论合同责任归责原则

论合同责任归责原则

来源：作者：日期：2011-06-10

归责原则是确定当事人合同责任的根据和标准，也是贯穿于整个现代合同责任制度并对责任规范起着统驭作用的指导思想。新《合同法》在分析过错责任原则和严格责任原则的基础上，充分借鉴了发达国家和地区的有益的立法经验和成功的判例学说，采用了以严格责任原则为主、以过错责任原则为辅的双重归责原则体系，丰富和发展了我国合同责任制度。

一、归责原则的功能

归责原则，是指基于一定的归责事由而确定责任成立的法律原则，或者说是基于一定的归责事由而确定行为人是否承担责任的法律原则。[2]合同责任的归责原则也就是指基于一定的归责事由而确定合同责任成立的法律原则，具体地说，当事人违背诚实信用原则违反合同法律规定或当事人不履行合同义务、履行合同义务不符合约定时，应当依何种根据使其负责。由此，在归责原则问题上，归责事由居于极为重要的地位。所谓归责事由是指立法者基于特定的物质生活条件的要求，根据其立法指导思想，按其价值观分配损害结果而在法律上确认的主要的责任原因。市场经济一方面要求对人们从事生产、进行交易的积极性主动性加以鼓励和保护，另一方面要求把过错规定为归责事由，强调对人们进行生产交易活动所遭受的损失予以补偿，因而这些要求反映在归责原则上，就是法律应该规制过错责任原则。而且这一原则的产生，与强调理性、承认个人扶择和区分善恶能力的哲学以及道德伦理观念密切相关。而随着市场经济的不断发展，交易范围的进一步扩大，交易关系的日趋复杂化，不幸损害日趋严重。法律欲合理解决这一问题，无过错责任原则便又应运而生，以此来合理分配不幸损害，所以现代法律在仍然承认过错责任原则的前提下，又确立了无过错责任原则即严格原则，这与合理分配不幸损害的公平理念相统一。

归责原则在合同责任制度中具有决定性的作用：第一、归责原则直接决定着合同责任的构成要件。在过错责任原则下，以过错为核心，有过错便有责任，无过错便无责任：在严格责任原则下，诚然过错在归责事由中不是绝对不加以考虑的因素，但它已不构成严格责任的一般要件。第二、归责原则决定了举证责任承担的问题。在过错责任原则下，一般采用过错推定的方式，即要求非违约方仅就对方违反法定或约定的事实负举证责任，而在严格责任原则下，因其不以过错为一般构成要件，故违法、违约方不负证明自己没有过错的举证责任。第三、归责原则决定着合同责任的承担方式。归责原则是指导各种责任形式和构成要件的基本规则。在过错责任原则下，损害赔偿责任系最重要的责任承担方式，而且承担损害赔偿责任须以其过错为条件;在严格责任原则下，损害赔偿责任只是其承担责任的一种方式，且它不以过错要件，而是以损失为前提。第四、归责原则决定着损害赔偿的范围。在过错责任原则下，确定赔偿范围主要依据损失的多少、过错的程度等因素，在有些国家和地区还考虑缔约时是否预见到或应否预见到损失;而在严格责任原则下，在确定责任范围时原则上不考虑过错及其程度等因素，而只受合理分配不幸损害这种基本思想的制约。第五、归责原则

决定了免责事由的情形。在过错责任原则下，不可抗力是主要的免责事由，但债务人遭受的没有过错的意外事故也是免责的事由;在严格责任原则下，只有不可抗力是免责事由。

总之，从整个合同法的角度来分析，归责原则保证了合同法能及

时地担负起促使当事人履行合同义务以及弥补受害人损失的重任，既促进了合同法的逐步健全与完善，又推动了市场经济的不断建设与发展。

二、过错责任原则之分析

过错责任原则是指当事人违反法律规定时或当事人不履行合同义务、履行合同义务不符合约定时，应当以过错作为确定责任的要件及责任范围的依据。过错责任原则肇始于罗马法。张礼烘先生在《罗马法中的合同责任及其在现代中国的发展》一文中明确指出，罗马法后期合同责任实行的是过错责任原则：其一、单纯的债务不履行行为并不导致合同责任的产生，不履行合同债务的债务人是否承担合同责任，应依当事人对债务不履行主观上有无故意或过失来确定，有过错必有责任，无过错则无责任。其二、合同责任可依当事人的约定来确定。当事人对合同责任有约定时，应优先适用当事人的约定，但是当事人在合同中不得约定即便债务人因恶意不履行合同义务，债务人仍可不承担合同责任。若有规定，该条款无效。其三、因不可预见、不可避免的外在因素(法律规定的不可归责于债务? 人的事由) 使合同债务不履行时，债务人可以免责。其四、确定合同责任应依诚实信用原则。[3]

