行政法学视野下的民营化.docx
我国公共行政民营化法制环境探析——以上海市为研究对象
引言
现行宪法为公共行政民营化提供了宪法依据， １ ９ ８ ２
承担并未加以细化。
年《 宪法》 第２ 条规定了 人民享有参与国 家管理和社会管 理的权利。人民依法通过各种途径和形式， 管理 国家事 务、 管理经济和文化事业、 管理社会事务。宪法第 １ ５条、 第１ ６ 条规定， 在法律规定范围内的个体经济、 私营经济等 非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分。在 社会主义市场经济体制下， 国家加强经济立法， 完善宏观 调控， 这使各种经济主体和社会力量按照私法行为成为可 能。 但从法律层面上看， 对公共行政民营化的法律规定 仍然为数不多， 法律中对公共行政民营化做出规定的主要 有《 行政处罚法》 和《 行政许可法》 。 ② 在行政法规中， 相关 的行政法 规有《 城市居民最低生活保障条例》 、 《 农村五保 户供养工作条例》 、 《 生产安全事故报告和调查处理条 例》 、 《 全国污染源普 查条 例土 地调查条例》 、 《 森林防火条 例》 、 《 烟花 爆竹 安全 管理条例》 、 《 生产安全事故报告和调 查处理条例》 等七部行政法规。在这七部行政法规中对于 社会组织参与行政任务作的规定都较为简单， 只规定了社 会组织可以或应当承担任务 ， 但其具体权利义务以及如何
第２ ９卷 第 ６期 ２ ０ １ ３年 １ ２月
延
边
党
校
学
报
ｖ ｏ １ ． ２ ９， ＮＯ． ６ Ｄｅ ｃ ． ２ ０ １ ３
Ｊ ｏ ｕ ｒ ｎ ａ ｌ ｏ ｆ Ｙａ ｎ ｂ ｉ ａ ｎ Ｐａ ｒ ｔ ｙ Ｓ ｃ ｈ ｏ ｏ ｌ
我 国公 共 行 政 民 营化 法 制 环 境 探 析
性成果之一 ， 项 目编 号 Ｈ Ｚ一 ￥ ２ ０ １ ２ ０ ０ ８ 。
论民营企业的法律地位与完善路径
论民营企业的法律地位与完善路径作者：高峰来源：《湖北经济学院学报·人文社科版》2020年第06期摘要：民营企业的法律地位是指民营企业所享有民事权利和承担义务的资格，民营企业作为我国市场经济重要参与者，对我国经济的快速发展作出了重要贡献。
作为非公有制经济重要代表的民营企业，在法律上的地位却并没有得到体现，着关系到民营企业是否能够维护自身合法权益，以及未来民营经济的走向，通过对民营经济法律地位现状的梳理并找出相关对策，因此明确民事企业的法律地位不仅影响着民营企业的民事权利和义务，也影响着我国的非公有制经济。
关键词：民营企业;法律地位;法律保护;完善路径一、引言民营企业是除国有企业以外所有非公有制企业的总称。
民营企业的概念在经济学中有着不同的观点与学说，但在法律中并未对“民营企业”明确定义。
因此，民营企业并非法律规定的企业类型，其内涵和外延有待考究。
民营企业伴随改革开放发展起来并逐渐成为市场经济的重要组成力量，其发展过程饱受挫折，从不合法走向合法，目睹了中国法制建设的进程。
随着中国进一步全面深化改革和一系列的政府简政放权、优化税收制度的推进，中国民营企业迎来了第二个发展的黄金期。
法律地位，是指法律规定的法律关系主体的权利与义务的实际状态，体现了法律主体在法律关系中的角色。
民营企业是我国市场经济的重要参与者，民营企业的法律地位指的是民营企业享有法律权利和承担义务的资格，包括民营企业享有的民事权利和遵守的民事义务两方面内容。
二、民营企业基本概念及其外延（一）民营企业从法学的角度来讲，“民营企业”并没有明确的定义，因此在此节着重从经济学角度来探讨民营企业的概念。
在现代经济词典中，广义的民营企业指除国家或政府直接经营的各类企业以外的所有企业：狭义的民营企业指个体企业和私营企业。
市场经济学中对“民营企业”的定义为：国营企业的对称。
一些国有企业可通过租赁、承包、股份制改造成民营企业，从而打破了传统上“国有国营”的旧模式，有利于增强企业活力。
“私人行政”的规制研究
制度 构成 了严 峻挑 战 。 二 、 日两国如 何对 “ 人行 政” 行规 制 德 私 进
（ ） 国对 “ 一 德 私人 行政 ” 的规 制
