均在立法层面予以明确规定。

如我国香港特区，在《危险药物条例》中专设了“管有及知悉危险药物的推定”一章，明确规定：1、任何人经证明实质管有——（a）任何容载或支承危险药物的物件；（b）任何容载危险药物的行李、公文包、盒子、箱子、碗柜、抽屉、保险箱、夹万或其他类似的盛器的钥匙；（c）由1994年第62号第6条废除则直至相反证明成立为止，须被推定为管有该药物。

2、任何人经证明或被推定管有危险药物，则直至相反证明成立为止，须被推定为已知悉该药物的性质。

3、本条规定的推定，不得藉证明被告人从未实质管有该危险药物而被推翻。

”上述规定对我们有很大的启发意义。

我们完全可以，也应当以立法的形式将这涉及犯罪与刑罚的重大问题进行清晰的规定，从而做到有法可依，也有利于维护国家法律规范体系的有序性。

三、推定制度在实践中如何运用才能不枉不纵既然叫“推定”，而不是运用证据去直接认定，那么适用推定时就必须有严格的适用条件，防止错冤无辜。

（一）应当有确凿的证据证明犯罪嫌疑人或被告人携带毒品通关的基本事实要查明犯罪嫌疑人或被告人携带的确实是毒品，以及携带的具体方式；同时要有证据证明海关已经向犯罪嫌疑人或被告人告知了申报义务、不申报的法律责任，而其最终没申报的事实。

有些地方的海关虽采用了口头告知和书面告知并用的方式，但告知程序过于简单机械，口头告知生硬照搬法律规定，缺乏根据案件情况的口语化调整，缺乏多角度、不同层面的询问，因而导致海关履行告知程序、行为人不依法申报物品的证据存在一定的瑕疵，有可能在辩方的攻击下最终不被法院所采信。

首次告知具有不可逆性，告知的方式正确与否直接决定了办案质量。

书面告知主要采用在安检仪器侧面、检查台上张贴警示语的方式，必须足够醒目，足以引起一般人的注意。

有的海关警示语仅以黑色四号字打在A4纸上，显然是不够的，这也为犯罪嫌疑人或被告人狡辩没有看到书面告知留下口实。

（二）应当以客观实际情况为依据判断犯罪嫌疑人或被告人是否对涉案毒品明知应当以客观实际情况为依据判断犯罪嫌疑人或被告人是否对涉案毒品明知，反之，既不能依据犯罪嫌疑人或被告人是否承认明知，亦不能仅凭所谓的“办案经验”、“通常情况”，犯经验主义的错误，而应当全面衡量案件中的各种客观因素，如行为人携带毒品的过程、行为方式、通关和被查获时的神情状态、周围环境、与他人联系的情况，以及行为人的年龄、阅历、受教育情况、职业经历、知识结构等，综合分析判断。

（三）应当允许犯罪嫌疑人或被告人对推定的主观明知提出反证加以推翻推定是建立在基础事实与待证事实的常态联系基础之上，运用情理判断和逻辑推理得出的。

有常态就可能存在例外，因此应当允许犯罪嫌疑人或被告人提出相反的事实予以辩解，其辩解若有事实依据或合乎情理就不应认定其主观明知。

因例外存在的可能性即为疑罪的典型体现，尽管毒品走私存在特殊性，为了打击此类犯罪的需要已经在价值取向的天平上倾向于打击，但“疑罪从无”是刑事诉讼不可逾越的底线，超过此底线就又走上了重打击犯罪轻人权保护的老路，是法治倒退的表现。

三个条件中的第一点较易做到，第二点和第三点其实相互联系，互为反正，在实践中较难把握。

通过两个案例试予分析。

案例一、穆罕默德（化名）走私毒品案穆罕默德（化名），男，29岁，东南亚某国公民，高中文化，进修过信息技术专业，曾短暂在银行工作过，亦曾在咖啡厅帮厨，大部分时间处于无业状态。

201X年初，其通过网络聊天认识了一男子，该男子了解到其没有工作后即表示可为其提供出国运送服装样品的工作，穆罕默德欣然同意。

201X年6月某日，穆罕默德携带该男子为其提供的行李箱及箱内衣物抵达天津滨海国际机场，并选择无申报通道通关，后因故引起旅检科官员警觉，经查验后在其所携带行李箱的夹层内发现纯度为71%的海洛因996克。

办案机关认为，被告人在进行与自身有关的行为时，有责任审查被委托、被雇佣携带、运输或交接的物品是否属违禁品，不然就要承担相应的法律责任。

以穆罕默德的年龄，其应当知晓其雇主花费差旅费、人工费等高昂成本运输几件价值小得多的“服装样品”是不正常的，因此对于行李箱内藏有毒品应当推定为其明知，应当以走私毒品罪追究其刑事责任。

穆罕默德辩称，其对于这种运送“服装样品”的方式曾经产生过怀疑，故其拿到行李箱后曾经里外仔细检查过，确认里面只有几件衣服，没有违禁品，并且其通过出发地机场的安检时也一切正常，遂不再怀疑。

因为其长期失业，急需找工作挣钱，便没有再多想。

其辩护人向法庭提交了其与雇主的网上聊天记录、往来邮件，以证明其确实对行李箱内藏有毒品一事毫不知情。

穆罕默德为同性恋，平时经常穿女装。