谈谈招标投标活动中应遵循的原则

谈谈招标投标活动中应遵循的原则

－试论实现建筑招标投标市场的阳光交易摘要:

目前，建筑市场招投标活动中存在问题的焦点在政府投资工程上，特别是这些工程在招投标阶段“暗箱操作”、“违规操作”，剥夺了潜在投标人公平竞争的机会，同时给一些腐败分子提供了“寻租”沃土。目前工程招投标中“违规操作”已经漫延到招投标活动的各个环节，且单个环节行为较难认定为违法违规。建筑市场经过多次整顿取得了一定成效，但违规行为从公开到隐蔽，从个别人“一锤定音”到整个招投标过程不正当的“系列操作”，形成了程序上的合法而实质上渗透着腐败。这种状况不予以整治危害性更大，将使建筑市场处于非良性竞争状态，危害行业的健康发展。

关键词：公平、公正、公开信用体系行政监督

前言：

《招标投标法》第五条规定，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。招标投标行为是市场经济的产物，并随着市场的发展而发展，必须遵循市场经济活动的基本原则。各国立法及国际惯例普遍确定,招标投标活动必须遵循"公开、公平、公正"的"三公"原则。例如，《世界银行贷款项目国内竞争性招标采购指南》中规定："本指南的原则是充分竞争，程序公开,机会均等,公平一律地对待所有投标人，并根据事先公布的标准将合同授予最低评标价的投标人。"《联合国贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》在立法宗旨中写道："促进供应承包商为供应拟采购的货物、工程或服务进行竞争,规定给予所有供应承包商公平和平等的待遇，促使采购过程老实、公平，提高公众对采购过程的信任。

一、贯彻“三公”原则在招标投标市场中的重要性

所谓"公开"原则，就是要求招标投标活动具有较高的透明度，实行招标信息、招标程序公开，即发布招标通行，公开开标，公开中标结果，使每一个投标人获得同等的信息，知悉招标的一切条件和要求。"公平"原则,就是要求于"三公"原则在招标投标活动中的重要性，《招标投标法》始终以其为主线，在总则及分则的各个条款中予以具体体现。然而一些招标投标负责人在招标投标阶段违背“三公”原则，特别是这些工程在招投标阶段“暗箱操作”、“违规操作”，剥夺了潜在投标人公平竞争的机会。彻底贯彻“三公”原则必将对招标投标市场中的违法违规和失信行为起到标本兼治的作用，夯实招标投标市场的基础；必将使招标投标市场的交易秩序进一步规范。

二、对中国建筑招标投标市场中所存在问题的分析

针对建筑市场招投标活动中存在的问题,以下将从法规、体制、社会环境以及

建筑产品特点、招投标活动运作机制等方面进行分析。

（一）现有法规体系存在弹性空间

目前，建筑工程招投标依据的法规主要是《招投标法》、《建筑法》及有关部令和地方法规（以下简称“招投标法规”）。《招投标法》有些条款规定本身就留给业主或代理机构弹性空间，如第十二条赋于项目业主（自行招标或委托代理机构）办理招标事宜的权力;第十八条第二款、第二十条有关不得对投标人有歧视性条款规定;第四十条评标委员会对投标文件进行评审和比较的条款等。对这些条款的把握从某种意义上而言，对当事者的道德约束高于法律约束。目前，招投标竞争非常激烈，竞争对手得分（综合评审法）差距非常微弱，法律提供的微小弹性空间都直接影响评标结果。《招投标法》作为指导我国招投标活动的法律，它应当给各方主体追求效率的空间，但作为政府投资工程，应有更严厉的规章，确保招标工作的公平性，最大限度的减少弹性空间。

