死刑的人道主义解读

死刑的人道性解读

***①内容摘要：对人道要辩证地、全面地、发展地理解，符合普遍正义的人道才具有普适性。刑罚是报复正义的当然要求，死刑是相对严厉的刑罚，死刑的人道性要辩证地分析，在目前中国，死刑的适用总体上符合人道的要求。

关键词：死刑刑罚人道普适的道德正义

死刑是否人道，是一个价值评判的问题。而在做出价值评判之前，我们必须在人道的含义上达成共识，对死刑的含义与内容也要达成共识，否则，死刑是否人道，是一个无法讨论的问题。本文首先厘定人道的含义，进而论证死刑的人道性问题。

一、人道的含义以及价值取向

（一）人道观念的产生

人道本是一个伦理学所关注的范畴，但既然刑法学者多借人道之名来评判死刑的合理性，我们就需要认真考察何谓人道，人道意味着什么，人道在追求什么。

一般认为，人道是指爱护人的生命、关怀人的幸福、尊重人的人格和权利的道德。人道主义则被认为是“起源于欧洲文艺复兴时期的一种思想体系。提倡关怀人、尊重人、以人为中心的世界观。”②因此，人道是特定道德的重述，它要求以人为中心，以人为目的。人道同其他任何概念，既有相对稳定的一面，又是在辩证地发展的。事实上，人道作为一种价值观念或者道德观，与人类社会是同步产生的，只是在近代欧洲文艺复兴的历史背景下，被高举的人道主义或者说是人文主义旗帜重新强调并发展了人道的观念。

（二）人道的本质

欲弄清人道的“庐山真面目”，只有上述解释是远远不够的；否则，我们会被人道的字面意义所蒙蔽。如果我们讨论死刑是否人道的大前提就是一个伪判断，那么，尽管逻辑是正确的，仍然只会得到一个伪结论。

在这里不得不论及辩证法思想，因为法律规范中的法律责任尤其是刑事法律责任与刑罚的规定，都在对犯罪行为进行扬弃的同时体现了对合法行为的肯定，深刻地体现了辩证法思想。辩证法告诉我们，现象是本质的表象，要透过现象看本质，由表及里，由外及内、由此及彼；如果不辨证地分析，只能得出感性的结论。任何事物都有其两面性，如币之两面，不然，我们会局限于片面的、狭隘的视角而“横看成岭侧成峰”。脱离了辩证法的思想去看任何道德，都只会象盲人摸象一样。

根据上面对通常所认为的人道主义含义的表述，我们认为文艺复兴所推崇的人道主义观念的滥觞于对既存的道德之批判。

而关于对道德的理解，大体上可以作三种划分，即慈善主义道德、利己主义道德和普适的道德③。其中慈善主义道德和利己主义道德为道德的极端表现形式，普适的道德才是合

①作者单位：西北政法学院2002级刑法学专业河南省兰考县人

②《现代汉语词典》，商务印书馆1996年修订第三版，第1062页。

③这里所说的普适的道德，在于说明这种道德是被普遍的伦理主体所能够接受并实践的道德。普适的道德类似于“平均道德”和“平均价值观念”的表述，但有所不同，强调了被普遍的伦理主体所实践的特性。

乎普遍的人性要求和实践理性的道德。慈善主义道德要求以他人为目的，是一种无条件为善的伦理道德。这种道德观内在地包含有积极的消极的两种义务，积极的义务是要求道德主体对他人无条件地给与利益，而消极的义务是要求道德主体对于他人侵犯自己利益的行为不予追究，即以善报恶。①而利己主义的道德则以本人为目的，走向了另外一个极端，认为行为尽管侵犯他人利益但凡对己有利，都是道德上允许的。以上这两种道德都有极端化走向，不能体现道德的相互性之内在要求，因此，或者被普遍的束之高阁，或者被普遍的唾弃。

