国际私法上识别
试论国际私法上识别的对象及其阶段问题
所谓识别的第三阶段，是指在经过前两个步骤确定了案件应适用的法律之后，对该法律的“识别问题”。由于在涉外案件的司法实践中，各国基于主权和维护本国利益的考虑，都不适用外国的程序法。外国的冲突规范只有在特殊的情况下，即允许反致的情况下才能使用。此外，在拒绝反致的情况下，也并不是经法院地国冲突法确定的外国法律中的所有规定都应适用，而是只适用其中与案件有关的实体法律规定。因此，在根据法院地国的冲突规则，初步确定了应当适用的一国法律之后，还有三件事可做：其一，该国法律中的冲突规范是否应予适用？其二，该国法律中与案涉事实有关的法律规定的性质如何，是否程序法？其三，在拒绝反致的情况下，该国法律中与案涉事实有关的实体法律规定是否都应适用？或只应适用其中的一部分？如一侵权案件，经确定应适用侵权行为结果地法之后，还需要考虑该侵权行为结果地法是否应被用来调整包括侵权人的行为能力、侵权行为的构成要件、举证责任的分配、请求损害赔偿的时效以及损害赔偿的计算等各个方面，还是只被用来调整其中的某些方面？笔者以为这些问题与通常所谓“二级识别”有很密切的关系，故将其并入下文“二级识别”部分一并分析。但如上所述，识别的基本功能是为了确定案件应当适用的冲突规范。在经过第一步骤之后，冲突规范已经找到，这之后对冲突规范连结点的解释和对初步确定应适用的法律的考察并非前述真正意义上的识别。
四、二级识别
我国学者普遍认为二级识别问题是英国学者戚希尔（Cheshire）和罗伯逊（Robertson）二人分别于1938年和1940年提出的。但对二级识别的概念及其功能的界定则有所歧异。一般认为该观点把以冲突规范的选择适用为目的的识别作为一级识别，识别依据是法院地法；至于二级识别，有认为是依准据法对“事实构成”再作识别，[16]但多数认为二级识别是给准据法定界或定其适用，应依已选出的准据法进行。[17]对其评价则基本上持反对态度。有认为这种做法是被用来排除和限制外国法的适用的，[18]也有认为此种作法是“不确切的，人为的，容易导致概念的混乱”，并认为这是对外国法的解释和适用问题，或是外国法内容的查明问题。[19]
实际上，二级识别也是一种识别阶段论，并且相当于前述“识别三阶段论”中的第三阶段，即对所选择的法律的性质或其适用范围的判断。具体而言，即前述尚需解决的三个问题。笔者以为戚希尔等人所主张的“二级识别”并不仅仅是对外国法的解释和查明的问题，而是与法院地国的政策密切相关的，在司法实践中必然会遇到，也必须加以解决的问题。虽然它们不能被认为是真正意义上的“识别”，但无疑与识别的解决有很大关系。
第一个问题实质上即所谓“反致”问题。对此各国一般均在其国际私法中特别作出规定。如我国最高人民法院在关于涉外经济合同法的解释中，规定该法中冲突规范指定的外国法，仅指外国现行实体法，不是指它的冲突法和程序法，从而排除了反致情况的发生。又如《瑞士联邦国际私法》第14条对哪些情况下允许反致作了明确规定。该问题在实践中的解决并不存在很大的困难。
第二个问题应该说也是比较实际的，而不是一种人为的划分。在世界各国通常认为一国法院只适用本国的程序法的情况下，司法实践中确实要对被作为“准据法”的有关法律的性质进行判定。许多国家的法院传统上也是这么做的。在时效、举证责任、法律推定和赔偿等问题上容易发生这种“二级识别”的情况。对此，传统上各国法院都按照法院地法来判定。这种判定是对法律本身性质的判断，不能认为是国际私法上的识别。但如果换一角度，认为与时效、举证责任、法律推定和赔偿等问题有关的法律关系属于程序性法律关系，从而应适用法院地法，则在此种意义上，该第二个问题似乎也可被认为属于识别过程。
