从董事会与股东会权力冲突看《公司法》的缺陷
交叉持股
公司相互持股是一把双刃剑，其影响具有双重性。
一方面，它对相互持股公司自身的发展起到积极的作用。
它能促进企业联合、降低交易成本、稳定股权结构、增强竞争力、实现规模经济效益；另一方面，它的出现也严重挑战了现行的法律制度。
它会带来资本的虚增、导致自己股份的取得。
打乱公司治理结构的均衡、影响证券市场的健康发展。
投资者利益是公司公司相互持股行为在一定程度上会损坏这种各方利益均衡的实现，从而处于规避和对抗社会正义的情况。
鉴于此，各国公司法律制度大都根据本国的国情对其进行有效的规制，以尽可能的减少公司相互持股对经济发展和法律制度的不利影响，而发挥其有利的一面。
经济发展的迫切需求又给其提供了广阔的发展空间，其必然会在我国经济生活中扮演着越来中没有关于公司相互持股的直接规定。
我国现有的关于公司相互持股的法律规定内容不多，效力层次较低，难以据此对公司相互持股进行有效的规制。
急剧变动的社会现实和日趋激烈法学的若干基本层面对其进行理论分析，把握公司相互持股的实质，分析其本身的利弊。
并借鉴国外的成功立法经验，结合我国的基本国情，对公司之间的相互持股进行立法规制，完，从而弥补我国立法在公司相互持股方面的不足。
一、相互持股的概念与类型1．所谓相互持股，又称交叉持股或交互持股，是指一公司与他公司之间通过相互投资，相互持有对方一定比例的股份，相互成为对方股东，进而形成的一种相互支持、相互抑制的公司联合形式[1]。
因此，公司间的相互持股实质上就是两家以上企业相互之间进行转投资。
需要说明的是：在非股份公司类型的公司和企业中，投资人的出资是不被称为“股份”的，因此它们之间和它们与股份公司之间的相互投资不能称之为“相互持股”，但其本质与股份公司之间的相互持股是一样的。
2．公司相互持股的类型。
公司相互持股的分类，目前法学界有多种不同的分类标准。
有根据相互持股公司之间是否具有母子关系，分为垂直式和水平式两种[2]；也有按照公司“持股”方式的不同进行分类，分为直接相互持股和间接相互持股两种类型[3]；还有根据相互持股的具体形态进行分类；目前理论界普遍采用的是根据相互持股的具体形态进行分类，因而，我们就以此为标准对公司之间的相互持股进行分类。
公司法人治理结构存在问题及对策探析
公司法人治理结构存在问题及对策探析1. 引言1.1 背景介绍公司法人治理结构是指公司内部各种组织结构和制度的总和，包括董事会、监事会、股东大会等治理机构，以及公司内部的各种管理制度和流程。
在现代企业管理中，良好的法人治理结构对于保护投资者权益、提高企业治理效率、促进公司持续稳定发展具有重要意义。
近年来一些公司法人治理结构存在着一些问题。
公司高层管理人员与公司股东之间存在利益冲突问题，导致决策不够透明和公正；董事会成员之间缺乏有效的监督和制衡机制，导致腐败和腐败问题频发；公司内部控制机制不健全，导致公司财务报表造假等问题。
这些问题严重影响了公司的经营和发展，甚至可能对整个市场经济秩序造成不良影响。
研究公司法人治理结构存在的问题并提出有效的对策具有重要意义。
接下来，我们将针对这些问题展开深入分析，并探讨相应的应对措施。
1.2 研究意义公司法人治理结构是公司治理中重要的组成部分，它直接关系到公司各方利益相关者的权益保护和公司整体运作效率。
研究公司法人治理结构存在的问题及对策探析具有重要的理论与实践意义。
首先，通过深入研究公司法人治理结构存在的问题，可以帮助企业管理者和监管部门更好地认识和理解当前法人治理结构中存在的矛盾和隐患，从而及时采取针对性措施加以解决。
其次，对公司法人治理结构问题的研究还可以促进公司治理理论的进一步完善与发展，为提升企业治理水平提供理论支撑和实践指导。
最后，对问题的深入分析和有效对策的探讨，有助于提升公司的竞争力和可持续发展能力，为公司长期发展打下坚实基础。