而普适的道德则是指体现了普遍的社会实践主体对等性利益要求的道德，它不反对也不要求为善，然而它却反对做恶。它要求人人都是目的，体现了人际关系的相互性特质，这样的道德也是会被普遍接受并被普遍实践的道德。如果从道德的起源上来考察，我们不得不承认它在主体共同的社会实践活动中所体现的利益关系。“道德的产生是由于人类的需要，由于认识到以合作的和有意义的方式共同生活的重要性，……坚守道德原则，能使人们尽可能生活得和平、幸福、充满创造性和富有意义。”②可见，道德是为人服务的，它不能脱离人的需要和利益。而马克思也指出：“任何人如果不同时为了自己的某种需要和为了这种需要的器官而做事，他就什么也不能做。”③道德包含着利己的一面，但同时在相互性的要求下又有着利他的内容。道德的利他情感并不是天生的，正如犯罪学家加罗法洛所说：“的确，在探讨这些情感（利他情感）时，我们可以确信他们只是利己主义情感的发展和再生。这个自我保护的本能首先扩展到家庭，进而延伸到部落，并慢慢地出现了一种独立与利己主义情感的对我们同类的同情感。这个同类的范围开始包括同一部落的人，然后是同一国家或同一语言的人，接着是同一肤色的人，最后，不论什么民族，所有人都包括在内。”④表面上看来，普适的道德之概念似乎与道德具有阶级性的观点相冲突。但是所谓的道德阶级性，是指道德主体是有局限性的。所以，法律作为普遍的社会制度性存在，必须尽可能地在道德上获得尽可能广泛的道德支持⑤，否则，这样的法律可能成为虚幻的高尚道德说教，或者成为极端地维护个别主体利益的工具而引起普遍的愤懑。⑥所以，普适的道德体现了尽可能广泛的道德主体的利益的协调。普适的道德乃是普遍的实践之基础，也是一种基本的道德，对于这一点哈贝马斯有过精辟的论述，他写道：“只有在合乎理性的社会环境中，我们才有理由期待人们自律，在这种社会环境中，受正当理由驱使的行为不一定与个人利益发生冲突。道德命令的合理性必须满足一个条件，那就是，作为普遍实践的基础，所有的人都遵守这些命令。只有在此条件得到满足时，道德命令才表达了所有人能够有的愿望。只有在此时，符合公共利、对所有的人同样有利的道德命令才不对个人提出分外要求。”⑦在我

①积极的义务要求人人成为慈善家，毫不利己，专门利人；消极的义务主张，“你打我的左脸，我不但不还手，还把右脸伸给你”，实质上乃是对恶的纵容。这种道德要求违背了人性，因而本质上是欲建立道德的乌托邦。

②［美］J·P·蒂洛著：《伦理学》北京大学出版社1985年第1版，第30页。

③马克思，恩格斯：《马克思恩格斯全集》（第3卷），人民出版社1960年第1版，第286页。

④［意］加罗法洛著，耿伟、王新译：《犯罪学》，中国大百科全书出版社1996年1月版，第32页。

⑤当然，我们要注意避免道德上的法西斯（如二战期间德国民众在希特勒集团蛊惑下的非理性狂热）；而对正义起源的考察，使我们避免道德法西斯的必要途径。

⑥比如一个没落王朝在即将灭亡时刻的所指定和使用的严刑峻法已经丧失了作为法律所应有的普适的道德支持。

⑦Habemas, Justification and Application, p﹒34 转引自慈继伟著：《正义的两面》，生活?读书?新知三联书

们看来，对于道德，如果不是把它当作美丽的空中楼阁，那么，我们必须承认它的世俗性本质，必须把道德和普遍实践主体的需要与利益结合起来。

根据以上对不同道德的述评，我们认为人道是普适的道德要求。而作为人道之基础的道德是普适的道德，在价值取向上体现了主体利益的相互性，而且它只是一种基本的道德；它既非慈善，亦非慷慨，决不是崇高的美德。人道所追求的目标是以人为本，关怀人的利益，实际上是追求实践主体利益的衡平，也即人际关系的协调。要防止两种极端化的人道观，一种是把人道当作是高尚的代名词，这样的人道只会成为极个别狂热的宗教信徒对至上的善之幻想；另外一种极端的人道观是狭隘的、会遭到普遍唾弃的自私自利主义。

二、刑罚人道之含义

（一）法律、刑法和刑罚的价值定位

死刑规范作为刑罚、刑法规范的一部分，当然地不能脱离法律①的价值定位。否则，它就不是严格意义上的国家法，可能成为一种无意义的伦理说教。

在我们看来，法律是实践理性的制度化表现，或者说法律即是正义的化身。康德认为，法律不仅仅是一种或一些被理性之光照亮的抽象的一般原则，而且也能够是在行动者个人内在的意志合理性意识指导下的实践原则和行动准则，同时，由行动者个人组织起来的政治共同体也必然具有理性实践能力。②法律是实践理性的化身，或者说，法律是世俗的③。而实践理性的最高体现就是正义，正义是实践主体在长期的社会历史进程达成的理性共识。法律并不崇高，却也并不卑鄙，在政治国家中，法律的根本目的是为了社会的正义。“在自然法学家那里，法律价值包含的具体内容甚多，归纳起来就是正义。所以，正义就是法律的最高价值。”④关于正义之于法律的意义，哈贝马斯指出，法律之所以必要，是因为它能够使具有正义愿望的人毫无勉强地服从正义的要求；而“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。……，某些法律制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造和废除。每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。”⑤