各国对上述问题的识别经历了一个发展的过程。各国传统的做法是严格地按照法院地法进行识别。但大陆法系国家一般把上述问题“识别”为实体问题，适用外国法，英美法系国家则一般将之“识别”为程序问题，适用法院地法。后来英美国家这种僵硬的态度有所缓和。一些学者主张把诉讼中会在实质上影响案件结果的争议都归为实体性的，而把那些对案件结果影响较小的方面，归为程序性的。如美国学者里斯把举证责任分为两种：一种是可影响案件的结局者，另一种是只与审判的进行有关者；前者为实体法问题，适用案件准据法，后者是程序法问题，适用法院地法。此说为美国《第二次冲突法重述》所采用。[20]又如对于赔偿问题，戚希尔认为应将其分为两类：一类是哪些损失可以得到赔偿，即赔偿的项目问题，另一类是赔偿的计算问题；并认为前者是实体法问题，后者是程序法问题。[21]这种观点与英国国内法对实体问题和程序问题的界定有所区别，反映了一种国际私法的独立标准，及在识别问题上同绝对法院地主义偏离的趋势。
到了更近时期，对于有些事项，一些国家的政策是把它们一并委由主要法律关系的准据法来决定，即将之识别为实体问题，而不论其主要法律关系的准据法对其如何识别。如对于时效问题，1984年英国议会通过的《外国时效法》规定，英国的冲突法规则把所有的外国时效一律识别为实体法问题，而不管外国法把它识别为实体法问题还是程序法问题。美国统一州法委员会于1982年提出的《统一冲突法——时效法》中第2条和第4条规定，如果要求是根据另一州的实体法提出来的，则时效亦应适用该州的法律；但若适用另一州的时效没有给原告提供公平的诉讼机会，或者在辩护方面加给被告不公平的负担，则适用本州时效法。现在许多国家的国际私法不再对时效是属于实体问题还是程序问题进行识别，而是直接规定时效适用调整主要问题的准据法。[22] 在举证责任方面，1973年《关于产品责任法律适用公约》第8条第8款，和1980年欧共体《关于契约义务法律适用公约》第14条第1款都把举证责任包括在按照公约的规定应予适用的法律的调整范围之内。
对于第三个问题，也就是准据法的适用范围问题，不能认为仅仅是对外国法的查明和运用。这仍是由法院地法所控制的。准据法中的哪些规定应予适用，实际上也就是该条冲突规范的范围部分所指的法律关系包含哪些具体的法律关系的问题。因而法院地法对准据法适用范围的规定，在某种意义上也就决定了法院地法将如何识别与范围部分有关的各种法律关系。在较早制定的国际私法当中一般不注意这个问题。但现在越来越多国家的国际私法以及有关的国际公约开
始对准据法的适用范围做出规定。如1964年《捷克斯洛伐克社会主义共和国国际私法及民事诉讼法》第12条规定：当事人之间有关动产的下列问题，适用本法第9条至第12条所规定的法律：（一）对物品的处分权移转给取得人的时间；（二）取得人取得转让物品的孳息及其附属物权利的时间；（三）物品的风险转移于取得人的时间；（四）转让的物品所产生的损害赔偿请求权转移于取得人的时间；（五）转让物品之所有权的保留。又如1973年《产品责任法律适用公约》第8条的规定。
在这方面，1988年《瑞士联邦国际私法》第13条的规定则更为彻底：“本法对外国法的指定，包括依照该外国法应适用于案件的全部规定，外国法的适用不得仅以其规定被认为具有公法性而予以排除。”该规定显然是将对哪些问题应适用该被指定的外国法的决定权基本上都交给了该外国法。因此，该法不再对被指定的外国法进行所谓的“二级识别”。当然，这一规定是与该法其它条款相结合的而适用的。这样，外国法中的冲突法的适用就受该法第14条关于反致规定的约束。也可将该规定与1966年制定但经过多次修改的《葡萄牙民法典》第15条相比较。该条规定：赋予某法律准据法地位时，仅适用该法律之若干规定，该等规定须为基于其内容及在该法律中所具之功能而构成冲突规范所涉及范畴之规定。[23]