因此，深入研究公司法人治理结构存在的问题及对策探析，对于公司治理的规范化、健康发展具有重要意义。
1.3 研究对象研究对象是指在公司法人治理结构中直接参与决策、监督和管理的各类主体，包括公司董事、监事、高级管理人员以及股东等。
他们在公司治理中扮演着不同的角色，共同构成了公司治理结构的基本框架。
研究对象的作用和责任对于公司的发展和运营至关重要，其行为和决策直接影响着公司的经营状况和治理效果。
浅析股东失权制度——基于《公司法（修订草案）》第46条
浅析股东失权制度——基于《公司法（修订草案）》第46条摘要：《中华人民共和国公司法（修订草案）》公布以来引起学界广泛的关注，其中第46条股东失权制度的规定是全新引入我国的制度。
我国目前没有股东失权制度的通说概念，通过对法条的分析，46条是旨在监督股东履行出资义务的制度，其并不直接指向股东的身份。
股东失权制度的具体实施以为46条的规定并不详细，面临着失权决定主体不明确以及失权决定作出后股权如何处理的问题。
在之前颁布的《公司法司法解释（三）》第17条中，二者的条纹表述与后果上存在部分竞合，应当做递进关系理解，二者面对不同的情况产生不同的作用。
关键词：股东失权股东除名出资不实2021年12月24日，第十三届全国人大常委会第三十二次会议对《中华人民共和国公司法（修订草案）》（以下简称草案）进行了审议，并将草案公布，向社会公众征求意见。
其中《草案》第46条之规定被称为是股东失权制度，旨在对有限责任公司股东在宽限期内未缴纳出资的，使其丧失未缴纳出资部分相应的权利，股东失权制度有利于保障公司资本充足以及保护其他股东及债权人的利益，也是公司法律制度的完善。
在公司的运营中“经营性产权的保护是健全以公平为原则的产权保护的首要任务......除了权利的取得和保有（不被非法剥夺），一定情形下权利的丧失也是产权公平的重要面向。
”[1]但是，单从第46条的条款本身来看，具体是适用中应当潜在一些需要明确的问题。
从整个《公司法》的法律体系来看《草案》第46条与有相似规定的《公司法司法解释（三）》（以下简称《解释（三）》）第17条为何关系也需要明确。
一、股东失权制度概述（一）概念目前，我国对于股东失权制度并没有明确的概念。
股东失权制度的概念在学界的适用也比较混乱，与股东除名制度存在相互混淆的情况，在有的文献中将股东失权与股东除名当作是一种制度的两种表达。
虽然从《草案》和《解释（三）》的相应规定分析可以看出二者在股东完全不履行出资的情况下会导致法律后果上有相似，但是我认为二者认定为递进关系更为合理。
董事会、监事会、经营管理层的权力制衡在公司治理中的作用及改进建议
经营管理董事会、监事会、经营管理层的权力制衡在公司治理中的作用及改进建议何灿峰（佛山市公用事业控股有限公司，广东佛山528000）摘要：从公司内部而言，其管理层的基本框架有董事会、股东大会、经理层、监事会等等，通过这些人员的互相制衡来实现对企业的经营管理。
不同的人员所掌握的核心权利不同，发挥的作用也不同。
如何协调好各人员之间的关系，充分发挥他们的作用，让他们为公司的前进作出重要的支持，是公司可持续经营与发展的重要保障。
本文结合董事会、监事会、经营管理层在公司治理中的实际情况展开分析，总结“三会”在公司治理中的不足之处，并结合实际情况，提出可行性的改进建议。
让“三会"协调运行，为公司的良好发展做出助力，确保公司正常健康的运行下去。
关键词：“三会权力制衡；公司治理；改进建议中图分类号:F59：F23文献识别码：A文章编号：2096—3157（2019）18—0049—022008年全球金融危机、亚洲金融危机、欧债危机等相继爆发，这些危机形成的一大部分原因都是由于公司治理缺陷造成的。
