刑法学总论

刑法学总论复习资料

一、单项选择题（10分）

1.【但书规定】：《刑法》第37条：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

《刑法》第13条：一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受行政处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

二者是罪与非罪的区别：37条是犯罪，但是可以免予刑事处罚；13条不认为是犯罪。

2.【预备、未遂、中止的相关概念和处罚方式】

犯罪预备：为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。（《刑法》第22条第1款）

处罚方式：对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。（《刑法》第22条第2款）

犯罪未遂：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞的，是犯罪未遂。（《刑法》第23条第1款）

处罚方式：对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。（《刑法》第23条第2款）

犯罪中止：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。（《刑法》第24条第1款）

处罚方式：对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。（《刑法》第24条第2款）

3.【共同犯罪人及其分类标准】

分类标准：作用地位为主兼用分工形式（以犯罪分子在共同犯罪中所起的作用为主要标准，适当照顾到共同犯罪人行为性质和活动分工的特点）

主犯：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。（《刑法》第26条第1款）

从犯：在共同犯罪中，起次要作用或者辅助作用的，是从犯。（《刑法》第27条第1款）

胁从犯：被迫胁参加犯罪的，是胁从犯。（不包括被诱骗犯罪，这是不完全清楚）

教唆犯：教唆他人犯罪的，是教唆犯。

4.【时效期限】

时效：是指经过一定期限，对刑事犯罪不得再追诉或者对所判刑罚不得再执行的刑罚制度。包括：

（1）追诉时效期限

概念：是指根据刑法规定的各个具体犯罪的法定刑的轻重，分别规定长短不一的追诉时效期限：

a.法定最高刑为不满5年有期徒刑的，追诉时效的期限为5年；

b.法定最高刑为5年以上不满十年有期徒刑的，追诉时效期限为10年；

c.法定最高刑为10年以上有期徒刑的，追诉时效的期限为15年；

d.法定最高刑为无期徒刑、死刑的，追诉时效的期限为20年。如果20年以后认为必须追诉的报请最高人民检察院核准以后，仍然可以追诉。

计算：

a.追诉时效计算的一般情况

在一般情况下，追诉时效的期限从犯罪之日起计算。

b.追诉时效计算的特殊情况

①连续或继续犯罪追诉时效的计算。“如果犯罪行为有连续或者继续状态的，追诉时效的期限从犯罪行为终了之日起计算。”

②追诉时效的中断。“在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起算。”

③追诉时效的延长。“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。”

被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制.

（2）行刑时效

5.【犯罪故意、过失的概念】

犯罪故意：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。（《刑法》第14条第1款）犯罪故意的法定分类可分为：

（1）直接故意：行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。

（2）间接故意：行为人明知自己的行为可能造成危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。

过失犯罪：应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。（《刑法》第15条第1款）犯罪过失：行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。犯罪过失的法定分类：（1）疏忽大意的过失：行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理态度。

（2）过于自信的过失：行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。

6.【停止犯罪】：共同犯罪中部分犯罪成员停止，停止可能重复侵害性按中止算。

共谋而共行固然构成共同实行犯，共谋而都未行，构成共同犯罪的预备犯或中止犯。如果一方已行，一方未行，那么仍然构成共同犯罪。（P222）

7.【连续犯、持续犯】

连续犯：基于同一或者概括的犯意，连续实施数个性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的情况。

持续犯：是指行为从着手实行到由于某种原因终止以前一直处于持续状态的犯罪。

8.【一罪与数罪】

一罪与数罪区分标准是犯罪构成个数，行为是判断的抓手。

一罪与数罪的确定标准是犯罪构成的个数。一个行为只能一罪，数个行为不一定数罪。

9.【管制、拘役、有期徒刑的期限】

管制：3个月以上2年以下，数罪并罚时最高不超过3年。管制的刑期，从判决之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期2日。（对犯罪分子不实行关押，但限制其一定的自由，依法实行社区矫正）

拘役：1个月以上6个月以下，数罪并罚时，最高不得超过1年。拘役的刑期，从判决之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁１日抵刑１日。每月可以回家１至１天，参加劳动的可以酌量发给报酬。（剥夺犯罪分子短期人身自由，就近实行强制劳动改造）