罗马法过错责任原则体现了自主行为、自负其责的私法理念，与蕴含于它自身的故意、过失和风险免责三级逻辑归责体系，在现代民法典中得到了一定程度的贯彻。法国、德国、日本、意大利、中国台湾等国家和地区的民法典均规定了以债务人的可归责性作为确定合同责任的基本要件，确定了过错责任原则。如1804 年颁布的《法国民法典》第1382 条规定：“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任。”第1383 条又规定：“任何人不仅因其行为造成的损害负赔偿责任，而且还对因其懈怠或疏忽大意造成的损害负赔偿责任”[4].在法国合同法中“，债务人的过错是其承担合同责任的条件。但依照债务人违背的义务的不同种类，债权人履行举证义务的难易应有所区别。”

[5]不仅如此，法国现代合同法对合同责任还进行了某种程度的限制，即对债务人责任的追究，须根据其过错的严重程度，为此，过错被分为欺诈过错、不可原谅的过错、重过错以及一般过错。[6]1990 年问世的《德国民法典》也确立了过错责任原则，该法典第276 条(1)规定：“除另有其他规定外，债务人应对其故意或者过失行为负责。在交易中未尽必要注意的，为过失行为。”该条(2) 规定：“债务人因故意行为而应负的责任，不得事先免除。”

[7]

19 世纪德国法学家耶林曾指出：“使人负赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。”[8]耶林的观点深刻地提示了民事归责的根本要素，阐明了过错在归责原则中的重要地位。过错

责任原则的重要功能体现在以下几个方面：首先，过错责任可以强化交易中的道德规范，我们认为，合同法中的过错责任原则与商品交易中所提倡的道德价值观念是一致的，它强烈的体现了道德价值，是对交易道德的强化。其次，违法、违约行为通常与合同当事人的主观过错必理状态相联系，法律通过强制有过错的当事人承担合同责任，体现了对过错的惩罚，并有助于防止未来发生类似的违约现象并避免私人之间的纠纷。再次，法律的价值取向就是法律所追求的目标。在市场经济条件下，合同法既应当追求经济效率，又应当追求社会正义和

公平。当事人理应享有从事正当的交

易竞争的自由，从而积极主动地和富有创造性地进行生产与交换，以有利于生产力的发展和提高，有利于经济的发展和社会财富的增加。而过错责任原则则符合鼓励正当交易与竞争的需要。而且，在过错责任原则下，只要合同当事人尽到了应有的注意，在发生不可抗力和意外事故的情况下，即可以免除违法、违约方承担合同责任，从而进一步为市场主体从事正当的交易和竞争提供了明确的范围，这又是符合社会正义和公平原则的。

三、严格责任原则之分析

所谓严格责任原则，也称无过错责任原则或客观责任原则，是指违反合同当事人无论在主观上是否有过错，都要承担合同责任的归责原则。如前已述，在归责原则的发展史上，自罗马法以来，一直坚持无过错便无责任这一过错责任原则。但随着资本主义的发展，工业事故、交通事故、医疗事故、公害事故等大量出现，举证责任愈显困难。不少国家基于公平正义的法律精神和照顾弱者、稳定社会政策的考虑，相继确立了严格责任原则。通说认为：严格责任原则成为合同法唯一的归责原则，是英美法的创举。[9]英国著名法学家A·G·盖斯特在《英国合同法与案例》一书中将对违反合同补救办法分成两类：“(1) 受损害的当事人对每一种违约都有权要求赔偿其所蒙受的损失。(2) 在某些情况下，受损害的当事人可以得到法院对合同特定履行的准许或限制违约的强制(或禁令) .”[10]受英美法的影响《，联合国国际货物销售合同公约》第45 条规定“： (1) 如果卖方不履行他在合同和本公约中的任何义务，买方可以： (a) 行使第四十六条至第五十二条所规定的权利; (b) 按照第七十四条至第七十—七条的规定，要求损害赔偿。”?[11] 第61 条又规定：“(1) 如果买方不履行他在合同和本公约中的任何义务，卖方可以： (a) 行使第六十二条至第六十五条所规定的权利; (b) 按照第七十四条至第七十七条的规定，要求损害赔偿。”?[12] 根据公约节45、61 条关于卖方或买方不履行合同义务时所采取的补救方法的规定：“受损害一方援用损害赔偿这一救济方法时，无须证明违约一方有过错。”?[13] 国际统一私法协会起草的《国际商事合同通则》同样也采纳了严格责任原则，其第7、4、1 条规定：“任何不履行均使受损害方当事人取得单独的损害赔偿请求权，或是与其他救济手段一并行使的损害赔偿请求权，除非不履行可根据本通则的规定予以免责。”本条的“注释1”进一步指出：“本条重申像其他救济手段一样，损害赔偿的权利产生于不履行这