这些危机事件的爆发，都将公司的监管者、公司管理层、投资者以及公司经营者的目光聚焦到了公司治理中来。
到目前为止,仍然没有一个统一的固定的模式用于解释公司治理的内涵。
本文结合文章研究的视角，将公司治理定义为通过对企业管理者的激励、企业的股权结构改变、企业的风险控制、企业的董事会机制以及信息披露等内部治理，以及对市场的监控、对运行环境的完善等外部治理，明确划分“三会”的职责、权力和利益，保障各方利益,实现公司利益最大化。
一、董事会、监事会、经营管理层在公司治理当中的职责在公司治理中，“三会”相当于公司治理的树干，内部组成的其余部分是分支。
分支都是围绕着主干的，只要主干保持健康的生长和充足的营养，就能保证整棵树的健康成长。
股东大会是企业经营管理的最高层决策机关,体现的是股东的意志，它不直接参与企业的生产经营管理。
股东大会主要负责选举或任免董事会和监事会成员。
浅析《公司法》的自我完善与公司民主管理与监督
等级关 系 ， 事长只是 圆桌 会议 的召集 人 ， 事会 董 董
采取 “ 一人一票 ” 的会 议集体 决策制 度 ， 事实 上 ， 但 我 国公 司的董 事会则 往往具 有鲜 明 的权力等 级特
东合 法权益及 社会公 共利 益保 护机制 等方 面的 内
容 ， 不仅体 现 了我 国在公 司治理方 面的立法实践 这
及董事会衍变 为一个权力等级机构 的根本问题 ， 公 司法人 治理机 构 的制衡机 制从 法理上 没有一 个根 本保证 。 尽管我 国公 司普遍 采用股东大会 、监事会 、 董
正在逐 步走 向成熟和完善 ， 同时满 足了我国 当前公
司运作在民主管理与监督方面的现实要求 。本文将
从 原《 司法 》 公 本身 的法律缺失 和新 《 司法》 自 公 的
我完 善对完 善我国公司治理结构 、 加强公 司 民主管 理与监督的对 比展开如下论述 ：
一
事会加高级管理 阶层 的法人治理结构 ， 中监事会 其
间的制衡机制缺失 。 于我 国公 司治理 长期 健康 不利 的发展 。我国原《 公司法》 框架下公 司内部控制与治 理结构 的缺 陷主要表现在以下几个方 面： （ ） 力过分集 中， 一 权 民主管理 与监督力量不足
建立规范 的股东会 、董事会 和经理班子治理体 系 ，
做到股东会 、 董事会 和经理班子对各 自的责任十分 明确 的首要条件 。为此 ， 公 司法》 新《 新增 和修订 了 如公 司法人人 格否认 制度 、内部监督制约机 制 、 股
灵活性 。 大大提 高了其可操 作性 。
是 由于董事长 职权 过分集 中而造成 的。董 事长“ 一
我国《公司法》关联交易规制的缺陷及其完善
关联交 易是伴随着公 司制企 业的发 展和 以公 司为 中心 的各利 益相关主体 间基于特定 的利益关 系而产生 的一种 较
利为 自己或者他人谋取属 于公 司的商业机会 ，自营或者为他 人经营与所任职公司同类的业务 。” 这项规定从抽象意义上看 比较严格 ，但在关联交易 的具体范围和批准表决程序上则显 得模糊不清 ， 有必要进行修改 ， 主要从披露制度和批 准表决制
董事行使表决权 。该董事会会议 由过半数意 ， 利用职务便 ［ 收稿 日期 ］ ０ ０ ０ — ９ ２１— ７ ２
［ 作者简介 ］ 张志赞（９７ ）男， １８－ 。 河北保定人 ， 苏州大学王健 法学院 ２０ 级法律硕 士（ ０９ 法学） 。
度两方面予 以完善和加强。 一是完善和加强披露制度。 董事或
为复杂的经济现象。随着我国经济社会 的发展 ， 特别是 近年 来股份公司和上市公司的 日益增多 ， 在经济生活 中关联 交易
不断增加 ， 相应 的“ 子公司” 母 以及各种形 式的关联公 司的数 量也在 日益增多 。 我 国现行《 司法 》 公 比之 以前 的《 司法》 了明显 的进 公 有 步， 但对 于关联交 易还是未作 出全面 系统 的规定 ， 只是散见 于新法 的总则 和部分章 节中 ， 缺乏逻辑性 ， 对于现实 经济生