（二）体制现状提供“操作”可能

现阶段我国的建设体制基本上还是条、块分割，各个法人单位承担项目业主，并按行政隶属关系接受其上级主管部门监督。为了解决各项目法人单位的专业素养问题，在招投标阶段引入了招标代理制，施工阶段聘请社会监理，并强制性地接受政府监督。从实践来看，建设市场存在的问题大部分都是萌芽于招投标阶段，招标代理制引入并没有实现工程招投标过程的贯彻“三公”原则。究其原因，是体制问题。现有的建设体制，项目法人都不是本质意义上的法人，它是各级政府（公共财政）的委托代理人，他们有法律上提供的弹性空间，在执行公务（选择招标代理、资格审查、评标、定标）时，仅有道德的约束，来指导他们为所服务的机构决策。经济学上有个理性人的假设，当他们能以极小的风险（体制设计给他权力，法律提供弹性空间）获得个人利益较大的回报时，道德约束力就显得脆弱。实践中存在领导不干预，经办人员干预;项目业主不干预，招标代理人干预的状况，现实地说明了一切。

（三）建筑产品特性便于充当“操作”载体

从理论上说，建筑工程作为期货商品，商品品质的预期性特点引起需求者对商品品质的不确定性担忧，因而商品需求者（招标人）更为关注的是商品生产者（投标人）的资信、业绩及可信度。现实中，在项目法人主体层层代理情况下，建筑商品这种特性给代理人“寻租”提供了很好的籍口。一般性建筑产品（主要指变更设计）虽然技术含量不高，但由于一个承包合同清单项目众多，工程实施及结算具有一定伸缩度，且工程成本控制及账务处理较具弹性，存在着“黑色利润”空间，这个空间提供了工程项目招投标“暗箱操作”物质基础。从而使建筑市场在宏观上形成过度竞争的局面，而在微观上商品需求者又有排斥竞争的内在动力。从国内到国外公共工程建设上都存在这种倾向。

（四）诚信经营社会基础尚显薄弱

我国处于建设社会主义市场经济的初步阶段，虽然市场经济已在整个社会生活中占主导地位，但由于长期计划经济作用的结果及传统文化使然，人们在日常活动

中仍衷情于“权力”。建筑产品虽然牵涉到每一位民众，但它不像家电产品，民众可以自主行使购买和监督的权力，致使家电业必须以诚信经营为本，取信于民，才能获得市场份额。现实中建筑产品采购权集中在少数人手里（招标人、代理人、评标专家委员会）。由于建筑产品招投标的某些内容及过程需要保密，客观上造成了不便于社会监督，减少了投标人因为虚假信息导致投标失败的风险。还有，一个企业由于虚假信息在一个项目投标失败，并不至于遭到像在西方发达市场经济国家那样受到市场驱逐，所以，投标人提供虚假信息参与投标的现象愈演愈烈。依托有形建筑市场，利用现有信息技术完全可以对投标人信息进行准确、全面的核审，但由于地方保护主义，全国统一信息平台整合工作滞后于现实监管需要，也给“暗箱操作”者提供了机会。

（五）交易各方主体尚未成为实质上独立运作的市场主体

上面已分析现有体制下，项目业主仅是法律意义上的主体，实质上仅是各级政府的代理人。项目业主的价值取向与掌握的权力，决定着招标代理人不能纯粹从公平与效率角度进行招标运作，否则招标代理有可能失去市场。在这种体制约束下，招标代理人从某种意义上，仅是按照业主的意愿帮助业主完成符合法规程序的招投标运作，使业主倾向的中标人合法化。建筑市场交易各方中重要的主体承包商，在我国就更具特殊性。目前，在建筑市场中存在一些个体（包工头）以法人名义参加工程招投标，这也是中国特有的承包商体制所决定。建筑施工业作为完全竞争性行业，行业门槛并不高，但进入该行业有政策壁垒资质管理。由于历史原因，我国施工企业尤其是高等级资质的施工企业仍是国有和集体占主导地位，这些国有企业通过多年改革仍未形成企业发展的动力机制。由于建筑行业政策壁垒的存在，行业内企业处于只进不出的状态，令行业内竞争日趋残酷，为了生存不得不采用许多不当方式。作为目前国有（集体）企业管理者，他们对现有市场竞争态势必然作出有利于自身生存的理性选择——选择对自身风险较小的经营思路。企业自主投标投入大，且有许多公关费用，这对国企来说，无疑是心头的痛，若多标未中，经营者自身就要面对许多公关费用而束手无策，同时令企业陷于困境;反之，通过投标代理人，企业开具介绍信，就有一笔收入，中标后还能收取管理费用，将投标风险转移给“挂靠者”。这样企业可以在举步维艰中生存，而企业管理者不承担个人风险，甚至还可以有隐性收入存在。对“挂靠者”而言，他们不一定具有能力（包括人力、物力）维持一家企业运作；即使有能力，他们也较难在起步阶段就创办一家高等级资质的施工企业;再有，即使创办成一家高等级施工企业，维持企业运转所需的管理费用，也令他们承担很大的风险。正是这种思维定势，造成了现在建筑市场中挂靠盛行，甚至出现专以投标谋利的个体。总之，现在建筑市场招投标活动中各方交易主体由于体制、机制上的原因，从某种意义上都被“挂靠者”操纵着。