有期徒刑：6个月以上15年以下；数罪并罚时，有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不能超过20年；总和刑期在35年以上的，最多不超过25年。有期徒刑的刑期，从判决之日起

计算；判决执行以前先行羁押的，羁1日抵刑期1日。（在一定期限内剥夺犯罪人的人身自由，在监狱或其他执行场所强制进行劳动改造）

10.【自首、立功、坦白的处罚】

自首：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（《刑法》第67条第1款）自首的一般处罚原则：

（1）对自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚；

（2）对于犯罪情节较轻又自首的犯罪分子还可以免除处罚，同样轻于原刑法对犯罪较轻的犯罪分子自首仅属减轻或者免除处罚法人范围内选择刑罚的规定，可见，对犯罪较轻的犯罪分子自首的，原则上都可以免除处罚。

自首的特别处理规定：P314

立功的从宽处罚：（《刑法》第68条）

（1）有立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；

（2）有重大立功表现的犯罪分子，可以减轻或者免除处罚。

坦白的处罚原则：（《刑法》第67条第3款）

（1）一般坦白的，可以从轻处罚；

（2）因坦白避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

11.【缓刑、假释考验期的设置】

缓刑考验期：

（1）处拘役的缓刑考验期：为原判刑期以上1年以下，不得少于2个月。

（2）被判处3年以下有期徒刑的缓刑考验期：为原判刑期以上5年以下，但不能少于1年。缓刑的法律后果：

（1）被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，没有犯新罪，也没有发现漏罪，并且遵守《刑法》第77条的规定，缓刑考验期满，原判的刑罚就不在执行，并由执行机关公开予以宣告。

（2）被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内又犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，《刑法》第77条的规定，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《刑法》第69条的规定进行数罪并罚，决定执行的刑罚。

（3）宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，依照《刑法》第77条第2款的规定，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。

战时缓刑制度：在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。

假释考验期：

被判有期徒刑的为没有执行完毕的刑期；被判处无期徒刑的假释考验期为10年。假释考验期从假释宣告之日起计算。

假释的法律后果：

（1）被宣告假释的罪犯，在假释考验期内没有犯新罪，也没有发现漏罪，并且遵守监管规定，假释考验期满，原判刑罚就认为执行完毕；

（2）被宣告假释的罪犯，在假释考验期内又犯新罪，或者发现漏罪，那么，应当撤销假释，将原罪的残余刑期（对于原判有期徒刑的，是指被宣告假释时的所有残余刑期；对于原判无期徒刑的，则应当是恢复终身监禁）和新罪或者漏罪的刑期实行数罪并罚，即对新罪实行“先减后并”的方法，对漏罪实行“先并后减”的方法；

（3）被宣告假释的罪犯，在假释考验期内，违反法律、行政法规或者国务院相关部门有关假释的监督管理规定，尚未构成新的犯罪，应当依照法定程序撤销假释，收监执行尚未完毕的刑罚。

12.【预备和未遂的关键区别是着手与否】

犯罪预备：为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。

犯罪未遂：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞的，是犯罪未遂。

13.【空间适用范围和时间适用范围的相关法条】

《刑法》第6条第1款规定：凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外都适用本法。

《刑法》第6条第2款规定：凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。《刑法》第6条第3款规定：犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。