务 性质 的各 类事 务或者 私 人 以某 种 形式行 使 委任 的 行 政权 。“ 任 ” 词 不 同于 我 国行 政 法 学 中所 说 委 一
收稿 日期 ：０ １— ６— ｌ ２ １ ０ ２
国开始在联邦 、 各州 、 地方团体等不同层面上实施各
种改革措施 。 德国开展 的行政 改革一直持续至今 ，
作者简介 ： 韩
康 （９ ６一） 男 ， １８ ， 江苏 常州人 ， 华东政法大学宪法学行政法学专业在读硕 士研究生 。
第 ３期
Ｖｏ ． ４ Ｎｏ ３ １２ ．
【 法学纵横】
“ 私人行政 ” 的规制研 究
韩 康
（ 华东政法大学 ， 上海 ２０ ４ ） ０ ０ ２
［ 摘
要］ 当 今社会 ， 私人行政 已经成为行政法发展的趋势。应借鉴德 日两国对私人行政规
制的经验 。传统行政法治观念 中只有政府行政机 关负责提供公共服务的观念 已经过时 ， 公私合作 已经成 为一 种必 然 需求 。传 统 的公 司二元 分 离关 系， 始转 变为伙 伴 与分 工的 关 系。 开 （ 关键词］ 私人行政 ； 规制 ； 公私合作 ； 行政法 ［ 中图分类号］Ｄ ３ ［ Ｆ 文献标识码］Ａ ［ 文章编号 ］１７ １０ （０ １０ － ０ ６ ｏ ６２— ５０ ２ １ ）３ ０２ 一 ３
但 它 的实施 委任 给纯 粹 的 私人 主体 。“ 私人 行 政 ”
在 广义 上是 指私 人贯彻 实 行具有 行 政事务 或 国家事
行政法变迁视野下和谐行政法律秩序的建构
２ １ 年第 ２ （ 第 ６ 期） ０１ 期 总 ８
行政法变迁视 野下和谐 行政法律
秩序 的建构
孙 华 ．殷 守 革
（ 南政 法大 学 ，重庆 ４ ０ ３ ） 西 ０ ０ １
［ 摘要］近 年 来 ，随着世 界 经济全 球化 趋 势 的加 强和 我 国社 会 转 型的 深入 ，一种 脱胎 于传 统 行
同样 会失 灵 『。政府 失灵 ”使人 们开 始 怀疑 行政 国 １“ ］ 家 的有 效性 。而 面对 岌岌 可危 的复 杂情势 ，国家行 政 开 始 收缩 ，社 会 公共 行 政 得 到发 展 ；与此 同时 ， 强制性 的行 政管 理方 式逐 渐被 弹性 、沟通 等柔 性管 理方式 所取 代 。行政 权不 得不低 下 高 昂的 “ 头颅 ” ， 行 政机 关 开始走 下 “ 神坛 ” 寻求与 行政相 对方 的沟 通 与合 作 ，行 政权 与 公 民权 的 紧 张关 系 得 以缓 和 。
与公 民权 对立 起来 ，而建立 在政 府 与公 民相对 立 平 台之上 的行 政法 所呈 现 出来 的行 政法 模式 是命
令一 服从 。命 令 、控制 与强 制成 为 了行政 管理 的 常态 。
（ 在 传统行 政 法 的理 论 支撑之 下 ，行政 法律 秩序 表 现 为命 令一服 从模 式 二）
ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ
消极的和它动的。而在人与人的相互交流中，也是存在主体与客体之分的。众所周知 ，哲学是基 础 性学科 ，各 门具 体科 学都 以哲学 为理 论指 导 。我们 的行 政法 学也 不 例外 。 因此 ，传统 行政 法受 到了传统哲学 的深刻影响。在传统哲学主体与客体相对立思想 的指引之下 ，传统行政法将行政权
的回归以及政府与私人的沟通和合作 ，而公共行政
民营化对中国行政法制之挑战
非平行 关 系中的 “ 弱势 ” 一方 ， 侵权 也 只是 发 生在 平行 主体 间的互
相 侵 犯 ， 及 非 平 行 主 体 之 间 “ 势 ” 方 对 “ 势 ” 方 的侵 犯 ， 以 强 一 弱 一
高 于利益 的观 点 预先使 结果有 利 于个人 。二 、 民权 利 不： 公 可能 与
国 家 、 会 、 体 的 “ 利 ” 冲 突 。 利 存 在 于 平 行 主 体 之 闻 或 者 社 集 权 相 权
可 能 范 围首 先取 决 于规 范上 的 强制 性 规定 和 行 政政 策上 的 指 导
真 正 实现 扩 大公 民有序的 政 治参 与夯 实基 础 。 二是 要从 公 民观 念
层 面上培 养公 民社会 ， 进公 民素质 提 高 。公 民社会 是公 民吝 化 促