个唯一事实。受损害方当事人仅仅证明不履行，即他没有得到所承诺的履行就足够了。尤其没有必要再去证明不履行是由不履行方当事人的过错引起的。”?[14] 欧洲合同法委员会起草的《欧洲合同法原则》第八章“不履行与救济的一般规定”中第101 条规定：“(一) 只要一方当事人没有履行合同债务，而且该不履行未能依第8 ：108 条而兔责，则受害方当事人可寻求第九章中规定的任何救济方式。(二) 如果当事人的不履行能依第8 ：108 条而免责，受害方当事人可寻求第九章中规定的除请求履行和损害

赔偿之外的任何救济方式。”?[15]

第8 ：108 条规定：

“(一) 如果一方当事人能够证明，由于超出其控制的障碍导致了不履行，而且不能够合理地期待它于合同成立时将此种障碍考虑在内或者避免或克服障碍或其后果，则

易竞争的自由，从而积极主动地和富有创造性地进行生产与交换，以有利于生产力的发展和提高，有利于经济的发展和社会财富的增加。而过错责任原则则符合鼓励正当交易与竞争的需要。而且，在过错责任原则下，只要合同当事人尽到了应有的注意，在发生不可抗力和意外事故的情况下，即可以免除违法、违约方承担合同责任，从而进一步为市场主体从事正当的交易和竞争提供了明确的范围，这又是符合社会正义和公平原则的。

三、严格责任原则之分析

所谓严格责任原则，也称无过错责任原则或客观责任原则，是指违反合同当事人无论在主观上是否有过错，都要承担合同责任的归责原则。如前已述，在归责原则的发展史上，自罗马法以来，一直坚持无过错便无责任这一过错责任原则。但随着资本主义的发展，工业事故、交通事故、医疗事故、公害事故等大量出现，举证责任愈显困难。不少国家基于公平正义的法律精神和照顾弱者、稳定社会政策的考虑，相继确立了严格责任原则。通说认为：严格责任原则成为合同法唯一的归责原则，是英美法的创举。[9]英国著名法学家A·G·盖斯特在《英国合同法与案例》一书中将对违反合同补救办法分成两类：“(1) 受损害的当事人对每一种违约都有权要求赔偿其所蒙受的损失。(2) 在某些情况下，受损害的当事人可以得到法院对合同特定履行的准许或限制违约的强制(或禁令) .”[10]受英美法的影响《，联合国国际货物销售合同公约》第45 条规定“： (1) 如果卖方不履行他在合同和本公约中的任何义务，买方可以： (a) 行使第四十六条至第五十二条所规定的权利; (b) 按照第七十四条至第七十—七条的规定，要求损害赔偿。”?[11] 第61 条又规定：“(1) 如果买方不履行他在合同和本公约中的任何义务，卖方可以： (a) 行使第六十二条至第六十五条所规定的权利; (b) 按照第七十四条至第七十七条的规定，要求损害赔偿。”?[12] 根据公约节45、61 条关于卖方或买方不履行合同义务时所采取的补救方法的规定：“受损害一方援用损害赔偿这一救济方法时，无须证明违约一方有过错。”?[13]