既然法律是正义的化身，那么，正义又是什么呢？“正义有着一张普洛透斯似的脸（a Protean face）,变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”⑥正义在不同的历史时期、不同的利益群体、不同的文化背景之中有着不同的规范性内容。但是，任何一种正义观都有着共同的秉性―亦即正义的结构性特征。构成正义秉性的因素有：愤恨（resentment）、相互性（reciprocity）或条件性（conditionality）、对法律约束的依

店2002年12月版，第27页。

①这里的法律指的是从应然角度观察的国家法，即整体上代表普遍实践主体利益的国家立法机关所制定或认可的普遍性行为规范，排除了“恶法”，也不包括观念上的自然法。因为恶法意味着对正义的背反，所以，它本身就具有非法性。所以，作为普遍规范的法，应尽可能地符合普遍正义的要求。

②葛洪义著：《法与实践理性》，中国政法大学出版社，2002年7月版，第130页。

③世俗的东西，意味着要与宗教的东西区分开来。

④严存生著：《法律的价值》，陕西人民出版社1991年5月版，第21页。

⑤［美］约翰?罗尔斯著，何怀宏等译：《正义论》，中国社会科学出版社1988年3月版，第1页。

⑥[美]E?博登海默著，邓正来译：《法理学、法律哲学与法律方法》中国政法大学出版社1999年1月版，第252页。

赖性（reliance on legal sanctions）、亦即表面上看来与上述特征相悖的无条件性(unconditionality)或自律性（autonomy）。①在公法领域特别是在刑法领域，正义的结构性特征体现得尤为明显。刑法中的犯罪与刑罚的规定以及刑罚是对犯罪的法律报复的理念，深刻地体现了正义与法律之间的关系。

通过刑罚与报复正义的关系，我们可以认识到报复是正义结构的必要和重要组成部分。正义结构组成部分的愤恨从本质上讲，是一种带有自偏倾向的道德情感，也就是我们说的报复欲。②正如斯特劳森所说：“只有通过研究这类态度（即愤恨、义愤和负罪感），我们才能从我们所体验的事情中悟出：当我们用道德语言谈论应得、责任、负罪感、谴责、正义时，我们究竟指的是什么。”③

（二）刑罚人道的本质是刑罚正义

一般认为，刑罚人道主义具有以下三重涵义：第一，保护与尊重犯罪人的人格自尊。第二，禁止把人当作实现刑罚目的的工具。第三，禁止使用残酷而不人道及蔑视人权的刑罚手段。④

上述观点说明了人道的正面内容，但人道的另一面却没有被强调。我们认为，对刑罚人道性的理解一定要抓住人道体现了实践主体关系相互性的本质，进而辩证地考察人道性究竟意味着什么。因为，刑罚是对犯罪人人权的剥夺，与保护人权本身就是一对矛盾，或者说处于对立统一关系之中。刑罚正是在剥夺犯罪人人权中现实本身的价值，否则，刑罚就不成为其刑罚了。如果说刑罚人道性要求禁止以蔑视人权的手段惩罚犯罪人的话，那么，任何刑罚方式都可以寿终正寝了，因为任何的刑罚方式都意味着对犯罪人某些人权的剥夺。孤立的片面的静止理解刑罚的人道性，在我们看来，只会导致自相矛盾的结果，会在主张刑罚的人道性之同时不知不觉地否定刑罚及刑法本身存在的合法性。

因此，根据人道与正义的关系，我们认为，人道在立法上要求刑罚规定要毫无保留地体现正义原则；在刑罚适用上，要严格根据罪与刑的规定对犯罪人适用刑罚，既反对法外重刑，又反对法外轻刑。

（三）对刑罚人道主义的历史考察

对刑罚人道主义历史的考察也许有助于我们进一步考察提出刑罚人道的启蒙思想家的初衷。西方中世纪刑罚以苛酷和不公正而著称于世⑤，痛感于此，近代西方启蒙思想家提出了刑罚人道主义的思想。霍布斯认为，“在凡是可以实行宽大的地方实行宽大，也是自然法

①慈继伟著：《正义的两面》，生活?读书?新知三联书店2002年12月版，第1页。

②需要指出的是，从某些正义观的角度来看，正义并不包含着愤恨或报复。譬如，某些宗教正义观混淆了正义与仁爱，忽视了正义特有的道德特征。因而给正义带上了“高帽子”，把正义看成是崇高的价值理念或者说至上的善，使正义不堪负重。