三、从宏观上分析问题对社会产生的负面影响

行政主管部门目前主要依靠《招标投标法》、《建筑法》及有关部令和地方法规等监督招投标工作，但在实际工作中缺乏实施细则。特别是法律规定的歧视性条款较难把握，导致行政自由裁量权过大，极易发生越位和缺位行为，也给招标人（招标代理人）“暗箱操作”提供可乘之机。就组织机构而言，随着政府机构改革深入，

政府机关越发精简，配置人员更少。目前，我国处于建设高峰期，项目规模大、数量多，分布广，许多建设项目法人作为一次性业主缺乏工程项目经验，建筑市场必然产生大量问题。面对此种状况，建设行政主管部门成立的招标办及有形建筑市场，又人为割裂，导致人力资源浪费，监管力量更趋削弱。从行政手段看，建设行政主管部门管理建筑市场，特别是规范业主行为缺乏有效手段，而仅有的手段是惩罚性的消极手段，从理论上说，过多使用消极手段会伤及自身，最终会影响事业的繁荣。

四、加快信用体系建设并充分发挥行政监督作用，使招标投标工作真正做到公开、公正、公平

（一）加快信用体系建设

党的十六届三中全会指出，“建立健全社会信用体系，形成以道德为支撑、产权为基础、法律为保障的社会信用制度，是建设现代市场体系的必要条件，也是规范市场经济秩序的治本之策。”这一论述抓住了建筑市场的主要矛盾，为规范建筑市场交易秩序指明了方向。诚实信用是社会主义市场经济经济的基础，建设工程领域的信用体系是全社会信用体系的一个重要组成部分，加强建设工程领域的信用体系建设，符合党的十六届三中全会的要求，也是规范建筑市场交易秩序的客观需要。加强建筑市场的信用体系建设，首先要建立健全相应的法律法规，做到有法可依。要从建章立制入手，对市场参与各方应列入不良行为记录的、应予以公示的、应受到处罚的不良行为从法律法规的层面上做出明确界定。

1、加强监督执法的力度，把信用体系建设与依法行政有机地结合起来。从长远来看，加强建设领域的信用体系建设，将会使建筑市场的运行更加规范，遵纪守法、诚实守信的市场参与者的利益会得到有效地保护，失信者将会受到打击。但当前，信用体系的建立和运行，必然会触及一部分市场参与者的既得利益，这就要求管理部门必须依法行政。建设行政主管部门在信用体系的建立和运行中起着主导作用，对建筑市场的监督管理必须要得到法律法规的支撑。要依法加强对建筑市场监管和对市场主体违法违规、失信行为的查处力度，对诚实守信的企业给与表彰奖励并给予实实在在的优惠，对失信企业予以严厉打击增加其失信成本，使其得不偿失并造成高压态势，使其成为“人人喊打的过街老鼠”。招标代理机构的执业行为是联系招标人、投标人的桥梁和纽带，招投标管理部门应以此为突破口，严格对招标行为、投标行为和招标代理行为的监管，从规范招标代理机构的执业行为入手，把监管措施延伸到招标人、投标人和评委，在加强监管的同时，建立工程招标投标行业市场主体信用档案，对市场主体的失信行为予以暴光和惩处，对虚假招标、虚假投标等市场不良行为会起到一定的震慑作用，也会使得招标代理机构的执业行为进一步规范。

2、广泛调动各方面积极因素，在加强信用体系建设上形成合力。加强信用体系的建设，保障招投标活动公开、公平、公正的运行，仅靠某个管理部门唱“独角戏”是远远不够的，必须使行业组织、中介机构、市场主体各方充分发挥作用，使他们