国际统一私法协会起草的《国际商事合同通则》同样也采纳了严格责任原则，其第7、4、1 条规定：“任何不履行均使受损害方当事人取得单独的损害赔偿请求权，或是与其他救济手段一并行使的损害赔偿请求权，除非不履行可根据本通则的规定予以免责。”本条的“注释1”进一步指出：“本条重申像其他救济手段一样，损害赔偿的权利产生于不履行这个唯一事实。受损害方当事人仅仅证明不履行，即他没有得到所承诺的履行就足够了。尤其没有必要再去证明不履行是由不履行方当事人的过错引起的。”?[14] 欧洲合同法委员会起草的《欧洲合同法原则》第八章“不履行与救济的一般规定”中第101 条规定：“(一) 只要一方当事人没有履行合同债务，而且该不履行未能依第8 ：108 条而兔责，则受害方当事人可寻求第九章中规定的任何救济方式。(二) 如果当事人的不履行能依第8 ：108 条而免责，受害方当事人可寻求第九章中规定的除请求履行和损害

赔偿之外的任何救济方式。”?[15]

第8 ：108 条规定：

“(一) 如果一方当事人能够证明，由于超出其控制的障碍导致了不履行，而且不能够合理地期待它于合同成立时将此种障碍考虑在内或者避免或克服障碍或其后果，则

对该方当事人的不履行免责。”?[16]

从以上分析可知，实行严格责任原则，其宗旨就在于合理补偿债权人的损失，就其

性质而言属于根据公平理念合理分担损失。

诚然，实行严格责任原则，并不意味着在任何情况下，只要债务人不履行合同债务，就必然承担违约责任。我们还应结合违约责任的免责事由综合考察。若违约方具备免责事由，则仍可部分或全部免除其责任;同时作为违约方还享有抗辩权，如果具有合法的抗辩事由，证明违约行为与违约后果之间无因果关系，则仍可不承担责任。

严格责任原则对于合同的履行提供了充分的保障，是符合合同严守原则的。其优点在于，原告只需证明被告未履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的事实即可，不需要证明违约方有过错，也无需违约方证明自己没有过错。违约方免责的可能性在于免责事由的存在，而免责事由也属于客观事实，证明起来相对容易，所以实行严格责任原则有利于方便裁判，及时解决纠纷。尤其是，在严格责任原则下，违约责任与违约行为直接相联，两者直接的因果关系极为明确，十分有利于督促当事人履行合同义务，维护合同的权威性、严肃性。诚然，严格责任原则也有其自身的缺陷。一方面，在很多情况下不利于准确认定责任，因为在某些情况下，必须根据当事人的过错来确定责任，而且，严格责任原则也不利于在一些清况下分清双方的责任，根据双方的过错来确定责任。另一方面，不利于惩罚有过错的行为，

实现合同正义。

四、我国新《合同法》关于责任原则规定的思考

在我国，合同责任的归责原则究竟是什么? 法学界历来存在争议。在新《合同法》以前的有关合同的法律法规中，究竟是采用了过错责任原则还是严格责任原则，也是因法而异。总的说来，原《经济合同法》是以过错责任原则为其归责原则的，如该法第29 条规定：“由于当事人一方的过错，造成经济合同不能履行或者不能完全履行，由有过错的一方承担违约责任;如属双方的过错，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任。”但后来先后出台的《涉外经济合同法》、《民法通则》及《技术合同法》在合同责任的归责原则上则有所变化有所发展。如《涉外经济合同法》第18 条规定：“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件，即违反合同的，另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。采取其它他措施后，尚不能完全弥补另一方受到的损失的，另一方仍然有权要求赔偿损失。”这里我们不难看出是《涉外经济合同法》率先将合同责任规定为严格责任。《民法通则》第六章“民事责任”第一节“一般规定”第106 条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”但在第二节“违反合同的民事责任”第111 条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”笔者认为《，

民法通则》采取的是以过错责任原则为主、以严格责任原则为辅的二元责任归责体系。民事责任既包括合同违约责任又包括侵权责任，就合同责任而言，其归责原则显而易见当属严格责任。而《技术合同法》第17 条同样规定：“当事人一方不履行技术合同或者履行合同义务不符合约定条件，即违反合同的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”这一严格责任原则的规定大体上与《涉外经济合同法》的规定相同。问题在于原《经济合同法》在1993 年进行修改时，原封不动地保留了第29 条的规定，从而将我国合