③Strawson, Freedom and Resentment, p.23 转引自慈继伟著：《正义的两面》生活?读书?新知三联书店，2002年12月版，第13页。

④陈庆安：《刑罚人道主义及其相关问题》，载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第5期，第112页。

⑤比如：法国君主专政时期，统治者以残酷的威吓报复手段加强专制统治，对国事罪和宗教罪的惩罚尤为严酷，规定危及国王的犯上罪以肢解处死，对渎神罪处以焚刑。

的要求”。①洛克指出，刑罚不是支配人们生命和财产的绝对的、专断的权力，如果不是为了保护社会，“任何严峻的刑罚都是不合法的”。②

表面上来看，刑罚人道主义似乎是主张悲悯、仁慈、宽容的高尚道德观；而实质上乃是通过对中世纪和文艺复兴时期苛酷刑罚③的激烈批判表现出对现行统治关系的极端不满。启蒙思想家主张人人平等，而不论人的出身、社会地位等外在因素，主张毫无例外地给予同等的主体性承认与尊重，将犯罪人作为伦理关系的主体来对待，实质上是新兴资产阶级在上升时期对政治利益与人身利益的诉求。

关于贝卡利亚对刑罚人道性的解读，我们也可以看出他对刑罚人道的辩证理解。一方面，贝卡利亚反对死刑与酷刑，他说：“纵观历史，目睹由那些自命不凡，冷酷无情的智者所设计和实施的野蛮而无益的酷刑，谁能不怵目惊心呢？目睹帮助少数人、欺压多数人的法律有意使或容忍成千上万的人陷干不幸，从而使他们绝望地返回到原始的自然状态，谁能不毛骨悚然呢？目睹那些具有同样感官，因而也具有同样欲望的人在戏弄狂热的群众，他们采用刻意设置的手续和漫长残酷的刑讯，指控不幸的人们犯有不可能的或可怕的愚昧所罗织的犯罪，或者仅仅因为人们忠实于自己的原则，就把他们指控为罪犯，谁能不浑身发抖呢？”

④另一方面，他却主张耻辱刑的恢复，他说：“有些犯罪出于妄自尊大，他们从痛苦中获取荣耀和精神给养，对这类犯罪不适用痛苦的身体刑；相反讥笑和耻辱却是行之有效的，这种刑罚用观众的高傲约束狂热者的妄自尊大，而且真理本身也恰恰凭借自己的耐力和顽强来避开这种刑罚的韧劲。”⑤同时，贝卡利亚在极力推崇一种代替死刑的酷刑――即对犯罪人的终身奴隶化处遇，而且他并没有否定报复的合理性。“……如果把罪犯变成劳役犯，让他用自己的劳苦来补偿他所侵犯的社会，那么，这种丧失自由的借鉴则是长久的和痛苦的，这乃是制止犯罪的最强有力的手段。这种行之有效的约束经常提醒我们：如果我犯了这样的罪恶看，页将陷入这漫长的苦难之中。因而，同人们中感到扑朔迷离的死亡观念相比，它更具有力量。”“但是，一个人如果发现他将生活于自由之中的本国公民的眼下，在苦役和痛苦之中，读过许许多多岁月甚至是整整一生，成为曾保护过他的法律的奴隶，那么，他将把这种结局同成败未卜的犯罪、同它可能享受到的暂时成果进行有益的比较。”⑥在这里，贝卡利亚的终身苦役刑本质上是使犯罪人处于“生不如死”的折磨之中，也就是子华子的“迫生”，这对犯罪人而言，真是生不如死的折磨。由此可以看出，贝卡利亚主张废除死刑，却又主张创造一个人间炼狱。贝氏认为死刑是不人道的，同时又认为耻辱刑和终身苦役刑是人道的，这是为什么呢？在我们看来，贝卡利亚不是反对死刑，而是反对专制者对无辜之民众所制定

①［英］霍布斯著，黎思复、黎廷弼译：《利维坦》商务印书馆，1985年9月版，第272页。

②［英］洛克著，叶启芳、瞿菊农译：《政府论》（下篇），商冬印书馆1964年版，第105页。

③1600年2月，乔达诺·布鲁诺被罗马教会的宗教裁判所处以火刑，被烧死于罗马鲜花广场，而同时期的伽利略也被判处以自由刑。诸如此类广泛适用的刑罚只是对即将没落的统治集团的利益的疯狂而极端的维护措施，已经丧失了作为法的普遍正义的支持。

