北京仲裁委员会丁建勇

因为与被挂靠单位存在管理费纠纷，被挂靠单位不愿 意借用公章、出具授权文件如何处理？
2.合同签订问题
合同本身不完整
合同主要内容欠缺或不明确 合同主要风险分担方式不合理
合同形式有瑕疵
2.合同签订问题
（1）合同本身不完整 一份完整的承包合同应该包含哪些内容？ 一般应该包括：合同条款+技术规范+图纸+合同价格 清单 经过招投标的，还包括：中标通知书+投标函+答疑文 件等。 实践中很难见到一份装订完整的合同
5.争议解决中的问题
发生纠纷了怎么办？
不愿意采用法律手段，“一停二闹三上访”，私力救
济? 不了解、不重视法律程序 不会利用程序 久拖不决，错失良机
5.争议解决中的问题
“有事找政府”
行政主管部门不是全能的，市场主体维护自身合 法权益、追究对方违约责任最终还是要靠自己。
行政手段主要是“以压促调”，容易引起业主、 总包方的情绪对立和实体不公，可以短期内解决 一些突发问题，但不能彻底解决问题。（案例） 企业长远发展还是要靠实力和品牌。北京这个建 筑市场的圈子是很小的，需要注意积累口碑。
5.争议解决中的问题
证据灭失（北京大兴区某劳务公司案）
03年工程竣工，04年业主对该工程进行拆除改造。07
年提起仲裁，要求总包方支付劳务费。仲裁庭现场调 查发现，该工程所在的小区已经于06年被整体拆迁。 货币贬值
5.争议解决中的问题
程序中的问题： 不习惯请律师，不会收集、整理、保留和使用证据。 作为原告，不会索赔，不会举证。 作为被告，拒收材料，消极应对，缺席审理和裁决。 讲故事，不讲事实。自己永远是有理的。
2.合同签订问题
（2）主要合同内容欠缺或不明确。
承包范围不清晰。如：与由其他承包人施工的
工作（如电梯、消防等）工作界面划分不清晰 等。
只有合同总价，没有单价以及构成明细，变更
计价将面临困难。在工程施工过程按已完工程 量付款则无法计量工程进度款，如果这些工作 内容中的一项施工工艺变更，则也没有相关依 据调整合同价格。
2.合同签订问题
约定为固定总价，且“在约定的风险范围
内合同价款不再调整”，但又没有约定何为 “约定的风险范围”，实质上变成了基于无 限风险的绝对固定总价。 合同条款中关于进度、现场管理制度的要 求不够细，或不够明确。在合同中对进度的 要求只是一个总的工期要求，在实际发包中， 往往是一个分包队伍只是承包某一分项工程， 在施工中受其他工程的进度制约。
3、加强合同管理
避免 “扩大劳务分包”
容易被认定为转包。对于确有需要提供材料、
机械设备的，可以单独签订采购或租赁合同。
3、加强合同管理
谨慎选择争议解决条款
尽量避免在对方所在地的法院打官司，除非
你足够强势！
选择仲裁的优势：可以选择仲裁机构和仲裁
员；没有地方保护主义；结案时间短；为当 事人保密；代理人较多；仲裁员素质和专业 水平较高；可以异地开庭。
实践中，有时为抢工期，在一些关键条款未达成 一致时就让劳务队伍先进场施工，导致工程完成
大半甚至已经完工后还未签订合同的现象。由于 没有合同约束，并且事实上双方在一些重要条款 比如合同单价也没有达成一致，极易造成扯皮现 象。 对分包和总包都存在风险。
3.管理及履约中的缺陷
合同签约前分包方对内对外发生的纠纷不好界定。 如签约前若发生清场，对工程单价、工程量的认 定极易产生纠纷。 后期合同谈判总包也容易陷入被动。分包方先入 为主，可以在控制场地和进度的基础上对合同单 价、工程量、违约条款、管辖条款等重要条款的 谈判上取得优势。
自身劳务队伍不稳定，导致不能保证对总包
的履约
2.合同签订问题
（4）合同形式有瑕疵
没有加盖骑缝章 主体名称与盖章不一致
没有保留原件，合同约定一式两份，双方各执一份，
但一方认为对方没有返回原件 留有很多空白 不同版本的合同内容和形式不一致
3.管理及履约中的缺陷中的问题
克服心理障碍，打官司不丢人
领导：“务必妥善、依法处理。”
5.争议解决中的问题
一直采用非法律途径，纠纷难以及时解决。
总包和业主无动力，能哄则哄，能拖则拖。 超过诉讼时效
案例：04年竣工，06年结算，期间申请人多次电话、
上门催讨，但未留下任何证据，被申请人每次都承诺 尽快解决，但一直没有结果。申请人2012年来仲裁。 被申请人承认欠款，但认为已经过了时效。
先小人后君子，签约前把想到的问题说清楚
认真审查对方的主体资质、资信情况、履约能力 及授权文件，做好尽职调查，防止被骗。以总包
为例：
多渠道考察分包方的业绩及其信誉。对分包方的 垫资能力、社会信誉、施工能力、业绩和技术设
备配置等全方位进行了解。 建立黑名单机制。 坚决避免与自然人合作。
3.加强合同管理
2.合同签订问题
合同约定验收合格是每月支付的前提条件，
但合同中又未约定每月验收的具体程序