支配的股东 ， 得参 加前款规定事项 的表 决。该项表决 由出 不
席会议 的其他股东所持表决权 的过 半数通过 。” １５条规 第 ２
度。我 国《 司法》 １９ 公 第 ４ 条第 ４款和第 ５款规定 ：违反公 司 “
章程 的规定或者未经股东会 、 股东大会同意 ， 与本公司订立合
定 ：上 市公 司董事 与董事会会 议决议 事项所 涉及 的企 业有 “ 关 联关 系的 ， 得对该项 决议行使 表决权 ， 不 也不得代 理其他
股东会与董事会的关系
股东会与董事会的关系股东会和董事会，分别是有限责任公司组织结构中的权力机构和执行机构。
有限责任公司由股东共同出资构筑公司资本基础，股东的共同利益便成了股东大会作为公司权力机关的立法渊源。
但股东对公司直接占有和控制是不现实的。
虽然早期公司是由出资者经营管理，但随着公司自身的逐渐发展，出资者的策略无法满足市场和公司生存的需要，于是就形成了所有权与经营权分离的形式。
董事会便是作为有限责任公司经营者而存在。
董事会是由股东大会选举而产生，并由董事会代表股东行使公司权利。
其中包括为公司选择有经营能力的高层经理和对经理的行为进行监督。
这样就形成两种关系，一方面即公司委托董事管理与经营公司财产，董事由此取得对公司事务的经营决策和业务执行权。
董事作为受托人负有忠实义务和善管义务。
另一方面，董事会与高层经理之间被认为是一种委托代理关系，即董事会以经营管理知识、经验和创造力为标准选择和任命可见，以股东本位论为支柱而构建的传统公司法人治理结构试图通过股东大会、董事会和经理人员之间权利分配与制衡的关系，来实现股东对公司的最终控制。
董事会是由股东选举产生的合格董事组成的。
董事与股东不同，任何人只要拥有公司股份即为股东，便有权参加股东会。
董事是由股东会选举入董事会，负责对公司的经营管理事务进行决策，集体或者单独代表公司执行业务的人。
董事一般由本公司的股东担任，也有的国家允许有管理专长的专家担任董事，以有利于提高管理水平。
股东大会对董事有撤换和罢免权。
股东会是公司的最高权力机构，董事会是公司的执行机构。
股东会决定公司重大事项，制定经营方针和投资计划，选举和更换董事和由股东代表出任的监事，董事会贯彻实施股东会的决议，聘免公司经理和由经理提名的副经理及财务负责人，对股东会负责.所以，在贷款时，贷户需要提供的是股东会的决议通过。
《公司法》45条：有限责任公司设董事会，其成员为3人至13人；但是，本法第51条另有规定的除外。
两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。
公司治理存在的问题及解决思路
公司治理存在的问题及解决思路公司治理（CorporateGovernance）又名公司管治、企业管治和企业管理，OECD(OrganisationforEconomicCo- operationandDevelopment)在《公司治理结构原则》中给出了一个有代表性的定义：“公司治理结构是一种据以对工商公司进行管理和控制的体系”。
公司治理结构明确规定了公司的各个参与者的责任和权利分布，诸如董事会、经理层、股东和其他利益相关者。
一、公司治理的意义公司治理的重要性已受到了中国企业界越来越多的关注。
一些这种全球知名、规模庞大的公司，一夜之间就土崩瓦解，中国公司应该从中吸取教训。
不过，还有许多人存在着这样的认识误区：只有大公司、国有大型企业才需要去考虑公司治理的问题，而中小企业对此是无关紧要的。
这种认识存在诸多法律危险的。
实际上，对中小企业、新进企业和成长型企业来讲，公司治理的问题同样重要。
创业公司尤其要注意整个公司的治理结构，应该从一开始，就要把公司治理结构问题解决好。