④贝卡利亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年6月版，第49、49页。

⑤应该指出的是，贝卡利亚提出废除死刑，跟中世纪以及贝卡利亚时代整个欧洲（包括英国、法国、俄罗斯、意大利）的暴政者对无辜的百姓肆意的适用残酷的死刑之社会背景是分不开的，与其说他反对死刑，不如说他反对他认为的不正义的死刑。另外，通过贝卡利亚对于危害国家安全罪和国家处于无政府状态下死刑适用的必要性的肯定，我们会进一步认识到贝卡利亚的对死刑人道性的诘问决不是无条件的。

⑥贝卡利亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年6月第一版，第49、49页。

与实施的死刑；虽然耻辱刑有辱犯罪人的人格，终身苦役刑会给犯罪人带来终身的苦难折磨，但这样的刑罚正是通过对犯罪人人格的扬弃，才体现了对受害人和一般主体人格的肯定。可以看出，贝卡利亚对刑罚人道性的理解也是辩证的，贝卡利亚的刑罚人道只是刑罚正义的代名词。如果按照死刑非人道论者的逻辑来看贝卡利亚推崇的人间炼狱，不知会得出什么样的结论。

黑格尔说：“现在实在的法就是对那种侵害的扬弃，正是通过这一扬弃，法显示出其有效性，并且证明自己是一个必然的被中介的定在。”①所谓实在的“法”就是指国家法；所谓“中介”指的是犯罪和刑罚。黑格尔这句话意思是说，如果不存在犯罪和刑罚，那么规定这方面的法律是不可能存在的；如果犯罪受不到刑罚，法律是无用的、无意义的，当然也是显示不出其“有效性”。黑格尔认为法正是通过刑罚的规定对犯罪进行扬弃，进而简洁地肯定了犯罪侵害的正义；刑罚的本质，在黑格尔看来，是犯罪与正义的中介。

因此，只有在对正义和人道之间的关系有了理性的认识的前提下，我们才能进一步讨论死刑的人道性问题。我们认为，正义与人道皆根植于人的本性，两者决非二律背反关系，而是互为表里、互相依存。可以说，凡是正义的刑罚，就是人道的刑罚；凡是不正义的刑罚，就是不人道的刑罚。轻罪重罚违背了正义的要求，因而非人道，同样，重罪轻罚也是对正义的背反，同样是非人道。

三、死刑的内容和后果

死刑毕竟是对生命的剥夺，而生命是一切伦理学、哲学和法律科学的前提。那么，需要考察的就是对生命的剥夺有什么后果，又意味着什么。

死刑作为一种刑罚方法，其内容是剥夺犯罪人的生命，而这将导致犯罪人的非自然死亡。通过死刑使犯罪人死亡的这一死亡方式或者样态当然不是符合死亡的常态的。我们在经验世界对待生命和死亡方式首先要受到死亡本体论之制约，从这一视角去对待死刑的现实问题才有所本根。讨论死刑作为一种刑罚方式的人道性，我们必须从死刑将导致的后果考察。

“死生，命也；其有夜旦之常，天也。”②穷尽天年是生命最理想的状态，人应该乐天安命，以尽天年。当生命的自然期限尚未结束时，既不应作无谓的牺牲，也不能任意荼毒生灵、滥杀生命，这些方式都将导致人的非自然死亡。③关于生与死的意义比较，子华子说道：“全生为上，亏生次之，死次之，迫生为下。”④庄子认为，任何生命的特殊意义就在于它能够自然地释放其特有的内涵，如玫瑰之绽放、蝴蝶之飞舞，人生亦然。人生理应终其天年、灿烂地绽放，而不应该过早的凋谢，中途夭折。然而，人性如果遭到压抑或扭曲，不能得到应有的伸展，身心就会产生焦灼和冲突，这种情况叫做“失性”，失性是对人性的摧残，失性的生命是痛苦的，或者说是没有价值的。庄子在子华子的基础上，进一步将对生死的认识问题推向了深入，他认为：“哀莫大于心死，而人死亦次之。”⑤这里需要指出的是，老庄