结算程序和责任约定不明确（工程交工后28
天内，承包人向发包人递交完整的结算资料， 发包人在收到结算资料后28天内进行核实， 给予确认）。
2.合同签订问题
（3）合同主要风险分担方式不合理 合同价款固定包死，任何情况下都不调整
3.加强合同管理
认真研究合同条款，尤其是承包范围、价款、工 期、质量、结算等内容。了解各自风险范围，不 公平的条款一定要争取修改。 示范文本具有规范性、系统性、全面性等特点。 尽可能采用示范文本，尤其是弱势一方。 09《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包 合同（示范文本）》
3.加强合同管理
签约时合同上不要留有空白，能填的都填上
盖上骑缝章 同一份合同的不同版本要逐一核对
3.加强合同管理
认真学习合同，组织标准文本、示范文本的培训。
熟悉一些重要的合同概念，比如：总价合同和单 价合同；可调价格和固定价格；变更、洽商、签
证和索赔；质量标准、质量等级、质量奖项；保 修期和缺陷责任期等。
2.合同签订问题
合同≠合同条款
技术规范是合同不可或缺的重要组成部分，
缺乏技术条件，合同单价没有意义
图纸是合同不可或缺的重要组成部分，没有
图纸，就不可能有清晰的承包范围，合同总 价也就没有意义
2.合同签订问题
因为对合同认识有误，很多当事人只知道保
管写着“合同”两字的文本，而忽略了价格 清单、技术规范、保修协议等合同附件。
利用合同条款合理分配各自风险及责任。比如限 制包工头或个人私自领款外逃，可以限制总包的 付款方式。禁止现金，转账或支票，明确收款人， 违约责任的承担等。
设立责任上限，比如违约金可以规定最多不超过 合同总金额的20%。
3.加强合同管理
充分保护农民工的利益，劳务费的支付方式和支付过
程尽量考虑周全，比如：（1）每月发放的生活费不能 低于北京市的最低工资标准并由总包直接发放给工人， 发放金额从劳务费中扣除；（2）为防止包工头挪用劳 务费，可与之协商，生活费以外的工资中扣除劳务公 司管理费和利润后的金额，可否由总包直接发放至工 人；（3）为避免日后扯皮，发放过程可录像为证，也 可以要求承包人及时提供由工人本人签名领取了工资 的工资发放表
3.管理及履约中的缺陷
退场未解除合同
分包方已退场，但总包没有及时解除合同进
行结算，使双方的法律关系处于悬而未决的 状态。同时总包又组织新的分包方进场，形 成新的分包关系，使新旧分包方所完成的工 程量不易分清，造价鉴定也难以开展。
3.管理及履约中的缺陷
不注意保存图纸 变更洽商管理不完善，没有书面记录 不习惯采用书面方式与合同对方进行交流
分包商如何化解？ 附加最后期限；公平原则；恶意阻止条件成
就；行使代位权等 道高一尺，魔高一丈。总包的对策：“我方 已经充分了解该条款的含义及其所存在的风 险，我方愿意接受该条款及因此所产生的一 切不利后果，并自愿放弃对该条款效力提出 异议的权利。”
2.合同签订问题
合同中约定由发包人确认工作量后直接向分
并留下记录（证据） 不按合同约定的程序办理（如授权代表签 字方为有效）
3.管理及履约中的缺陷
人员流动比较大，经常更换负责人，随意
签字、随意授权，容易被冒领工程款，案 例。 在空白文件上签字或盖章，案例。
3.管理及履约中的缺陷
结算问题
不及时
不规范：不留底，不签字等 不完整：存在漏项时没有说明，没有开口;大结算还是
用讨薪的手段来对付法院和仲裁机构。
二、风险防范及对策
重视法律部门工作
要有风险意识 加强合同管理 严格履约 保持沟通
通过法律途径解决争议
1.重视法律部门工作
人员配备及管理
扭转法律部的边缘角色 参与谈判、决策、管理及后续处理，不要只是讨债、
打官司才想起。
发展期可以效率为先。规模化后法律风险凸显，必须
仲裁员最喜欢这种约定，但实际处理中很容易产 生不公平。
每月已完工作量必须经甲方、监理和总包三
方验收合格方可支付
甲方不是合同当事人，实践中也不具有可操作性
2.合同签订问题
合同中约定待总包人与发包人进行结算且发
包人支付工程款后，总包人再向分包人支付 工程款。 极为常见的转嫁总包风险的合同条款。该约 定可以联合分包向建设方施压，也可以促使 分包配合结算报告的制作。 问题：付款条件和期限皆不明确，分包商无 法举证，整体结算还是部分结算，全部付款 还是部分付款（需不需要按比例付款）等。
小结算？ 乱报价：可以留有一定余地，但不可漫天要价（案例）
4.诚信缺失
恶意低价进入，事后伺机找补。某知名建筑企 业海外承揽工程的案例（低价中标，向下游分 包商、材料商压低价格，未遂） 不尊重合同，能赖就赖，能拖就拖，签合同之 前啥都答应，签完合同全变卦 风险意识极其淡薄，抗压能力基本为零。必须 “旱涝保收”，一旦不能达到预期，可随意撕 毁合同