具体来看，首先，公司治理结构是公司的核心问题。
公司治理结构相当于一座楼宇的地基，考虑地基问题的最有效的时期是在楼宇建设之初。
第二，中国人情社会的许多传统习惯使创业者漠视公司治理，留下创业的隐患。
在中国，人们通常看重的是面子、人情，很多时候没有“亲兄弟明算账”的习惯。
创业的时候，不愿意谈钱，但是，成功之后，恰恰是这些“其他事情”构成反目、内乱的导火索。
公司治理结构在创业初期没有得到重视所造成的恶果此时呈现出来。
第三，目前中国尚未形成一整套详尽完善的公司治理法规体系。
这就导致在遇到矛盾时，所有人都莫衷一是，公说公有理，婆说婆有理。
有限的精力被掷在无限的内耗中。
对于创业者而言，人生最痛苦的事，莫过于此。
在此情况下，更应该注重公司自身制度的建设，规范管理，减少隐患。
二、公司治理存在的问题伴随着改革的进程，中国企业的改革取得了巨大的进展，但是从公司治理的角度去衡量，仍面临着诸多的问题：首先，公司股权结构不合理。
公司治理结构
公司治理结构:是一种联系并规范股东（财产所有者）、董事会、高级管理人员权利和义务分配，以及与此有关的聘选、监督等问题的制度框架。
简单的说，就是如何在公司内部划分权力。
良好的公司治理结构，可解决公司各方利益分配问题，对公司能否高效运转、是否具有竞争力，起到决定性的作用。
我国公司治理结构是采用“三权分立”制度，即决策权、经营管理权、监督权分属于股东会、董事会或执行董事、监事会。
通过权力的制衡，使三大机关各司其职，又相互制约，保证公司顺利运行。
公司治理结构的定义公司治理结构（corporategovernance，又译法人治理结构、公司治理）是一种对公司进行管理和控制的体系。
它不仅规定了公司的各个参与者，例如，董事会、经理层、股东和其他利害相关者的责任和权利分布，而且明确了决策公司事务时所应遵循的规则和程序。
公司治理的核心是在所有权和经营权分离的条件下，由于所有者和经营者的利益不一致而产生的委托—代理关系。
公司治理的目标是降低代理成本，使所有者不干预公司的日常经营，同时又保证经理层能以股东的利益和公司的利润最大化为目标。
公司治理结构的作用公司治理结构要解决涉及公司成败的两个基本问题。
一是如何保证投资者（股东）的投资回报，即协调股东与企业的利益关系。
在所有权与经营权分离的情况下，由于股权分散，股东有可能失去控制权，企业被内部人（即管理者）所控制。
这时控制了企业的内部人有可能做出违背股东利益的决策，侵犯了股东的利益。
这种情况引起投资者不愿投资或股东“用脚表决”的后果，会有损于企业的长期发展。
公司治理结构正是要从制度上保证所有者（股东）的控制与利益。
二是企业内各利益集团的关系协调。
这包括对经理层与其他员工的激励，以及对高层管理者的制约。
这个问题的解决有助于处理企业各集团的利益关系，又可以避免因高管决策失误给企业造成的不利影响。
公司治理结构的选择西方的公司治理结构通常有英美模式、日本欧洲大陆模式等。
英美重视个人主义的不同思想，在企业中的组织是以平等的个人契约为基础。
对独立董事制度功能的重新思考
对独立董事制度功能的重新思考对独立董事制度功能的重新思考摘要：作为英美公司法的自我改良而生成的内部监控制度，独立董事反映了强化公司内部监控的理念。
因此，我们在谈到独立董事制度时，应关注的是其理念的精髓，而不是过于强调其具体制度的实践操作。
这样我们才能避免陷入机械主义的窠臼。
关键词：公司治理、独立董事、内部监控、监控制度、监控理念独立董事制度是最近几年才开始被中国引入的制度。
但这一制度从开始引入之始对其存在价值的争论就一直没有停止过。
本文试图从制度构建和法律理念两个方面对这一问题提出一些自己的意见和看法。
一、独立董事：一种监控制度独立董事的称谓有多种，有外部董事之称，也有非执行董事之名。