①黑格尔著，范杨、张企泰译：《法哲学原理》商务印书馆1961年版，第100页。

②《庄子?大宗师》

③有两种意义上的死亡，即自然的死亡与非自然的死亡。自然的死亡即是我们所说的“老死”，而除此之外的诸如自杀、死刑等所导致的死亡则是非自然的死亡。

④《吕氏春秋?贵生》

⑤《田子方》

等先哲在肯定生命的价值时并没有否定死亡的积极意义。

但是，对于生命价值的肯定并不意味着对生命的片面和绝对的肯定，否者就夸大了生的价值与意义，忽略了死的价值与意义。在这个问题上，海德格尔说，“死亡是此在的最本己的可能性。”①我们认为，海德格尔的死亡观正说明了死亡是生命必不可少的组成部分，死亡正是通过对生的解构间接体现了对生的建构。正如有学者指出：“现代人遗弃了古代的死亡的艺术，我们不难感受到鼓盆而歌的逍遥死亡观与如临大敌的现代抵抗死亡观的巨大反差。这里我们可以清楚地看到古代逃避死亡的‘长生不老’的现代幽灵仍然在扭曲着人们的生死观，从而使得人们无法正视死亡，在这种喧嚣之中无法聆听死亡对生命的启示，更不用说死亡的社会性的正义维度。”②

总之，无论如何认识死亡，都不可否认这样的观点，即死刑所导致的非自然死亡对于犯罪人而言，将剥夺其“全生”的机会，使其不能尽享天年，体现了严厉的惩罚性。而相对于“求死不能”的一些酷刑而言，死刑并不是极端，尤其是现代死刑执行方式的的轻缓化（如无痛苦感的注射死刑），死刑的严酷性在进一步降低。

四、死刑是否人道

人道同其他任何概念，具有历史性和超历史性（就是指超越具体的时空条件）。历史性意味着要符合具体的社会语境，而超历史性意味着概念的统一性。其实，历史性与超历史性的统一，正是辩证法的发展观所肯定的。

（一）从人道的超历史性看死刑

死刑非人道论者认为：“……死刑是野蛮时代血腥复仇的残余，以国家的名义杀人是最不人道的行为，是对人生命价值的漠视，与人类文明的伦理正义背道而驰。”；③“刑罚的人道性要求给犯罪人以人道待遇，不剥夺其作为人所不应受剥夺的权益。而剥夺人的生命，那将人可以向对动物一样宰杀，人之作为人而不同于动物的尊严、价值丧失殆尽。”“死刑是最残忍、不人道、与堕落的刑罚，并且侵犯生命权。”④

剥夺人生命权利的刑罚，还要体现人道性，表面上看是根本无法兼容的，但实际上正是体现了辩证法的精神。同任何法律责任所要求的惩罚性措施一样，刑罚本身即是通过对犯罪的否定进而体现对合法行为的肯定，正是在对权利的剥夺之中体现了对权利的保护，正是在非人道中体现了人道。在我们看来，死刑的人道性一方面在于对犯罪人的尊重，另一方面在于对正义的肯定和对受害人、第三人利益的肯定。“如果没有正义，在这世界上的人类生命就没有任何意义。”⑤因此，我们必须认可作为报复的刑事正义。而实施死刑便是当没有任何对等的报复方式能够与此不可代替和交换（如可交换或代替，正义就不是正义了）的刑罚更能够保持和维护正义原则时的唯一途径。因而，在某种意义上，容忍并轻处犯罪就是参

①余平：《海德格尔的死亡本体论及其阐释学意义》，载《哲学研究》1995年第11期。转引自何天云：《死亡与正义》，载《西南民族学院学报·哲学社会科学版》2000年7月第7期，第108页。

②何天云：《死亡与正义》，载《西南民族学院学报·哲学社会科学版》2000年7月第7期，第106页。

③赵秉志主编：《刑罚总论问题探索》，法律出版社2003年1月版，第137页。

④邱兴隆著：《刑罚的哲理与法理》，法律出版社2003年9月版，第471页。

⑤康德：《报复主义：判处极刑的权利》，载波伊编《解构死亡》，广州出版社1998版，第179页。

与犯罪。①

关于死刑是对犯罪人的尊重，康德和黑格尔已有过精辟的论述。人道性要求刑罚以人为目的，在这里康德的关于人是目的的说法已经很明确：“用口头话说，当谈到惩罚一个显然蓄意违法者时，我们常常说他‘自找苦吃’，意思是他有意选择惩罚作为他行动的后果。当然，他的有意选择是作被禁止的行动不是选择获得因干了这事被逮住的后果，但是因为他知道这个后果，惩罚无论如何并不违反他的选择。就此而言，惩罚一个故意的罪犯并没有不把他它当作目的。”②如果死刑在行为人实施犯罪行为时已经能够预料到，那么，死刑并不违背他的选择，因而死刑是以犯罪人为目的的。黑格尔在论及刑罚人道性时说道：“刑罚的适用并非局外人的主观愿望，而是一个理性的内容，是自身逻辑法则和自己行为的逻辑后果。国家运用刑罚惩罚犯罪人时，承认他是一个理性的实体，惩罚犯罪人时他自己的意思使然。对犯罪人的处罚，也是尊重他的理性存在。如果单存地把犯罪人看作是使其变为无害的动物，或者以警戒和矫正为刑罚的目的，他就得不到尊重。”③我们可以看出，康德和黑格尔在理解刑罚的人道性时，都是从犯罪人是一个理性的自由的实体性存在出发，得出刑罚的人道性在于对犯罪人的意识的尊重，这里面当然包涵了刑法应该以人为目的的人道理念。