同法归责原则不一致继续保留了下来。

在新《合同法》的起草过程中，关于归责原则问题分歧较大。多数参加者赞同规定严格责任原则，其主要理由：其一、将违约责任改为严格责任并非自统一合同法草案开始，事实上《涉外经济合同法》第18 条、《民法通则》第111 条、《技术合合法》第17 条已经将违约责任规定为严格责任。其二、除《联合国国际货物销售合同公约》外，近年公布的《国际商事合同通则》、《欧洲合同法原则》均规定了严格责任，如果说前者《公约》是受英美法的影响，那么后两者采纳严格责任应当是两大法系的权威学者经过充分的斟酌权衡之后所达成的共识，反映了合同法发展的共同趋势。其三、严格责任具有显而易见的优点，在诉讼中原告只须向法庭证明被告不履行合同义务的事实，不须证明被告对于不履行有过错，也不要求被告证明自己无过错。违约责任的构成仅以不履行为要件，被告对不履行有无过错与责任无关。免责的唯一可能性在于证明存在免责事由。不履行与免责事由属于客观事实，其存在与否的证明和判断相对容易。因此实行严格责任可以方便裁判，有利于诉讼经济，有利于合同的严肃性，有利于增强当事人的责任心和法律意识。其四、严格责任更符合违约责

任的本质，违约责任以存在有效的合同关系为基础，合同是双方自由协商签订的，必然符合双方的意图和利益。违约责任本质上出于当事人自己的约定，这就足够使违约责任具有了充分的合理性和说服力，无须再要求违约责任具有合理性和说服力的其他理由。

也有学者表示不同意将违约责任原则改为严格责任，其主要理由如下：“其一、改为严格责任将导致中国民法体系内部的冲突和不协调，如与侵权责任不统一，与本法所规定的过失相抵制度、当事人为自己一方第三人的过错负责的制度等发生冲突;其二、违约责任以过错为归责事由已经深入人民和企业的法意识，现在改为严格责任，怀疑中国法官和民众能否接受;其三、国际公约的规定不应成为改变统一合同法违约责任原则的理由，因为国际货物买卖合同公约仅规范一种合同，双方当事人均为商人，其交易能力平等，且公约的价值取向是单向度的，即交易安全和便捷，而民法的价值取向是双向度的，除交易安全和便捷外，还有社会正义;其四、过失责任原则的优点是突出民事责任的道德性，改为严格责任不符合这一传统，且其他大法陆系国家并末改变过失责任原则。中国立法不应轻率从事。?[17] 新《合同法》公布以后，学术界对《合同法》规定的是什么样的归责原则，绝大多数认为是严格责任原则，并且将严格责任原则作为《合同法》的基本特点加以广泛介绍。笔者认为，我国《合同法》，实行的是严格责任原则与过错责任原则相结合的双轨体系。新《合分第七章“违约责任”中第107 条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”前后对照，该条的行文与《涉外经济合同法》第18 条、《民法通则》第111 条、《技术合同法》第17 条的规定基本相同，实行的是严格责任原则。这一规定是在总结和检讨以前合同诸法经验的基础上作出的一个统一的总规定，表明新《合同法》在合同责任归责原则问题上是以严格责任原则为主的，是将严格责任作为一般的规则原则来规定的。

但是总则的这种规定并没有否定在一些特殊情况下仍然应采用过错责任原则。事实上，在合同法中，过错责任是作为一项特殊的归责原则存在的。严格责任原则和过错责任原则的关系是，由于严格责任乃是一般的归责原则，因此在发生违约以后，原则上应当适用严格责任原则;但如果法律规定适用过错责任原则，则应当适用过错责任原则。第一，如前已注明，拙文所论及的合同责任是更为广泛意义上的民事责任，它包括缔约过失责任、附随义务责任及合同义务责任等法定责任，从新《合同法》的规定来看，这些法定责任实行的是过错责任原则。如该法第42 条规定：“当事人在订立合同：) 假借订立合同，恶意进行磋商;

(二) 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况; (三) 有其他违背诚实信用原则的行为。”显然，缔约过失责任遵循的是过错责任原则。再如《合同法》在规定合同的权利义务终止的基础上，还规定当事人负有后合同义务，义务的保障就是责任。既然规定了后合同义务，那么当事人不履行法定义务，造成对方当事人损失的，当然就应当承担损害赔偿责任。至于适用什么归责原则《，合同法》未加以规定，但与缔约过失责任相对应，理所当然适用过错责任原则。第二，无效合同、可撤销合同，在合同被宣布无效、撤销后，当事人如何承担合同责任，实行的也是过错责任原则。如该法第58 条规定：“合同无效或者

