民法典修订的百年历程与当前中国民法典的制定(章正璋)

民法典修订的百年历程与当前中国民法典的制定章正璋苏州大学法学院讲师上传时间:2007-3-14关键词: 民法典修订内容提要: 文章回顾了中国修订民法典的百年历程，总结了其中的成败得失，认为当前中国已具备再次修订民法典的条件；并就与此有关的一些问题，特别是就民法典修订中的一些热点问题展开了分析探讨，希望对当前的立法工作提供有益的借鉴。

“中国法律，源远流长。

中国法系，亦有其崇高之历史地位，除行之于本国外，对于日本、高丽、琉球、越南、暹罗、缅甸等东亚国家，均有极大之影响。

”(注：徐道邻：《唐律通论》，[北京]中华书局1958年版，第17页。

)但是，“中国法系虽有其历史地位，但以辅翼礼教，维持纪纲为其主旨，以确保国家统治权为目的，对于私人间之权利义务关系，认与公益无涉，遂视为细故，致我国历代法典，对于近代民法典中所规定的事项，规定甚少。

”(注：杨鸿烈：《中国法律发达史》，[北京]商务印书馆1967年版，第4页。

)而另一方面，“民法为规定人民社会生活各种行为之准则，亦为决定法律关系当事人间权利义务之准绳，对于人民生活之改进及社会秩序之维持，以及国家民族之生存发展，均有极大之影响。

其在民主法治国家之重要性，仅次于为国家根本大法之宪法，因宪法乃立国之根本，民法乃社会建设之蓝图故也。

”(注：杨与龄：《民法之制定与民法之评价》，《法学论集》，[台北]中国文化大学出版部1983年版，第278页，第280页，第283页。

)此种重刑轻民兼民刑不分的立法，不能适应近代以来社会生活及经济建设之需要，自鸦片战争以后中国便产生民法典修订之议。

一、清朝政府与中国民法典的修订1.修订原因。

各国修订民法典，莫不有其特殊的政治社会背景。

清朝政府修订民法典，其原因在于：一方面，“鸦片战争的失败，刺激了中国救亡图强运动的掀起，特别是甲午战败，一些有识之士鉴于日本明治维新的成功，懂得了救亡图强不能仅靠引进西方技术，更重要的是必须实行政治、法律、经济、教育等方面的变革”(注：叶孝信：《中国民法史》，上海人民出版社1993年版，第601页，第608页，第615页。

)；另一方面，光绪二十八年，清廷派吕海寰，盛宣怀在上海与英国续订通航条约时，于第十二条规定：“中国深欲整顿本国律例，以期与各国律例改同一律，英国允愿尽力协助，以成此举。