落 实甫 查的及 时 性 、 效性 ， 有 并作 出有 效 的处理 县体 而言 ， 是 一
加强 本级 人大 常委 舍的 备案 审 查。 强化 的具 体措 施 可以借 助行政
度的政 治参 与都 是极 其有 害 的。 一
，
管理相对人的 力量来完成 ， 即构建机制化的被动审查程序 。这一
程 序 机 制 包括 ： 查的 启 动 ： 政 相 对人 和 行 政相 关人 以提 出 审 行 可
审查请 求 ； 查的 开展 大常委 会 决定 进 行审 查 的 ： 当及 时通 审 ： 人 应
知提 请 审 查 的建议 人 或请 求 人参 加 审查 过 程 ；审 查处 理 的复 审 ： 公 民 、 人 和 其他 组 织 对 答 复或 审 查 结 果 不服 的 ， 法 可以 申请 上 一 级 人 大 常委 会 进 行 一 次复 审 ； 查 结 果 的 宣布 ： 大常委 会 应 当 审 人
中国的美国行政法研究：一个学术史的概观
中国的美国行政法研究一个学术史的概观摘要：本文对我国改革开放以来美国行政法的研究进行了一个学术史上的梳理，对不同历史阶段我国美国行政法研究的概貌及演进过程加以探研，并按专题对我国美国行政法研究现状进行了评述，并指出了美国行政法晚近发展的若干新趋势。
关键词：行政法美国行政法全球化民营化政府规制“一切认识、知识均可溯源于比较”。
[1]对于我国于改革开放之初开始重建的行政法学而言，它堪称是一门“隐含的比较法课程”。
[2]而我国行政法学的诸多理念和制度，判例与学说，都深受美国行政法学的影响。
行政程序制度、听证制度、行政法官制度，正当程序原则、案卷排他性原则、成熟性原则、穷尽行政救济原则，等等，这些镌刻着美国法风情的制度与原则，已逐渐为我国的行政法学体系所吸纳。
同时，在许多实体行政法律制度的建构方面，例如电监会、银监会、保监会等监管机构的创设，电信、水务、燃气等自然垄断产业的民营化改革，也都打下了美国法的深刻烙印。
在此，笔者试图去探究不同历史阶段我国美国行政法研究的概貌及演进过程，厘清我国美国行政法研究的河川地脉，以期能对我国未来的学术研究和制度建构多少有些裨益。
一、“史的概观”与中国的美国行政法研究“历史在照亮昔日的同时也照亮了今天，而在照亮了今天之际又照亮了未来。
”本文试图首先通过历史维度的简要勾勒，从而让读者能从整体上更好的明了我国美国行政法研究的知识轮廓与学术脉络。
（一）筚路蓝缕：1980年代的美国行政法研究“筚路蓝缕，以启山林”，用这么八个字来概括我国这个时期的美国行政法研究，应该是最为确切不过。
在这个时期，我国初创的行政法学在体系建构上，受到了大陆法系行政法学较深的影响；而在当时的社会经济背景下，在关注问题的着力点上，也有着以前苏联为代表的社会主义国家行政法学理论的深刻印记。
在这个起步时期，美国行政法的研究成果不算太多，也相对缺少体系化的探索，可能是由于我国改革开放之初行政体制改革以及领导干部体制改革的背景，研究较多的关切点在于对美国文官制度以及地方行政体制的介绍。
【高分复习笔记】马怀德《行政法学》笔记和考研真题详解
【高分复习笔记】马怀德《行政法学》（第2版）笔记和考研真题详解第一部分复习笔记第第1 章行政法概述一、行政1．公共行政的概念行政法上的行政是指公共行政，是指国家行政机关或者法律规范授权的社会组织，为了实现公共利益，依法对一定范围内的社会事务进行管理的活动。
其基本特征如下：（1）公共行政的主体①国家行政机关国家行政机关主要是指中央和地方各级人民政府及其下属工作部门。
从比较法的视角来看，我国国家行政机关体制的总体特点是：a．单一制第一，与我国国家结构形式的单一制相对应，中央和地方各级人民政府及其工作部门按照相同的组织原则、标准和程序设置，上下级之间就整体上的组织模式而言，是基本一致、整齐划一的。
第二，单一制的另一个表现是地方政府的双重身份。
b．集权制集权制，是指中央行政机关享有原始的行政权限，因而是地方各级行政机关权限的最终合法来源。
如果地方行政机关的权限不能在中央政府的权限那里寻找到合法的来源和依据，则视为违法或者无权限，正所谓“自下而上“ 第一，分权制，是指地方行政机关享有原始的行政权限，凡是地方行政机关能够管理的事情无论在法理上还是在规范上都属于地方行政机关的权限。
