知识产权日报：新法解读｜浅析商标混淆理论与淡化理论的关系 ——商标

新法解读｜浅析商标混淆理论与淡化理论的关系——商标

商标权保护中十指相扣的两只手——浅析商标混淆理论与淡化理论的关系

一、联想是商标混淆理论和淡化理论存在的基础

商标混淆理论与商标淡化理论是商标权保护的两个基本理论，是商标法律制度的两大基石。从名称和理论框架上看，两个理论自成体系，但是如果我们探究混淆理论与淡化理论的产生历史，两套理论在商标权保护中所起的作用以及商标侵权行为适用混淆理论还是淡化理论的判断，就会得出这样的结论：混淆理论与淡化理论不是完全割裂的，而是紧密联系的，它们构成了商标权保护的两大基石。这两大基石不是分开的两只脚，而是十指相扣的两只手。

人类生活在一个由各种各样的符号、标志组成的世界里，商标就是随着人类社会商品经济的发展，随着商品种类的逐渐增多，被人们用来指示商品来源的特殊标志。从人类意识活动看，商标之所以能够起到指示商品来源的作用，就是因为人脑能够在商标与具体商品之间建立起特定的联系。人类作为高智商动物，大脑意识活动的基本思维模式之一就是联想。联想是各个国家或地区以及国际组织构筑商标法律制度的两大理论即混淆理论和淡化理论的根本原因，如果没有联想这种思维模式，人类就没必要构筑商标混淆理论，更没必要构筑商标淡化理论。商标混淆理论主要用来惩戒让消费者购买商品或服务时对商品或服务的来源产生不正确联想的商标侵权行为，商标淡化理论则主要用来惩戒通过让消费者不正确地联想商品或服务的提供者与驰名商标所有人之间存在合作、许可等关联关系，从而削弱、损害驰名商标所有人提供的商品或服务在消费者头脑中的印象的商标侵权行为。这里的联想就是通常所说的误认，淡化中的误认通常指在最初选购商品或服务时产生误认。

二、从商标制度发展历史看混淆理论与淡化理论的关系

商标淡化理论出现前，在当时的欧美国家，判定一个行为是否属于商标侵权全部适用混淆理论。比如在美国，法院在判定混淆可能性时，要考虑商标的强度、两件商标的相似程度、商品的相似程度、实际的混淆情况、被告使用自己商标的真实性、被告商品的质量、购买者的经验等多种因素。在上述因素中，商标强度与商品关联程度即商品类似程度这两个因素之间是相互影响和联系的。美国法院在司法实践中坚持的标准是，商标强度越大（显著性强，知名度高），商品关联认定标准就越低。有的法院为了保护某些高知名度商标，将关联商品认定标准定得太低，以致违反了公众对关联商品的客观认识。这种为保护驰名商标（well known trademark）而将毫不相关的商品认定为关联商品的司法保护模式受到了一部分学者、法官及公众的抨击，但是为了保护驰名商标和维护公平的市场竞争秩序，法院又不得不“出此下策”。商标混淆理论适用于所有商标侵权案件的不足日益明显。在上述背景下，德国法院率先提出商标淡化理论。19世纪20年代，学者弗兰克·谢科特通过文章和国会证词，将淡化的理论和概念引入美国，随后不断发展成熟。

从淡化理论产生的历史可以看出，淡化理论是在混淆理论不能很好地适用于所有商标侵权案件时，专门适用于有关驰名商标保护的商标侵权案件（主要针对在不相同或不类似商品

上使用与驰名商标相同或近似商标的案件）的一种理论。在研究商标权保护时，只有将两者联系、结合起来，才不会以偏概全，才能更加全面、透彻地研究问题。

三、从商标侵权行为适用看混淆理论与淡化理论的关系

在现代市场经济高度发达的社会中，在与驰名商标不相同或不类似的商品上使用与驰名商标相同或近似的标志，是一种常见的商标侵权行为。这种商标侵权行为根据损害后果的不同，既可适用混淆理论，也可适用淡化理论。

在混淆分类中，有一种基本的分类方式，即直接混淆与间接混淆。直接混淆，也称狭义混淆，有时也称为单一出处混淆，是指消费者误以为来自某一企业的商品或服务来自另一企业。间接混淆，又称广义混淆、赞助混淆、关联混淆，也有学者称之为多出处混淆，是指消费者明白某一产品或服务不可能来自某企业，却可能认为该企业与实际生产者之间有某种许可、赞助或关联关系，并由该企业对商品的生产实施最终控制，而实际上这种关系并不存在。世界上很多国家和地区的商标法律明确规定了直接混淆和间接混淆这两种类型，因为这种分类方式分歧较少，理论认识较统一。

间接混淆通常发生于有较高知名度的商标上。消费者头脑中有对某高知名度商标的印象，当看到与其印象中的商标相同或近似的商标标识，但该商标标识没有用于印象中通常所用的商品时，该消费者虽不认为他所看到的商品来自该高知名度商标的商标权人，却认为他所看到的商品的生产经营者与该高知名度商标的商标权人之间存在一定的赞助、许可等关系，或认为高知名度商标的权利人对其所看到的商品或生产经营者实施了一定程度的管理与控制。如果该消费者有较多的购买经验，施以较高的注意力，没有发生间接混淆，此种商标使用行为仍会在实际上削弱、损害此高知名度商标与其通常所使用的商品之间的特定联系在消费者头脑中的印象或概念，此时就发生了淡化。

之所以发生间接混淆，是因为在发达的商品经济环境中，较高知名度商标的权利人或生产经营者通常是实力雄厚且规模较大的企业。这些企业为了发展需要，往往会不断拓展业务和经营范围，在这个过程中，它们有时会把高知名度商标拓展到新开拓的业务范围或新产品上。大企业的这种行为模式，在普通公众头脑中形成了一种固有概念。当消费者看到在不相同或不类似商品上使用与高知名度商标相同或近似的标志时，往往会发生间接混淆。即使由于消费者的购买经验多或注意力强，没有发生间接混淆，这种使用行为也会产生商标淡化后果，削弱、损害此高知名度商标与其通常使用的特定商品之间的特定联系在消费者头脑中的印象或概念。淡化的后果是相当严重的，因为高知名度商标在当今社会不仅代表高质量的商品，还代表高品位，某些奢侈品商标甚至代表了一种特殊的品牌文化。当高知名度商标与特定商品之间的特定联系在消费者头脑中的印象或概念被削弱、损害的淡化后果发生时，消费者对该商标的信任与品牌忠诚度会降低。

可见，把与较高知名度的商标相同或近似的标志使用在非类似商品上时，通常会造成两种结果，一种是间接混淆，另一种是淡化。混淆理论和淡化理论都是为保护商标权、制裁商标侵权行为而设立的，同一种商标侵权行为因为行为后果不同而适用不同的理论，因此混淆理论与淡化理论是紧密联系在一起的。