案例一：在中缅边境，一站在缅甸境内的美籍越南人朝站在中国境内的英籍古巴人开枪，把他干掉了，归中国管么？

答：归中国管；参考《刑法》第6条第3款和第6条第1款；犯罪的结果在中国境内，属于在中国领域内犯罪（其他缅甸问题参考冲突法等）

案例二：一艘美国制造的插有中国国旗的停靠在西班牙港口的轮船，一美籍越南人站在甲板上朝着岸上的英籍古巴人开枪，把他干掉了，归中国管么？

答：归中国管；参考《刑法》第6条第2款、第6条第3款和第6条第1款；美籍越南人站在甲板上属于中国领土的延伸部分，相当于在中国境内犯罪，犯罪行为发生在中国境内。

二、多项选择题（20分）

1.【刑事责任年龄】

已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。

已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。

已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。

因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。（《刑法》第17条）

2.【正当防卫】

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。（《刑法》第20条）

（1）防卫过当

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

（特殊防卫、无限防卫）对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

（2）假想防卫

指实际上并不存在不法侵害，而行为人误认为存在，从而进行所谓的防卫，或者对没有实行不法侵害的第三者，误认为是不法侵害而加以防卫，因而造成他人损害的行为。

3.【剥夺政治权利的内容】（《刑法》第54条）

剥夺政治权利是剥夺下列权利：

（一）选举权和被选举权；

（二）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；

（三）担任国家机关职务的权利；

（四）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。

4.【累犯、自首处罚规定】

累犯：受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在一定的时间内又犯应当被判处一定刑罚之罪的犯罪分子。根据刑法，累犯可分为：

（1）一般累犯（《刑法》第65条）：一般累犯被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满18周岁的人犯罪的除外。

前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。

(如果前后两罪均发生在97年10月1日之前的，累犯的时间以3年为准；如果第二个最发生在97年10月1日之后的，累犯的时间以5年为准。)

（2）特殊累犯：危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。

对累犯从重处罚的具体体现：

（1）对累犯一律从重处罚；（2）累犯不适用缓刑，不得假释。

另：毒品犯罪累犯（毒品再犯）：因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。

符合累犯条件应以累犯从重处罚（已包括累犯和毒品再犯条件均符合），不符合累犯符合毒品再犯应以毒品再犯从重处罚。（《刑法》第356条）

自首（《刑法》第67条），分为

（1）一般自首：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

（2）特别自首（准自首）：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实

供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。（《刑法》第67条第3款）（有特别规定的自首从宽幅度大于一般情形下的自首）

5.【判决宣告后发现漏罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。（先并后减）

【判决宣告后又犯新罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。（先减后并）

【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

6.【免除处罚的情况】

应当免除处罚：没有造成损害的中止犯。

可以免除处罚：犯罪较轻且自首的、非法种植毒品原植物在收获前自动铲除的。

应当减轻或免除处罚：防卫过当、避险过当、胁从犯。

可以免除或减轻处罚的：在国外犯罪，已在国外受到刑罚处罚的

可以减轻或免除处罚：有重大立功表现的、在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的、在被追诉前主动交代向公司、企业工作人员行贿行为的。

应当从轻、减轻或免除处罚的情节：从犯

可以从轻、减轻或免除处罚的情节：尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的、未遂犯、被教唆人没有犯被教唆罪时的教唆犯、自首的、有立功表现的

7.【缓刑假释】

8.【刑法基本原则】

（1）罪刑法定原则：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚

《刑法》第3条：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”

（2）平等适用原则（适用刑法平等原则）

《刑法》第4条：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”

（3）罪行相当原则（罪责刑相适应原则）

《刑法》第5条：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”9.【犯罪既遂的种类】

结果犯：实施具体犯罪构成客观要件且法定的危害结果发生（故杀、故伤、盗窃、诈骗、抢劫）

危险犯：行为人实施的危害行为造成法定的危险状态出现即既遂（放火、投放危险物质、破坏交通工具、设施）

行为犯：要求行为人实行完毕法定的犯罪行为即既遂（脱逃罪、绑架罪、强奸罪）

举动犯：行为人一着手实行犯罪即既遂（组织领导参加恐怖组织、黑社会罪、教授犯罪方法罪）

10.【共同犯罪】

（1）共同犯罪：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。（《刑法》第25条）

（2）构成要件：

共同犯罪的客体：是各个共同犯罪人的犯罪行为共同指向的客体。

共同犯罪的客观方面：是二人以上在共同故意的支配下，共同实施的具有内在联系的犯罪行为，这是共同犯罪人应负刑事责任的客观基础。

共同犯罪的主体：必须是二人以上。这里的“人”可以是自然人，也可以是单位。一个具备刑事责任条件的人利用另一个缺乏刑事责任条件的人实施犯罪，称为间接正犯，算单独犯罪共同犯罪的主观方面：必须有共同犯罪的故意，即二人以上在对于共同犯罪行为具有同一认识（认识到自己不是孤立犯罪，认识到共同犯罪行为的性质和后果）的基础上，对其所会造成的危害社会的结果持希望或放任的心理态度。