①从严格意义上讲，这几个概念之间并不能完全相互代替。
对此加拿大学者布莱恩认为：“这些词通常是被互相替换使用的……但是，还是有一些潜在的差别。
”（p.674）按照布莱恩的观点，非执行董事是指董事中除公司管理人员以外的其他一切董事均为非执行董事，包括普通雇员中的董事；而外部董事不包括普通雇员中的董事；独立董事的关键之处在于“除了在董事会中担任职务和是股东（如果是）外，他不应与公司有任何生意或其他联系从而影响他独立的判断。
”（p.674）酒卷俊雄教授对董事的分类更能帮助我们认识独立董事的真实内涵，他认为，董事可以分成内部董事（InsideDirector）和外部董事（OutsideDirector），而外部董事又可以分成关联董事（AffiliatedDirector）和非关联董事（UnaffiliatedDirector），非关联董事即独立董事，他强调，UnaffiliatedDirector为“除出席董事会以外与公司没有重要的业务上接触的非关系者。
”（p.256-267）1独立董事的产生与发展。
独立董事最早见于美国《1940年投资公司法》，要求投资公司的董事会有40%的独立人士。
②在同年，美国证券交易委员会就鼓励上市公司设立审计委员会，并且提倡审计独立董事制度是最近几年才开始被中国引入的制度。
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~ 1 ~
从董事会与股东会权力冲突看《公司
法》的缺陷
“>从董事会与股东会权力冲突看《公司
法》的缺陷2007-12-15 22:56:52第1文
秘网第1公文网从董事会与股东会权力
冲突看《公司法》的缺陷从董事会与股
东会权力冲突看《公司法》的缺陷(2)关
键词：股东会，董事会，缺陷，完善一
个好的公司法人治理结构，应该有一个
健全有效的监督机制，最大程度地满足
股东的最大权益。就当前而言，我国公
司法应首先解决方便公司股东行使股东
权；强化股东会对董事、监事的监督；
提高董事会质量；挖掘监事会的监督资
源；加强董事之间和董事会对经理的监
督；解决经营者既缺少足够的约束机制，
又缺乏足够激励机制的问题①。我国《公
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~ 2 ~
司法》自生效以来，对建立现代企业机
制起到了“引路人”的作用，于1999年也
做了一些修改，但是仍然有许多问题没
有解决，现行《公司法》的一些规定仍
值得我们反思，以利于使《公司法》的
规定更符合中国社会的现实国情。一、
问题的由来在董事会与股东会的关系
上，我国现行《公司法》第37条和第102
条均规定股东大会是公司权力机关，第
46条和第112条均明确要求董事会对股
东大会负责。党的十五届四中全会《关
于国有企业改革和发展若干重大问题的
决定》就明确要求，“董事会要维护出资
人权益，对股东会负责。”所以大家都会
认为中国式的董事会为股东利益的最大
化模式②。这也是我国公司制度处于低
级发展阶段的表现。但是在实践中，我
们不禁要问：董事会能为股东利益的最
大化服务吗？虽然现有不少人提出公司
要关注自己的社会责任，要保护利益相
关者的利益，但这些都应该是建立在实
现股东利益最大化的基础上的。笔者这
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~ 3 ~
里所指的股东，不是个别大的股东，而
是全体股东，全体股东利益的最大化，
必然导致公司利益的最大化。笔者曾经
碰到过这样一个案例：某一会计事务所
有限公司，因原董事长涉嫌刑事犯罪被
拘留，董事会开会罢免了原董事长的职
务，选出新的董事长，并进行了工商登
记变更，但新的董事长不具有注册会计
师的资格，不符合公司章程的规定，导