如上文所述，这三个阶段涉及的虽然不都是识别问题，但它们对于合理、科学地解决涉外民商事案件中的识别冲突，并最终圆满解决其法律适用的问题，有着极为重要的关系。事实上，现有的关于识别的各种学说，包括依法院地法识别说，依准据法识别说，比较和分析法说，及最密切联系说，均与所谓识别的这几个阶段，尤其是第一个和第三个阶段有关。一国国际私法上识别制度的建立，应充分考虑这些阶段对合理解决识别冲突的影响。
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[①] 本文如无特别说明,这三个词在同一意义上使用。
[②] 卡恩在1891年耶林年刊第30卷《法律冲突论》中称识别为“潜在的冲突”；巴丁于1897年在克吕内杂志上发表《国际私法上法律关系定性说》，首次使用“定性（qualification）”这一名称。
[③] 如《1948年埃及民法典》第10条, 《1979年匈牙利国际私法》第3条, 《1974年阿根廷国际私法草案》第2条, 《1966年葡萄牙民法典》第15条, 《巴西民法施行法》第8条, 第10条, 《1971年美国冲突法重述(第二次)》第7条, 以及我国国际私法学者起草的《中华人民共和国国际私法示范法》（第六稿）第9条等。
[④] 如钱骅主编：《国际私法》，中国政法大学出版社，1992年版；余先予主编《国（区）际民商事法律适用法》，人民日报出版社1995年版，第312页；【英】Cheshire & North?s Private International Law, 12th ed.，P 43，等。
[⑤] 关于解决识别冲突的各种学说及我国识别制度的建构问题，笔者在另一篇文章《论国际私法上识别冲突的解决》有专门论述。
[⑥] 转引自余先予前引书第312页。
[⑦] “法律关系既是一切法律的起点，又是一切法律的终点”。米健著《澳门法律》，中国友谊出版公司1996年版，第36页。
[⑧] 包括实体法，程序法甚至是冲突法的适用。
[⑨] 李双元著《国际私法（冲突法）》，武汉大学出版社1986年版，第116页；黄进主编《国际私法》，法律出版社1999版，第233页。
[⑩] 梅仲协著《国际私法新论》，三民书局印行，民国69年，第226页；苏远成著《国际私法》，台湾五南图书出版公司，民国74年，第20页。
[11] 识别冲突的存在，最充分地说明了识别的对象是特定案件所引起的法律关系，而不是事实性的社会关系。因为特定的案件事实是不变的，只有其在法律上所引起的法律关系的性质才是需要加以确定的。
[12] 当然，笔者也不否认，即使受到一国关于识别的规定的限制，法官的主观分析和判断仍然有很大的作用。
[13] 三阶段论者，如《戴西和莫里斯论冲突法》，李双元等译，中国大百科全书出版社1998年版，第51页；刘铁铮：《国际私法上定性问题之研究》，载马汉宝主编《国际私法论文选辑》，五南图书出版社。两阶段论者，如Cheshire 前引书，P43-P52。
[14] 如《匈牙利国际私法》第12条：（一）住所是个人永久居住地或以永久居住的意思居住的地方；又如：《日本法例》第28条。
[15] 如美国《冲突法重述》（第二次）第7条：对冲突法概念和术语的定性和解释，除第8条的规定外，依法院地法。又如我国《国际私法示范法》第六稿第10条：对连结点的认定，除自然人的国籍外，适用法院地法。
[16] 如钱骅主编：《国际私法》，中国政法大学出版社1992年版，第69页。
[17] 如李双元前引书，第780页；韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第180页；肖永平著：《中国冲突法立法研究》，武汉大学出版社1996年版，第170页。