11.【共同犯罪的界限】

不构成共谋犯罪的几种情况：

a.二人以上的共同过失行为，造成一个危害结果的，如果构成犯罪，则分别论处，不构成共同犯罪。

b.故意犯和过失犯相结合，形成同一犯罪。

c.一方故意犯罪，另一方无犯意而造成某种危害结果的。

d.二人以上同时在同一场所故意犯罪，但彼此主观故意和客观行为都毫无联系的。

e.一人利用他人事实犯罪时创造的条件，故意相继地事实犯罪，两人在客观上有一定联系但在主观上不具有共同故意。

f.二人以上在共同故意实施犯罪的过程中，有的超出了共同犯罪故意的范围，单独实施了另外的犯罪，其他共同犯罪人对此不负共同犯罪的责任。

g.事先无通谋的事后窝藏，包庇，窝赃，销赃的行为。（无因果关系）

关于“片面共同犯罪”的问题

片面共同犯罪，又称一方的共同犯罪，是全面共同犯罪的对称，是指一方明知另一方正在实施犯罪并参与其犯罪，但另一方对此一无所知的情况下构成的共同犯罪。

12.【共同犯罪的形式】

（1）以共同犯罪能否任意构成为标准，可以分为任意的共同犯罪和必要的共同犯罪

任意共同犯罪：刑法分则中规定的一人单独能够实行的犯罪，由二人以上共同执行的犯罪情况。

必要共同犯罪分为聚合性必要共同犯罪（包括犯罪集团与聚众犯罪。特点：参加人数三人以上；一般都有首要分子起纠集、策划、指挥作用）与对合性必要共同犯罪（指共同犯罪人之间相对行为的结合为构成要件的犯罪）

（2）根据共同犯罪故意形成的时间为标准

事前有通谋的共同犯罪：共同犯罪人的共同故意是在着手实行犯罪以前形成的，即在犯罪的预备阶段，共同犯罪人对犯罪进行了策划和商议。

事前无通谋的共同犯罪：共同犯罪人在着手实施犯罪时或者实行犯罪的过程中临时形成共同犯罪故意的情况。

（3）以有无分工为标准：简单共犯；复杂共犯

（4）以共同犯罪人之间有无（严密）组织形式为标准

一般共同犯罪：二人以上不具备严密组织形式的共同犯罪。

有组织的共同犯罪（犯罪集团，特征：三人以上组成；具有一定组织性、稳定性和犯罪目的性）

13.【共同犯罪的种类及处罚】

主犯

定义：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。（《刑法》第26条第1款）

处罚：对于组织。领导犯罪集团的首要分子，按照犯罪集团的全部罪行处罚，对于上述情况之外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

从犯

定义：在共同犯罪中，起次要作用或者辅助作用的，是从犯。（《刑法》第27条第1款）处罚：对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚

胁从犯：

定义：指犯罪分子参与犯罪不是自愿的，即从意志因素上看，是在威逼和强迫下，由于意志软弱的过错而参加了犯罪活动。

处罚：对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

教唆犯

定义：教唆他人犯罪的，是教唆犯。

处罚：应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。（《刑法》第29条）

构成教唆犯的条件：

a.必须有教唆他人犯罪的教唆，即引起他人实行犯罪决议的行为，教唆行为的内容必须是教唆他人犯罪，叫教唆行为必须是具体的，明确的，如果是抽象的笼统的没有具体内容的就不称为教唆行为；

b.教唆行为与被教唆人犯罪行为间应当存在因果关系；

c.教唆行为的方式必须是积极的作为；

d.被教唆人必须达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力，否则构成间接正犯

14.【故意犯罪的停止形态】

犯罪预备：为了犯罪，准备工具，创造条件。

犯罪未遂：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的。

犯罪既遂：行为人所实施的行为已经齐备了刑法分则对某一具体犯罪所规定的全部构成要件。犯罪中止：指犯罪分子在实施犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生的行为。