上级行政机关的权限来源于下级行政机关的“让渡”或者“转让”，后者之所以要让渡或者转让，是出于能力和效率的考虑。
第二，集权制并不反对分权，集权制强调的仅仅是原始的行政权限来源于中央。
实行集权制的国家，其行政分权的程度可能不亚于实行联邦制的国家。
我国的行政权限体制的典型特征是“分权的集权制”。
c．独任制独任制是与合议制相对的一种组织模式，是指在具有相对独立的地位、任务、职权与职责，因而能够以自己的名义对外独立行为的行政机关中，决策的权力与责任均由担任领导职务的公务员个人最终行使并且负责。
独任制的行政组织形态在我国国家机关的机构设置中是普遍的、主流的，它的最大特点是下级的意志，无论多么正确，都必须通过合理的途径汇集到主管领导那里，形成主管领导的意志，才能在法律上以行政法律行为的方式表现出来。
行政法视角下的公物观
政法论坛/职能部门所有或管理的一种提供公共服务或公共福利为目的的载体，公物管理必须遵循依法行政原则。
行政法上的公物就越来越吸引法学者关注。
三由上而知，公物观念处于虚空或模糊状态，现实诉求行政法上公物概念。
于是，由隐性转向显性的公物“步步为营”，要求政府依法行政。
只有这样，公物观念才在行政法的导引下越纯正透明，进而正确的公物观念促进政府依法行政。
1．行政法学上的定位对公民来说，被动的公物观在于，仅从行政组织法角度来确定公民对公物的一般利用是行政组织上的反射利益。
因为信息网络化的市场经济下，行政信息（涉及国家或商业秘密除外）、经营许可证（特别是与国家和公民息息相关的物品）具有公物的一般特征和本质属性。
对这种无体物的获得“对于有资格的人来说是个法定权利的问题。
在这个意义上，这种无体物更像财产，而不是赏金。
”现代行政法的公正公开原则价值就凸现出来。
（2）设定经济学视阈下，远离市场机制的后果是政府严重忽略效率和价值。
从发达国家经验看，“政府不必是唯一的提供者”，（下转第206页）作者简介：罗冬林、熊正根，江西师范大学2006级宪法与行政法学专业研究生。
2、我国征税权立宪的完善针对上述不足，保护私有财产权，完善征税权的立宪，我认为：⑴应借鉴各国税收立宪的先进经验，加大对私有财产权的保护力度。
考察世界各国税收立宪的制度，税收法定原则是税收立宪的首选事项，是税收立宪的基本标志。
税收法定原则的基本含义是：基本税收要素必须由法律予以确定。
至于哪些要素属于税收基本要素，世界各国宪法规定不一，但税收种类和税率以及税收的减免是大多数税收立宪国家所规定的税收基本要素。
另外，关于征税权的行使主体、范围及方式等等也应包含在内，具体方式可以通过公开立法、立法听证、专家论证、征求意见等制度，实现宪政意义上的参政权，以客观、公正、全面地把握民意，避免或减少征税权对私有财产权的侵犯。
至于其他法律，只能在宪法规定的范围内作具体的规定。
⑵应将纳税人权利作为公民的一项基本权利载入宪法之中，或者至少授权相关基本法对纳税人的基本权利做出具体规定。
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行政法学视野下的民营化
【摘要】民营化是国家与私人之间在“执行责任”上的分担，国家对于公共产品和公共服务的给付所负有的“保障责任”保持不变。
民营化理论经过了官僚制范式到以新公共管理为主导的公共行政改革的变迁。
民营化是不可逆转的潮流，道路是漫长而曲折的。
【关键词】民营化；理论基础；意义
中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）08-139-01
一、何为民营化
民营化是国家与私人之间在“执行责任”上的分担，国家对于公共产品和公共服务的给付所负有的“保障责任”保持不变。
也就是说，民营化进程使得民间力量承担或者分担了原本由国家承担的“执行责任”，而国家责任的重心将由直接承担“执行责任”转移到仅仅担负“保障责任”上来。
以“民营”方式提供的公共产品和公共服务，即使是在所谓“真正的民营化”模式下国家也仍然负有“保障责任”，国家同样应当在必要的情况下伸出管制之手。