致公司遭到行政处罚，而且新董事长与
董事会成员掌管了公司的各种大权，其
余股东的利益得不到保障。即使董事会
成员所持股份权较少，但由于公司章程
规定董事长由董事会选出，该会计事务
所董事会在2人缺席的情况下召开，通
过决议选出不具备注册会计师资格的人
员担当新董事，使得其余股东的权利无
法得到切实保障。由于我国《公司法》
规定董事会为公司法定代表人，而且一
个公司只有一个法定代表人，所以董事
长掌握着代表公司签定合同的最终决定
权，也是公司财务的最终控制者，董事
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~ 4 ~
长的权限可以渗透到企业的全部活动中
去，一旦董事长在财务经理、人事经理、
董事会成员方面有了贴心的搭配，必然
会出现公司的“内部人”控制现象。由于
股东会是松散的非常设机构，所以股东
会难以控制董事会的权力滥用。而且我
国工商登记变更操纵在持有公司公章的
人手上，谁控制公章，就能控制公司的
人事变动、公司的正常经营，象上面的
案例中，虽然董事长不具备当选的资格，
但由于工商局进行工商登记变更只进行
形式审查，不做实质上的审查，即使是
进行实质审查，有时也难以发现。这时，
“非法的董事长”就具有了合法的外衣。
虽然我国《公司法》第38条规定：股东
会有权选举和更换董事，但是《公司法》
第43条又规定：“有限责任公司设立董
事会的股东大会由董事召集，董事长主
持，董事长因特殊原因不能执行职务时，
由董事指定的副董事长或其他董事主
持。”这就实际上意味着董事长有决定股
东会是否召开的权力，没有董事长召集
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~ 5 ~
主持或指定人主持的股东大会是否合
法，目前《公司法》还没有补充规定及
相关解释。这就产生了一个悖论，虽然
董事会要对股东会负责，但股东会制约
董事会的权力（开股东会，任董事等）
却控制在董事长手中，这就使董事会成
员的地位超然于股东之上。如果损害公
司利益的侵权人是公司的董事会，而公
司的董事长又受命于董事会，从而造成
公司难以起诉的困境。那么，其他股东
究竟以公司名义，还是以自己的名义起
诉？关于董事责任的追究，不仅直接关
系着公司的切身利益，还间接地关系着
广大股东的合法利益。有学者认为：如
果董事拒绝向公司承担责任，公司也可
决定对该董事提出诉讼③。在公司作为
原告起诉时，应由监理会成员或者股东
大会决议指定的人员代表公司。如果公
司怠于通过诉讼追究董事责任，具备法
定资格的股东还可依法行使代表诉讼提
起权。另外，当董事为公司经营范围之
外的活动或其他违反法律和章程的行
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~ 6 ~
为，使公司有发生损害之虞时，具备法
定资格的股东还可以行使违法行为停止
请求权。但是由于我国《公司法》及民
诉法均未规定股东代表诉讼制度，所以
在司法实践中如何操作，存在很大难度。
而且在公司中，董事会作为决策机关，
一旦作出对股东不利的决定和行为，如
果不及时制止，股东的利益将受到极大
的损害，而董事会却可以正常经营损失
来作出解释，这时股东和公司利益的挽
回已经于事无补。虽然我国《公司法》
第111条规定：股东大会、董事会的决
议违反法律、行政法规，侵犯股东合法
权益的，股东有权向人民法院提起要求
停止该违法行为和侵害行为的诉讼。但
是此条规定的范围太狭窄，给董事会决
议留下了很大空间，不利于股东和监事
会的监督。另外，我国《公司法》第118
第3款规定 从董事会与股东会权力
冲突看《公司法》的缺陷
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