关于死刑人道性的第二个方面，我们认为应该透过死刑表面的面纱，间接的考察其人道性，即死刑的人道性在于对正义的肯定进而最终对犯罪所侵害利益的肯定。如前文所述，刑罚最基础的本质不在于对犯罪的预防，也不在于对犯罪人的教育和校正，而在于对侵害人的法律报复。法律报复的意义在于为正义的条件性提供满足，所以为了正义，法律报复是必需的。“个人之所以愿意无条件地遵守正义规范，是因为正义的条件性已经受到了国家的保障。”④因此，“实现公平和正义，是刑罚的根据，也是刑罚的目的。”⑤死刑意味着人为地结束人的生命，而谋杀、正当防卫致人死亡、在战场上把敌人击毙等等也都是人为地结束人的生命。但是从事实上来讲，上述各种行为不存在人道与非人道的问题，它们都只是一定的客观事实，而剥夺人之生命的人道性评价则是一个价值评判问题。而论及价值，我们不能脱离价值的主体与客体的关系而抽象地对概念进行想象，如果死刑对作为主体的人的价值为负或为零，那么我们可以说死刑是不人道的或是不必要的；同样，若死刑对作为主体的人之价值是正值，那么我们就可以说死刑是人道的。显然，下一步我们需要考察死刑作为一种刑罚，它的价值主体是谁，或者说他对谁有价值。毫无疑问，死刑绝对不仅仅是以犯罪人为价值主体而设立的，刑罚的价值主体是与刑法乃至法律的价值主体都是一致的，即普遍的实践主体。法律作为体现普遍意志的体现，必须以普遍主体的利益为出发点和归宿，否则将脱离的自身的定位，法不成为其法了。

当然，否定报复的学说观点也是众多的，比如，“报应和复仇的呼声是一种客观存在。

①何天云：《死亡与正义》，载《西南民族学院学报·哲学社会科学版》2000年7月第7期，第106页。

②[英]D?D?拉斐尔著，邱仁宗译：《道德哲学》，辽宁教育出版社、牛津大学出版社1998年11月版，第79页

③黑格尔著，范杨、张企泰译：《法哲学原理》商务印书馆1961年版，第100页。

④慈继伟著：《正义的两面》，生活?读书?新知三联书店2002年12月版，第37页。

⑤吴革：《刑罚是社会与“江湖”之门》，载刘家琛主编《当代刑法价值研究》，法律出版社2003年11月版，第131页。

但这种客观存在，并不是人类理性的产物，而是人类野蛮时代报复本能的沿袭。”①“诚如报复本身便是野蛮的表征一样，刑罚不可避免地显示出其野蛮性。”②等等。但是，报复并不是不文明的和野蛮的道德情感。“假若人们如此缺乏报复欲，以致于社会的惩罚制度很难持续下去，那么，原因只能是，这个社会鲜有非正义行为。在这样的（假想）社会里，我们无须正义的概念，亦无须宽恕的美德。”③而作为法律报复的刑罚正是报复的理性发展结果，它是法律正义的必要和重要组成部分。

死刑非人道论者的逻辑是这样的：“由于人道理念的基本要求，即把人当人，派生出刑罚的人道性的基本蕴含，这便是犯罪人也是人，拥有作为人所应有的基本权利。因此，刑罚不能不把犯罪人当人，不能剥夺或变相剥夺犯罪人的基本权利，既然如此，死刑时否人道，关键在于确定死刑所剥夺的是否是人的基本权利。而生命权是人的基本权利，所以死刑是不人道的。”④简单的来说，死刑非人道论者有一个三段论推理。大前提是，凡剥夺犯罪人的基本权利的刑罚都是不人道的刑罚；小前提是死刑是剥夺犯罪人基本权利的刑罚；结论是死刑是不人道的刑罚。