15.【罪数形态（想象竞合犯（实质的一罪）&法定的一罪&处断的一罪）】

16.【应当从重处罚的情况（累犯&教唆未成年人犯罪）】

刑法规定：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。

刑法规定：教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。

三、名词解释（20分）

【管辖】（A）属地管辖—以地域为标准，凡在本国领域内犯罪，不论犯罪人是本国人或外

国人（无国籍人），都适用本国刑法。

凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的也适用本法。

犯罪的行为或者结果（包括实行行为和预备行为，希望发生之地，可能发生之地）有一项发生在中华共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。

（B）属人管辖—以行为人的国籍为标准，凡是本国公民，无论是在本国领域内或领域外犯罪，都适用本国刑法。

中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。但是本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。

（C）保护管辖—以保护本国利益为标准，不论犯罪人的国籍，也不论发生在本国领域内或外，只要是侵害了本国国家或公民的利益，都适用本国刑法。

外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，按照本法规定最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。（D）普遍管辖—不论犯罪人的国籍，犯罪地点在哪个国家境内，也不论犯罪行为侵害了哪一国家和公民的利益，只要有犯罪行为发生，任何国家都有权根据刑法的共同原则加以处罚。

对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权，适用本法。

【故意犯罪】明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。

【过失犯罪】应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。

【犯罪预备】为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。

【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。【犯罪中止】在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。

【累犯】指因犯罪而受过一定刑罚处罚，在刑罚执行完毕或赦免以后，在法定期限内又犯一定之最的犯罪分子。

被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯

罪的除外。

危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免后，在任何时候再犯上述任一类罪的，以累犯论。

【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

【坦白】犯罪嫌疑人被动归案后，如实交代自己已被指控的犯罪事实的行为。

【立功】犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等行为的情况

【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

【紧急避险】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。

【无限防卫】对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

【减刑】对犯罪分子的原判刑罚予以减轻的刑罚执行制度

【假释】对在押的犯罪分子附条件的提前予以释放的刑罚执行制度

【缓刑】指对被判处一定刑罚的犯罪分子，在一定期限内附条件地不执行原判刑罚的制度。

四、论述题（30分）

【刑法的基本原则】（从是什么，为什么，怎么体现阐释）

刑法的基本原则是贯穿刑法的立法、司法全过程，并具有普遍遵守的、为刑法所独有的或为刑法对法治原则的重申，具有全局性、根本性的准则。我国明确为罪刑法定原则、平等适用原则和罪责刑相当原则。

（一）罪行法定原则【重点】

1、含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

相关法条：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处罚。”（《刑法》第3条）

2、理论基础：天赋人权、社会契约论、三权分立、心理强制说。

3、确立罪刑法定原则的意义（为什么）：

（1）有利于加强人民民主专政。可以准确惩罚一切反对人民民主专政；可以严格划分罪与非罪、此罪彼罪；可以使人民群众利用这一有力武器展开对敌斗争。

（2）有利于保证人民基本权利的实现。一方面，明确法无明文规定不为罪、不处罚，避免了司法机关滥用刑罚权，从而保障人民基本权利；另一方面，通过规定什么是犯罪，如何处罚，使打击犯罪分子有了准绳，从而保障公民权利。

（3）有利于客服“人治”至上的弊端，使犯罪分子得到正确、合法、及时的惩处。

（4）有利于加强公民同犯罪做斗争。法律明文规定，提高公民对违法、犯罪的区分能力和对司法机关依法履职的监督能力。

（5）有利于社会主义现代化建设的顺利进行。

4、基本要求

（1）立法上明文化，明确化；

（2）司法上依法定罪量刑，做出正确的司法解释；

（3）派生出的原则：排斥习惯法；排斥绝对不定期刑；禁止有罪类推；禁止重法溯及过往。

5、我国刑法如何体现

（1）刑法第三条以条文形式明确将此原则规定下来；

（2）刑法有关条文明确规定了犯罪的概念、犯罪构成的共同要件，以及具体罪名及特征，规定了刑罚的种类、量刑原则、具体犯罪的法定刑；

（3）取消了79刑法中的类推制度，79刑法中规定“类推指本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”