既是参与者又是监督者。要把加强信用体系建设与当前正在全国进行的“社会主义荣辱观”学习教育活动紧密结合起来，加大宣传教育的力度，强化市场主体的自律意识，在建筑行业中大力营造“以诚信为荣，以失信为耻”的氛围。

3、尽快建立互连互通的信用信息平台，实现信用信息资源共享。加强信用体系的建设，保障招投标活动公开、公平、公正的运行，必须树立“一盘棋”的思想，构建大的信用体系。首先，各级政府部门应尽快建立起有关招投标主体的诚信数据库，诚信数据的采集逐步扩展到工商、税务、技术监督及建筑质量、安检等行业和部门，形成全方位、立体化的建筑市场诚信信息采集网络。然后各地的信用信息平台实现对接，对信用信息的采集、评价、认证、发布等环节应进行必要的统一，连通各地的诚信信息平台，做到资源共享，并使信用评价结论能够互相认定，使建筑市场主体在一处失信到处受到制约。

（二）发挥行政监督作用

行政监督是市场经济条件下政府职能由对企业的直接干预转到宏观调控后的一种重要的形式。在招投标领域，如何规范建设市场交易行为，维护招投标双方合法权益，从源头上遏制工程项目交易中存在的腐败现象，保证工程质量，降低工程造价，缩短建设工期，促进建设行业技术水平的提高，无疑是行政监督的一项重要职责。那么如何有效地进行行政监督呢？行政监督是一种带有强制性的行为，因此，必须要有严格的限制，这不仅是在内容上，也包括所采用的方式和具体的途径，从当前的实际出发。

1、要处理好行政监督与项目法人的关系。现在，我国正在推行项目法人责任制，由项目法人对项目的筹划、筹资、建设实施、生产经营、债务偿还、保值增值实行全过程负责。招标是项目建设过程中的关键一环，是项目法人为了选择一家实力强、信誉好、报价底的单位来完成建设任务的方法，作为政府职能部门应监督的主要是公正性和公平性。《招标投标法》第十二条规定：项目法人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜，任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构；有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。这一条规定了项目法人在招标中的正当权利，一方面项目法人在法律、法规许可的范围内有权组织招投标活动，政府职能部门应予支持；另一方面当项目法人无能力自行招标时，可委托招标代理机构进行代理。在招标方式上，《招标投标法》第十条规定：招标方式有公开招标和邀请招标二种，项目法人可根据工程的实际选择招标方式。但是，《建设部89号令》对公开招标的范围作了进一步明确：全部使用国有资金投资或国有资金投资占控股或主导地位的项目应实行公开招标。从招投标的实践来看，公开招标也有利于扩大招投标范围，增加招投标的竞争性和透明度，防止串标等腐败现象的发生。而邀请招标虽然操作上比较简单，也比较省时、省力，但行政监督大为削弱，其中产生各种弊端甚至腐败现象的可能性也大为增加。因此，在招投标活动中，尽管项目法人的正当权利应当得到尊重，但行政监督丝毫不能削弱，不仅是公开招标，对于邀请招标，行政监督也要加强，包括对邀请招标理由的审查、对邀请的投标人资格的审查等等，从某种意义上来说，对邀请招标的监督应当更为重

视。只有真正处理好了行政监督与项目法人权利的关系，招投标活动才能更具活动力，有形建筑市场才能得到健康有序的发展。

2、要处理好监督与服务的关系。行政监督是一种管理，它是服务于规范有形建设市场这一大目标的，管理也是服务，这是相对于总的目标而言。而在具体的操作过程中，行政监督则首先必须从国家、集体和人民利益的角度出发来制定规范、把握程序、体现公平、公正的原则。而相对于行政监督而言，招投标活动中的另一个相关方面——有形建设市场交易中心的职能则主要地是提供服务，为具体的招投标项目提供场地服务、信息服务和一条龙窗口服务。当前，建设工程交易正在打破“行业垄断、地方保护”的壁垒，全国统一开放的大市场也在逐步形成，由于我国地域广阔、行业分工等原因，使招标人对投标人的情况很难了解清楚，尤其是我国加入WTO后，国外建筑企业也将参与竟标，这就给对投标人的资格审查工作带来了更大的困难。鉴于此，交易中心的信息服务职能应当有进一步的深化，就是要强调为行政监督服务，通过与全国有形建设工程交易市场信息联网，加强对每个投标人的跟踪了解(如项目经理的动向，投标人资质、资信的变更，履约信誉，奖惩情况等等)，并把信息及时提供给监督部门，以提高行政监督的效率。