正是由于这一“分担模式”的转变，民营化时代行政法的重心不再仅仅是国家以强力管制的方式来达成行政目的，应致力于促成国家与民间的合作与分工，以在国家与民间之间构筑一种新型的伙伴关系。
在此，渗透于民营化进程中的市场理念必将对于行政法的规制模式构成影响，民营化进程也会引发行政法关注重心的转向。
民营化时代的行政法需要构建的是行政与民间之间的合作关系，其最终目的是建设一个合作的行政国家。
二、民营化的理论基础
1.传统行政模式―建立于政治、行政分立基础上的官僚制。
为了适应现代行政功能的复杂化和多样化必须运用高度集中的行政管理手段，需要制度化、专业化的行政管理体系的形成，而这一体制在马克斯?韦伯看来应当是具有专业化、制度化、非人格化的官僚制，以取代以前专制、随意化、人格化的行政管理模式。
因此，“官僚制组织是现代群众民主的不可避免的伴随现象”。
①这种建立于传统行政范式为官僚制。
这种行政体制具有如下特点：（1）二元社会模式下的公共职能履行主体的单一化。
具体表现为公共职能履行方式的直接化和公共职能履行主体的单一化。
（2）以技术、效率为主导的公共组织体制的构成。
当然，这种传统行政模式也存在很大的弊端：政府规模日益膨胀导致财政压力不断加重；政府效能低下引发大众的信任危机。
2.以新公共管理为主导的公共行政改革。
正是面对上述的传统模式的弊端，新的理论应运而生。
新公共行政的核心精神是以私人部门管理的优越性、公司管理的相通性为假定，将市场机制和私人部门管理策略引入公共部门，以重塑僵化、无能的官僚政府体系。
具体而言，以新公共管理为主导的公共行政改革具有以下
特点：（1）以绩效为目的，引入私人管理方式。
新公共管理是吸收私营部门的一些管理理论与方法而形成和发展起来，它着眼于政府与市场，与社会、与公众之间的重新确立与完善，所要解决的是政府部门如何改善服务质量，提高效率、实现公共利益等问题。
（2）打破公共职能的政府垄断，实现公共职能的市场化和社会化。
在新公共管理治理的模式下，重新理顺国家、社会、市场三者之间的关系，将政府的职能集中于决策和掌舵，而把公共服务的直接提下放于社会与市场，成为新一轮政府职能调整与行政改革的核心。
三、民营化的积极意义
各国民营化的范围和进程各有不同，民营化的过程始终伴随着各种争论，但民营化已经成为全球范围内政府改革的一种新的取向和政府治理的新战略。
民营化不仅不是行政改革的权宜之计，而且还是不可逆转的潮流所向。
具体说来，公共行政民营化的积极意义体现在以下三个方面：
首先，民营化打破了政府对公共事务的垄断，预示着单中心的统治模式向多中心的治理模式的嬗变。
自20世纪以来，随着经济的发展和科技的进步，各种社会问题滋生，迫切需要政府进行必要的干预。
于是，“行政国家”时代悄然来临。
行政机构和行政人员的迅速猛增、行政职能的急剧扩张、行政裁量的大量涌现是行政国家的典型标志。
公私部门之间的合作极大的调动了市场主体和社会组织的积极性，从而形成了权力的分散化与多中心的治理格局。
民营化的大力推行预示着政府单中心的统治模式向政府、社会、市场相结合的多中心的治理模式嬗变。
惟有通过公共部门与各种私人部门之间积极而有效的合作，才能实现“善治”的目标。
其次，民营化契合了行政法民主化的发展趋势，预示着新的行政法人文精神的生成。
民主化是我们这个时代的政治特征，也是人类社会不可阻挡的历史潮流。
民主政治的要义是民主参与和民主监督。
民营化的实施还有助于行政法精神的重塑。
如果说传统行政法的精神是对立、敌视和专横的话，那么伴随着民营化的实施，公共部门与私人部门之间合作、互信和协商的可能将日益扩大，一种以平等参与、互惠合作为核心的行政法人文精神正在形成。
最后，民营化提高了行政效能，符合现代福利国家对政府角色期待。
因政府垄断一切公共管理事务而导致的财政危机和效能低下已为各国的实践所佐证。
事实上，各国，民营化改革的现实原因之一就在于政府垄断公共管理事务具有低效、无能和缺乏回应性的天然倾向。
一个“小而能”的政府，通过民营化为社会成员提供更好地公共福利。
四、小结
需要指出的是，虽然民营化的浪潮已经在世界范围内风起云涌，但鉴于体制变革的异常复杂性和传统观念的巨大历史惯性，公共行政民营化的道路注定是漫长而曲折的。