（4）重申了79刑法第9条从旧兼从轻原则，从旧兼从轻原则指当遇到一个人的犯罪是在新刑法颁布以前，此时要考虑的是先适用旧刑法，即行为时的法律规定（从旧）。

其次考虑，如果是适用新的刑法更有利于被告人的话，如不认为是犯罪，或者是新刑法处罚较轻的话，则应该对被告人使用新刑法。

其次，如果是适用旧法更有利于被告人的话，如旧法不认为是犯罪或者是旧法规定的刑罚更轻时则对被告人适用旧法。

（二）平等适用原则【了解】

1、含义：对于任何人犯罪，不论犯罪人的出身家庭、社会地位、职业性质、财产状况、政治面貌、才能业绩如何，都应追究刑事责任，一律平等的使用刑法，依法定罪、量刑和行刑。

相关法条：对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。（《刑法》第4条）

2、原因：

（1）是保障公民权利的必然要求。如果刑罚使用不平等，同刑不同罪，同罪不同罚，必然损害公民基本权利；

（2）预防犯罪的需要。平等适用使有罪者得到了应有惩罚，无罪这不受法律追究，这对预防犯罪有重要意义；

（3）刑罚本身的要求。刑法是规定犯罪和刑罚的法律规范的总和，适用社会的各方面，其适用中的平等问题表现突出，而且人们对此的关注程度远远高于对其他法律的关注。

3、我国刑法如何体现

《刑法》第4条：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权。”

（三）罪责刑相当原则【了解】

1、含义（相关法条）：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯的罪行和承担的刑事责任相适应。（《刑法》第5条）

2、原因：罪行相当原则，反应罪与刑之间的矛盾统一律，只有做到罪行相当，才能使罪犯受到公正合理的惩罚，而惩罚是否公正合理，直接关系到能否促使罪犯认罪服法和接受改造，所以坚持此原则呢，是实现刑罚目的的必然要求。

3、我国刑法如何体现：

（1）、我国刑法以罪行相适应原则为依据，在刑事立法中确立了一个科学的刑罚体系；（2）我国刑法以罪行相当原则为依据，根据不同犯罪对社会危害的程度大小，配置了轻重不一的法定刑；

（3）我国刑法以罪行相当原则为依据，根据各种犯罪形态的社会危害性程度不同，规定了轻重有别的处罚原则；

（4）我国刑法以罪行相当原则为依据，在总则中确立了具体使用新发的一系列制度。

【犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止的区别】

（一）犯罪预备

1、犯罪预备：为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。（《刑法》第22条第1款）

2、犯罪预备具备客观和主观两方面的特征（犯罪预备的构成）：

客观特征：

（1）已经进行了犯罪的准备活动；

（2）事实上未能着手实施犯罪；

（3）未能着手实施犯罪是由于犯罪分子意志以外的原因。

主观特征：

行为人进行准备活动是“为了犯罪”，即行为人主观上已经具备了犯罪的目的。（目的只有一个，就是为了便于完成犯罪，正是这一点体现了预备犯的主观恶性）

3、犯罪预备的处罚：对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

（《刑法》第22条第2款）

（二）犯罪未遂

1、犯罪未遂：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。（《刑法》第23条第1款）

2、犯罪未遂具备三个特征：

（1）已经着手实行犯罪（与犯罪预备的未着手对比）：行为人已经开始实施刑法分则条文规定的某种犯罪构成要件的行为。我国刑法中“着手“的概念体现了主观与客观的有机统一：主观上，行为人实行具体犯罪的意志已经直接支配客观实行行为并通过后者开始充分表现出来，而不同于在此之前预备实行犯罪的意志。客观上，行为人已开始直接实行具体犯罪构成客观方面的行为，这种行为已不再属于为犯罪的实行创造便利条件的预备犯罪的性质，而是实行犯罪的性质，这种行为已使刑法所保护的具体权益初步受到危害或者面临实际存在的威胁。