如果仔细分析上述推论，我们会发现，这个三段论推理的大前提是不成立的，因而不能得到所希望的结论。“生命权是人的最基本的权利，正如邱先生已充分阐释的一样，乃是不言自明之理，邱先生的推理的小前提因而完全成立。至于作为邱先生的推理的大前提的任何剥夺犯罪人之基本权利的刑罚都是不人道的刑罚，能否成立，则取决于如何界定刑罚的人道性。假如刑罚的人道性被界定为不得剥夺犯罪人作为人的基本权利，作为邱先生之推理的大前提的凡剥夺犯罪人基本权利的刑罚都是不人道的刑罚，便是一个顺理成章的事。”⑤但需要要指出的是，非人道论者不能证明为什么剥夺基本权利是不人道的，而剥夺非基本权利就是人道的。如果说剥夺了犯罪人的生命权利没有体现对他的人道关怀，那么，剥夺犯罪人的其他权利就能体现对他的人道关怀吗？按照这样的逻辑，只有不剥夺犯罪人的任何权利，甚至是给与他某些利益，才是对犯罪人的人道关怀，那么，刑罚措施就成为慈善措施了。如果从死刑非人道论者的上述逻辑出发，我们会发现，凡刑罚必然意味着剥夺犯罪人的幸福，凡刑罚必然意味着对犯罪人利益的剥夺，所以，凡刑罚都是不人道的。只不过，死刑是较大的不人道而已。⑥

因此，我们认为，有两个概念必须区分清楚，一个是人道，一个是高尚。这两条道德标准对人的要求是不同的，而法律仅仅是最低限度的道德。如果对法律的要求过高，法律将

①贾宇著：《罪与刑的思辨》，法律出版社2002年4月版，第241页。

②张武军，唐福齐：《轻缓·人道·文明――从注射式死刑看我国死刑执行制度的人道主义走向》，载唐山师范学院学报第25卷第4期，第30页。

③慈继伟著：《正义的两面》，生活?读书?新知三联书店2002年12月版，第230页。

④胡云腾、张金龙、邱兴隆：《死刑问题三人谈》之《生命的呼唤－－死刑的人道诘》，载《中国律师》1998年第12期，第34页。

⑤胡云腾、张金龙、邱兴隆：《死刑问题三人谈》之《生命的呼唤－－死刑的人道诘》，载《中国律师》1998年第12期，第36页。

⑥刑罚非人道主义者的逻辑是，你犯了罪，我们要关怀你，要尊敬你，不然，我们的行为就是非人道的。由此，合乎逻辑的推论就是，监狱要改造成为豪华的五星级宾馆，而且，监狱的大门是敞开的，犯罪人随时可以任意进出，不然，对自由的严格限制和恶劣的生活条件不能体现对犯罪人的人道关怀。到了那一天，人人都想成为罪犯，因为犯了罪可以享受到人道主义的待遇。

成为虚无飘渺的东西，将不能成为普遍的行为准则，或者说法将不法了。死刑非人道论者所说的死刑不人道，在我们看来，其实是说死刑不高尚。但是，法律不是宗教，无条件仁爱的要求已经超出法律的范围。

（二）从人道的历史性看死刑

当然，人道与高尚的道德观念也具有历史性的一面。因此，死刑的人道性评价又不能绝对地超越历史，它必须考察具体的历史社会条件。正如张明楷先生所说，“……我们既不能立足于中国国情与中国公民的平均价值观念指责西方国家废除死刑，也不能因为西方国家有人立足于其本国国情与本国的平均价值观念指责我国保留死刑便对我国的死刑产生抵触感或者不安感。”①因此，我们认为，在当前的中国，甚至在相当长的历史时期内，死刑都符合中国公民的普遍正义观念或者说是平均价值观念因而死刑的存在都是人道的。然而这并不意味着我们可以恣意地使用死刑，比如，在当前中国，对严重的故意杀人罪和贪污、受贿犯罪的死刑规定，就是人道的，但是有些犯罪比如盗窃罪和诈骗罪适用死刑则超越了正义的限度因而是非人道的。

当然，原则上对死刑作为一种刑罚之人道性的肯定，并不意味着对我国目前所有有关死刑的实体和程序规定的肯定。我国刑事实体法和程序法中关于死刑的规定还有诸多非人道之处，如死刑适用的范围太广泛，死刑复核制度没有被很好的应用等，最后导致了死刑的滥用甚至是草菅人命。同时，我们也相信，在未来的某一历史时期，死刑的存在会违背普遍的正义观念，因而理所当然地被认为非人道并进而被废除。

①张明楷著：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年3月版，第376页。