被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”第三，预期违约责任适用过错责任原则。该法第108 条条文中明确规定“当事人一方明确表示”、“以自己的行为表明”等表述，都说明的主观上的故意行为。据此可以认定，立法者关于预期违约责任适用的是过错责任这一归责原则。第四，分则部分的某些有名合同在某些场合下采用的也是过错责任原则。根据新《合同法》有规定，以下有名合同实行过错责任原则： (1) 关于赠与合同，第189 条规定：“因赠与人故意或重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。”第191 条第2 款又规定：“赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。”(2) 关于租赁合同，第222 条规定：“承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”(3) 关于承揽合同，第265条规定：“承揽人应当妥善保管定作人提供的材料

以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损

同法》在总则部

、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”(4) 关于运输合同，第303 条第1 款规定：“在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。”第311 条又规定：“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。”(5) 关于保管合同，第374 条规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”

(6) 关于委托合同，第406 条规定：

“有偿的委托合同，受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。”(7) 关于居间合同，第425 条规定：“居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”从以上规定所涉及的有名合同中，违约责任的一般构成要件不仅要有违约行为，而且须有当事人的过错。诚然这些规定只是违约责任构成要件一般原则的例外，没有改变严格责任原则在合同法中的主导地位。《合同法》并非彻头彻尾的严格责任原则。由此，我国《合同法》在规定归责原则时，采取了以严格责任为基本原则，以过错责任原则为必要补充和例外的双重归责任原则体系。

我国新《合同法》之所以采用双重归责原则体系，笔者以为主要基于以下三个方面的考虑：第一、采用双重归责原则，这是在总结和检讨以往合同诸法经验的基础上作出的这一规定，体现了合同法律的连续性和稳定性。如前己述，三部合同法关于合同责任归责原则的不同规定，尤其是在民法通则里二元归责体系的确立，均有其值得肯定的各自的适用范围，是行之有效的，而且实践证明，这种二元归责体系已渐次为我国法官们和一般民众所接受。

第二、采用双重归责原则也是世界各国合同立法和司法实践的发展趋势。通说认为，大陆法系民法关于违约责任一般采取过错责任原则，以违约方对于违约有过错为责任构成要件;英美法系关于违约责任一般采取严格责任原则，不以违约方有过错为构成要件，只要违反合同，就应承担责任。通过进一步研究，笔者以为，无论是大陆法系还是英美法系都不是采用的单一归责原则，只不过各自有所侧重，以某一归责原则为主罢了。

如1804 年的《法国民法典》第1147 条就规定：“凡债务人不能证明其不履行债务系由于有不能归究于其本人的外来原因时，即使在其本人方面并无任何恶意，如有必要，均因其债务不履行，或者迟延履行而受判支付损害赔偿。”?[18] 显而易见，法国合同法除采用过错责任原则外，还采用了严格责任原则，即除意外

事故导致合同不履行之外(对此债务人应负举证责任) ，债务人应对债务的不履行或迟延履行承担民事责任，亦即债权人只须证明债务人不履行合同的事实即可。?[19]

著名的德国法学家罗伯特·置恩、海因科茨和汉斯、G莱塞曾指出：“过错原则在契约法中得到如此广泛的扩展，以至我们可以说，在很多情况下，它都是采用的

客观责任的原则。例如《，德国民法典》第325 和326 条关于负责的规定，远远超出了个人过错的范围。很多不属于过错的情况都可能产生责任。”“如果换一个角度，我们也可以说，过错原则的逐渐衰微使得德国的法律制度与其他国家的法律制度更加接近了。”?[20] 由此可见，在大陆法系国家，并没有完全排除严格责任的存在。再说，在实行严格

责任原则的英美法系国家，也并不否认过错责任的适用。如英国著名的法学家P、S、阿蒂亚曾说道：“在合同法中，其首要的目的是，有过错的一方应为由于他违反合同而对他方造成的损失承担赔偿责任。”?[21] 为数不少的专家学者认为《，欧洲合同法原则》应该被认为是两大法系的权威学者在经过充分的斟酌权衡之后所造成的共识，反映了合同法发展的共同趋势。笔者认为《，欧洲合同法原则》在归责原则问题上其实采用的也是以严格责任原则为主，以过错责任原则为补充的双重归责体系。《欧洲合同法原则》在确立严格责任原则的前提下，仍然强调了过错责任原则的适用。其一、它不仅规定了债权人的过失及过失相抵规则，而且以债权人的过错来限制违约损害赔偿(9 ：504 条第1 款) ;其二、它不仅规定应得到赔偿的损害必须是不履行的当事人在缔约时预见到的或可能预见到的损害，而且还规定了债务人故意或重大过失地不履行时，不再受可预见性规则的保护，必须赔偿债权人的