一俟查悉中国律例情形及其审判办法及一切相关事宜，皆臻妥善，英国即允弃其治外法权。

”(注：《光绪朝东华录》，“光绪二十八年辛卯”。

)其后订定之美、日、葡等国商约，均有相同规定，清廷受此刺激，乃推动法律之修订工作。

综上，“清末之变法维新及修订法律之原因，乃自强图存、争取民心及适应时代之需要，而其最直接最重要之原因，则为谋求取消破坏我国法权之领事裁判权。

”(注：杨与龄：《民法之制定与民法之评价》，《法学论集》，[台北]中国文化大学出版部1983年版，第278页，第280页，第283页。

)2.修订宗旨。

大清民律草案的立法宗旨，据修订法律大臣余廉三等原奏所称，主要有四项：“一，注重世界最普遍之法则。

……以均彼我，而保公平。

二，原本后出最精确之法理。

……采用各国新制……。

三，求最适宜中国民情之法则。

……人事法缘于民情风俗而生，自不能强行规抚，致贻削趾就履之诮。

是编凡亲属、婚姻、继承等事，除与立宪相背，酌量变通外，或本诸经义，或参诸道德，或取诸现行法制，务期整饬风纪，以维持数千年民彝于不敞。

四，期于改进上最有利之法则。

……匡时救弊，贵在转移，拘古牵文，无稗治理。

中国法制历史，大抵稗贩陈编，创制盖寡。

即以私法而论，验之社交，非无事例，征之条教，反失定衡，改进无从，遑谋统一。

是编有鉴于斯，特设债权、物权详细之区别，庶几循序渐进，冀收一道同风之益。

”(注：杨与龄：《民法之制定与民法之评价》，《法学论集》，[台北]中国文化大学出版部1983年版，第278页，第280页，第283页。

)3.内容结构。

《大清民律草案》五编共计1569条。

第一编总则，分为八章：法例、人、法人、物、法律行为、期间及期日、时效、权利之行使及担保，计323条。

第二编债权，分为八章：通则、契约、广告、发行指示证券、发行无记名证券、管理事务、不当得利、侵权行为，计654条。

第三编物权，分为七章：通则、所有权、地上权、永佃权、地役权、担保物权、占有，计339条。

第四编亲属法，分为七章：总则、家制、婚姻、亲子、监护、亲属会、扶养之义务，计143条。

第五编继承法，分为六章：总则、继承、遗嘱、特留财产、无人承认之继承、债权人或受遗人之权力、计110条(注：《中华六法•民律上》，[北京]商务印书馆1913年版。

)。

4.意义与影响。

《大清民律草案》未及颁行，清朝已亡。

但是，作为中国历史上的第一次民法草案，其意义与影响是不容低估的。

首先，确立了继受大陆法系的方略，将中国纳入大陆法系国家之列，使中国法制自此与大陆法系结下不解之缘，“打破了延续几千年的中华法系旧传统，更由于西方法制的影响，使民事法律取得独立的地位并成为主要的决定性的法律渊源。

开创了中国编纂民法典的新的历史时期。

”(注：余能斌：《中国民法法典化之索源与前瞻》，《罗马法•中国法与民法法典化》，[北京]中国政法大学出版社1995年版，第151页。

)其次，“通过这一民法典草案，大陆法系民法尤其是德国民法的编纂体例及法律概念、原则、制度和理论被引入中国，对现代中国的民事法和民法理论产生了深远的影响”(注：梁慧星：《民法总论》，[北京]法律出版社2001年版，第21页，第22页，第23页，第23页。

)，开创了中国法制现代化之路，抛弃了几千年的诸法合体、重刑轻民的传统，催生了中国的法律教育与法学研究。

再次，通过法典的酝酿起草，“对广大民众的私权观念也进行了一次普及性的启蒙教育，并且成为以后北洋政府民事立法的基础”(注：张晋藩：《中国法制史》，[北京]高等教育出版社2003年版，第303页。

)。

使广大知识分子认识到必须由以人治国转变为以法治国，才能拯救国运，坚信“法治主义，为今日救时唯一之主义。

”(注：梁启超：《中国法理学发达史论》，《饮冰室文集》卷八。

)最后，民国成立后，百废待兴，编纂法典于短期内殆无可能，于是大总统通令全国：“所有从前施行之法律，除与民国国体抵触各条，应失效力外，余均暂行援用，以资遵守”。

实际上，大清民律草案的大部分内容得以沿用，对中国的民事生活与司法实践产生了深远的影响(注：谢振民：《中华民国立法史( 上册)》，[北京]中国政法大学出版社2000年版，第54—56页。