3、要解决统一执法问题。随着《招标投标法》的贯彻深入和社会公众法制意识的提高，各行政职能部门加强了对招投标活动的监督，但由于行政监督体制不顺，执法主体分散，政出多门，口径不一，在一定程度上助长了地方保护主义和行业保护主义，有的地方和行业客观强调地方和行业的特殊性，只允许本地方、本系统的企业参加投标，限制公平竞争，仍然是当前招投标活动中存在的主要问题之一。要解决这一问题，主要是加强统一执法的力度，将分散的行政监督权归口到一个部门，由该部门统一建立一支“精干、高效”的监督招投标活动的专业执法队伍，遵照“人本原理”的原则，可以将各行业主管部门的现行执法人员统一随职能调入，这样既可以避免政出多门、口径不一、行业垄断的现象，又有专业执法人员对专业工程的招投标活动实施监督。

五、坚持“三公”原则，实现建筑招标投标时市场的阳光交易

招标投标工作是目前社会各界所普遍关注的热点问题。《招标投标法》实施近9年来，我国的招标投标工作已经取得了长足进展，招标投标领域不断扩大，招标投标行为逐步规范，招标投标已经成为推进现代市场体系建设的重要手段，对打破行业垄断和地区封锁，提高经济效益，保证项目质量，预防和减少腐败，发挥了重要作用。但我们也清醒地认识到，招标投标活动中还存在着一些亟待解决的问题。譬如，招标人规避招标、虚假招标的现象还时有发生；投标人串通投标、弄虚作假或者恶意竞标的情况还比较严重；评标行为不规范，一些专家不能从客观公正的立场出发对投标文件进行评审；行业保护和地区封锁还不同程度地存在，政出多门、规则不统一等。这些问题的存在，直接影响了招标投标事业的健康发展，妨碍了统一开放、公平竞争的市场秩序的形成。对此，尽管国务院有关行政主管部门、各级地方政府相继颁布了《招标投标法》的有关配套法规、规章，各级招标投标监督机构针对招投标活动中出现的新情况、新问题也不断推出了一些管理上的新办法和新措

施。然而对于建筑工程来讲，实行招标投标制度是客观的必然要求，也是提高此类投资项目的透明度，防止腐败现象的发生，提高公众对招标投标行为信任度的一项有力措施。要达到上述目的，在实际招标投标活动中，就必须贯彻“公开、公平、公正、诚实信用”的原则。

致谢

经过两个月的忙碌和学习，本次毕业论文设计已经接近尾声。作为一个本科生的毕业设计，由于经验的匮乏，难免有许多考虑不周全的地方，如果没有指导教师的的督促指导，想要完成这个设计是难以想象的。

在这里首先要感谢我的论文指导老师梅艳秋。梅老师平日里工作繁多，但在我做毕业设计的每个阶段，从选题到查阅资料，论文提纲的确定，中期论文的修改，后期论文格式调整等各个环节中都给予了我悉心的指导。除了敬佩梅老师的专业水平外，她的治学严谨和科学研究的精神也是我永远学习的榜样，并将积极影响我今后的学习和工作。

最后还要感谢大学四年来所有的学院老师，是在他们的教诲下，让我掌握了坚实的专业知识基础，为我以后的扬帆远航注入了动力。

此致

敬礼

学生：

2008年11月29日

参考文献：

1、《中华人民共和国招标投标法》2000年出版作者：刘宏刘凤海

2、《建设工程招标与投标》2006年出版作者：徐雷

3、《国际招标投标》人民交通出版社2003版作者：许高峰

4、《招标投标及配套法律法规新释新解与案例评析全书》2007版

5、《社会主义的招标与投标》武汉大学出版社 1984年作者：余杭、樊民

6、《招标投标通论》中国地质出版社 1990年7月第一版作者：余杭