全部损失(9 ：503 条) .?[22]

第三、采用双重归责原则，也是由合同法的立法宗旨和目的决定的。在社会主义市

场经济条件下，合同法的立法宗旨和目的就在于保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设。而保护当事人的合法权益具体体现在合同责任制度设定目的上，就是督促当事人履行法定、约定义务，补偿当事人因对方违法、违约而遭受到的损失，并有一定的儆戒作用。合同责任就其性质而言，突出了补偿性，某种程度上也体现了惩罚性

和制裁性。既然合同责任的功能是多元的，作为集中体现了合同责任制度功能的归责原则，也必然要为多元的归责目的而采用多重的归责原则。一方面，为了切实保护非违法违约方的利益，使其受到的损害的利益能够尽快恢复，为诚实信用原则的遵守提供更有力的保障，在通常情况下，合同责任应实行严格责任原则;另一方面，为了真正体现制裁当事人的过错行为，取得预期的教育效果，从一定范围来说归责原则又应当采用过错责任原则。概括起来说，从我国新《合同法》的价值取向来看，既要注意有利于提高效率，促进生产力发展，又要注重维护社会公益，保护消费者和劳动者权益，维护市场经济的道德秩序。也正是从这个意义上讲，在归责原则上，必须采用以严格责任原则为主体，以过错责任原则为补充的双重归责

责任体系。

注释：

[1] 拙文论及合同责任是泛义上的民事责任，以违约责任为主，同时涵盖缔约过失

责任违反后合同义务及无效或可撤销合同责任等合同法规定的民事责任。

[2] 崔建远著：《合同法》，法律出版社1998 年版，第193、198 —199 页。

[3] 张礼洪：《罗马法中的合同责任及其在现代中国的发展》，载梁慧星主编《民

商法论丛》第5 卷，法律出版社1996 年版，第652 —653 页。

[4] 罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999 年版，第330、290 页。

[5] R. DEMOGUE ，Traite des obligations en general ，T vol ，1923 —1933 ，

No. 1237.

[6] 参见尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社1995 年

版，第309、303 页。

[7] 郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社1999 年版，第55 —56 页。

[8] 王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第2 册，中国政法大学出版社1998 年版，

第144 页。

[9] 崔建远著：《合同法》，法律出版社1998 年版，第193、198 —199 页。

[10] A. G. 盖斯特著、张文镇等译：《英国合同法与案例》，中国大百科和全书出

版社1998 年版，第507 页。

[11] 钟建华著：《国际货物买卖合同中的法律问题》，人民法院出版社1995 年版，

第426 页。

[12] 钟建华著：《国际货物买卖合同中的法律问题》，人民法院出版社1995 年版，

第426 页。

[13] 姜凤纹：《国际货物买卖中的统一法律问题》，法律出版社1998 年版，第56

页。

[14] 国际统一私法协会：《国际商事合同通则》(中英文对照) ，法律出版社1996 年

版，第167 —168 页。

[15] 韩世远译：《欧洲合同法原则》，载见梁慧星主编《民商法论丛》第12 卷，

法律出版社1999 年版，第858 —859、860 页。

[16] 韩世远译：《欧洲合同法原则》，载见梁慧星主编《民商法论丛》第12 卷，

法律出版社1999 年版，第858 —859、860 页。

[17] 梁慧星：《中国统一合同法的起草》，载梁慧星主编《民商法论丛》第9 卷，

法律出版社1998 年版，第27 —28 页。

[18] 罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999 年版，第330、290 页。

[19] 参见尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社1995 年版，第309、303 页。

[20] 楚健译：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996 年版，第122、

123 —124 页。

[21] 程正康等译：《合同法》，法律出版社1982 年版，第309 页。

[22] 潮见佳男著、于敏译：《最近欧洲合同责任、履行障害法的发展》，载梁慧星主编《民商法论丛》第8 卷，法律出版社1997 年版，第390 —391 页。