（2）犯罪未得逞（与犯罪既遂的已得逞对比）。理解应注意以下问题：

a.不能以犯罪目的是否达到、犯罪结果是否发生作为认定犯罪是否得逞的标准；

b.犯罪未得逞，不等于没有发生任何危害结果；

c.犯罪构成全部要件的齐备，没有时间长短的限制。

（3）犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因（与犯罪中止的意志内对比）：违背犯罪分子本意，阻止其犯罪行为继续实施或犯罪结果发生的各种原因。

3、犯罪未遂的处罚：对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。（《刑法》第23条第2款）

（三）犯罪中止

1、犯罪中止：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。（《刑法》24条第1款）

2、犯罪中止的特征

（1）自动停止犯罪的犯罪中止：

a.时间性，即必须在犯罪过程中停止犯罪；

b.自动性，即必须自动停止犯罪行为；

c.彻底性，行为人彻底放弃了原来的犯罪。

（2）结果防止型犯罪中止的特征：

a.时间性，犯罪行为实行终了之后，犯罪结果发生之前；

b.自动性，即必须自动停止犯罪行为，并且必须采取积极的措施来防止犯罪结果的发生；

c.有效性，不仅要通过积极的行动来防止犯罪结果的发生，而且这种行动还必须有效地

防止了犯罪结果的发生。

d.彻底性，行为人彻底放弃了原来的犯罪。

3、犯罪中止的处罚：对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。（《刑法》第24条第2款）

【死刑的适用与限制】

我国对于死刑的适用，一贯采取谨慎和少杀的政策，严格遵循罪刑法定原则，具体体现为：（一）严格控制死刑适用范围。刑法48条：死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。（二）犯罪主体上的限制。刑法49条：犯罪时不满十八周岁的人和审判时怀孕的妇女，不适用死刑。审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。

这里的不适用死刑是指不能判处死刑及死缓。是否满周岁，应从生日的第二日起算。审判时怀孕的妇女，指在人民法院审判时被告人是怀孕妇女，也包括审判前羁押时已是怀孕的妇女，羁押时流产的妇女视为怀孕妇女处理。因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产，又因同一事实被起诉、交付审判的，视为审判时怀孕的妇女。

（三）死刑核准程序的限制。刑法48条规定：死刑除依法由最高人民法院判处以外，都应报请最高人民法院核准。刑事诉讼法对死刑复核程序也做出了相应的配套规定。

（四）规定了死刑缓期执行制度。刑法48条规定：对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓刑二年执行。

死缓的适用条件：a.罪该处死；b.虽然罪该处死，但还不是必须立即执行。

死缓的执行：a.在死缓执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满后，减为无期徒刑；

b.在死缓执行期间，如果确有重大立功表现，二年期满后，减为25年有期徒刑，但对于累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑的，人民法院可以同时决定对其限制减刑；

c.在死缓执行期间，故意犯罪的，查证属实，由最高人民法院核准执行死刑。

除此之外，对于判处死缓期满后，尚未裁定减刑以前又犯新罪的，应先按规定予以减刑，然后对其新罪进行审判，数罪并罚决定执行的刑罚。

关于死缓执行期限的问题，死缓执行从判决生效之日起计算，死缓减为有期徒刑的刑期，从死缓执行期满之日起计算。

（五）刑罚执行方法的限制。一般只能采取枪决或注射方法，不得任意采用其他方法。

【我国的刑事责任能力制度】

我国采取的是四分法

（一）完全无刑事责任能力。我国为未达刑事责任年龄的未成年人和因患精神疾病而丧失刑法所要求的辨认和控制自己行为能力的人。

（二）相对无刑事责任能力。我国为已满14周岁不满16周岁的未成年人。

（三）完全刑事责任能力，我国为年满16周岁的人

（四）减轻刑事责任能力。我国为尚未完全丧失辨认和控制自己行为能力的精神病人；又聋又哑的人；盲人

【决定和影响刑事责任能力的因素】

（一）刑事责任年龄：

1、划分：

（1）绝对无刑事责任年龄：行为人不满14周岁，完全不负刑事责任。但可依法责令其家长或监护人严加管教，必要时可由政府收容教养。

（2）相对负刑事责任年龄：已满14周岁不满16周岁，只对刑法所规定的部分严重犯罪负刑事责任，如下：故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、