)。

二、北洋政府、民国政府与中国民法典的修订1.北洋政府与中国民法典第二次草案之修订。

1922年春，北洋政府代表于华盛顿会议上提出收回领事裁判权问题，大会议决由各国派员来华调查司法，政府乃命令司法部对于司法上应行改良各事，赶速进行。

并饬修订法律馆积极编纂民刑各法典。

该馆即参考前清民律草案，调查各省民商事习惯，并参照各国最新立法例，于1924—1925年间次第完成民律各编草案，是为中国历史上第二次民法典草案。

“由于当时北洋政府内部矛盾，国会解散，该草案未能完成立法程序而成为民法典，仅由北洋政府司法部于1926年11月通令各级法院在司法中作为法理加以引用。

”(注：叶孝信：《中国民法史》，上海人民出版社1993年版，第601页，第608页，第615页。

)与第一次民法草案相比，该草案改动不大，以债编之变动为多。

盖以第二次草案非特将编名债权改为债，且参酌瑞士债法，颇多采纳(注：王伯琦：《民法总则》，[台]国立编译馆1994年版，第17页。

)。

2.国民政府与中国民法典的修订。

1927年6月，国民政府设立法制局，着手草拟各重要法典。

此后，1929至1931年间，中华民国民法典的总则编、债编、物权编、亲属编、继承编陆续编纂完成并颁布施行，五编条文总数为1225条，这是中国历史上第一次正式施行的民法典。

参加当时立法工作的吴经熊指出：“就新民法从第1条到第1225条仔细研究一遍，再和德意志民法及瑞士民法和债法逐条对照一下，倒有百分之九十五是有来历的，不是照帐誉录，便是改头换面。

”(注：吴经熊：《新民法和民族主义》，[台北]《法律哲学研究》，1957年出版。

)民国著名法学家梅仲协也说：“现行民法采德国立法例者，十之六七；瑞士立法例者，十之三四；而法、日、苏联之成规，亦曾撷取一二，集现代各国民法之精英，而弃其糟粕，诚巨制也。

唯以当时起草，时间局促，其未能斟酌甚善之处，亦颇不鲜。

”(注：梅仲协：《民法要义》，[北京]中国政法大学出版社1998年版，第1页。

)这据说是体现了继受法国家立法政策上的“取法乎上，而得乎中的方略。

”(注：徐国栋：《两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》，[香港]《民商法论丛》第21卷，第17页。

)这虽然有利于中国法制的现代化，但也产生了与中国国情相脱节的弊病。

另一方面，大陆法系的法律虽然严谨精密，但不易为民众所了解，非法律专家不能知晓条文的内在涵意，立法所用的不文不白的文体，也加深了民众理解与接受的难度(注：叶孝信：《中国民法史》，上海人民出版社1993年版，第601页，第608页，第615页。

)。

事实上，这部法典在国民政府统治大陆期间长期只能适用于大陆的中心城市，对广大的农村几乎未产生过多大的影响，国民政府败退台湾后，该法典在台湾地区才逐渐得到全面、准确的适用(注：王泽鉴：《民法五十年》，《民法的体系和发展——民法学原理论文选辑》，[北京]中国政法大学出版社1991年版，第158页。

)。

三、人民政府与中国民法典的修订1.第一次民法典的起草。

1949年大陆解放，国民政府的六法全书在大陆被废止。

此后，“中国的民事立法进入了一个新阶段，但在以后几十年的发展中却经历了一个曲折复杂的道路。

我国民事立法在相当长的一段时间内，进展缓慢，民事法律、法规大都是零打散敲，缺乏立法规划。

民法典起草反反复复，无法出台，许多社会上的经济活动不能适用民法来调整，而只能以行政手段予以干预，民法的作用得不到充分发挥。

”(注：彭万林：《民法学》，[北京]中国政法大学出版社1999年版，第8页，第10页。

)建国初期，国家为了适应革命和建设的需要，制定了一些单行民事法规，但随着经济建设的发展，仅仅有单行法规不能适应形势发展的需要，必须制定一部统一的民事基本法才行。

于是从1954年开始，全国人大常委会组织民法起草小组，着手我国民法典的起草工作。

1956年12月完成了民法草案，分为总则、所有权、债、继承四编，共525条。

“该草案主要参考当时苏联的民事立法。

由于此后发生整风、反右等政治运动，致民法起草工作被迫中断。

但是，这一民法典草案在中国民法史上无疑占有重要地位。

它标志着社会主义民事立法的开端。

它是以1922年苏俄民法典为蓝本，标志着中国社会主义民事立法和民法理论对苏俄民法理论的继承。