[18] 同注16。
[19] 同注17。
[20] 参见前引韩德培书，第166页。
[21] 参见前引韩德培书，第168页。
[22] 如1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第7条，1979年《匈牙利国际私法》第30条第4款，1982年《南斯拉夫国际私法》第8条等。
[23] 原来适用《葡萄牙民法典》的澳门，在回归祖国后制定的《澳门民法典》（1999年公布）中原封不动地采用了这一规定。见《澳门民法典》第14条。
国际私法案例--识别
宋菊茹诉渡边睦义重婚案
中国籍公民宋菊茹是年73岁，已丧偶10余年。宋的两个女儿先后东渡日本。在日本的两个女儿于恩嘉、于恩英放心不下在中国的老母，再三劝说母亲在日本找个老伴到日本生活，并在日本为母亲物色对象。1994年初，经日本东京长城集团公司介绍，是年65岁的日本人渡边睦义表示愿意考虑这门婚事。
1994年4月3日，渡边睦义飞抵天津市与宋菊茹相亲。见面后，两人均感满意。4月6日，两人到天津市民政局办理了婚姻登记手续，到天津市公证处进行了婚姻公证。
婚后，渡边睦义回到日本。此后，如泥牛入海，杳无音信，宋菊茹多次联系未果。8月26日，宋菊茹办理好手续到日本寻夫。按照渡边睦义留下的地址，宋菊茹找到了渡边睦义在日本静冈县清水市的住所，但被告知渡边睦义正在国外工作。无奈，宋菊茹只好住在女儿家中。当宋菊茹为了签证到区役所开具在籍证明时，得知渡边睦义已盗用她的名义单方解除了婚姻关系。经人指点，宋菊茹向静冈县家庭裁判所提起离婚协议无效诉讼。长城集团公司得知这一消息，立即派工作人员前野前来游说，许诺待渡边睦义返日后帮助解决。宋菊茹信以为真撤回起诉。但是，名古屋出入国管理局清水市办事处认定宋菊茹已离婚拒绝为其延长签证。
1996年1月18日，静冈县清水警察署以涉嫌“公证证书原本不实记载和使用及违反出入国管理及难民认定法”罪将宋菊茹逮捕1月31日以于恩英曾代表母亲与前野一同到区役所在“隐瞒事实”的情况下在渡边睦义户籍原本上进行不实记载为由，将已有5个月身孕的于恩英逮捕。渡边睦义、长城集团公司负责
人玛利亚、工作人员前野被控共谋假结婚亦被逮捕。静冈县地方检察院对上述人员提起公诉。静冈县地方法院从1996年3月至1997年3月进行了17次审理，上述人员分别被判处有期徒刑。
渡边睦义以非法手段抛弃宋菊茹后，与我国赴日人员蔡某结秦晋之好，不到几个月，又与蔡某离婚。随后又转道上海，手持日本国籍证书及与前妻渡边弘子的离婚证书和上海一
位20多岁的邹姓女子在沪登记结婚。婚后几个月，又与邹某解除婚姻关系，与印度尼西亚籍一女子结婚。
宋菊茹在法律界人士的帮助下，决定以被害人的身份行使法律赋予的权利。她由于在日本难以脱身，全权委托案外的大女儿于恩嘉在上海以重婚罪指控渡边睦义。上海的两位律师接受代理后，将宋菊茹的自诉状递交上海市第一中级人民法院。1998年10月16日，法院立案受理。10月18日，被告人渡边睦义从上海欲离境回国时，因涉案被我边防部门依法拦阻，扣留了护照。
法院审理本案后认为，渡边睦义与宋菊茹自愿结婚，中国婚姻登记机关予以登记并发给结婚证，双方夫妻关系确定。渡边睦义冒签宋菊茹的名字欺骗日本有关部门，单方解除与宋菊茹的婚姻关系后，在上海又与他人登记结婚，其行为已构成重婚罪。渡边睦义在日本所受到的刑事处罚不能成为在我国免除刑事处罚的理由。1999年2月9日，法院判处渡边睦义犯重婚罪，判处拘役3个月，并将在服刑期满后被驱逐出境。1
这是一个典型的识别案例。同是宋菊茹与渡边睦义在中国登记结婚这样一个法律事实，中国法院与日本法院分别适用中国法律与日本法律进行识别，得出截然不同的两种结论。中国法院认为，宋菊茹与渡边睦义在中国境内依据中国法律规定的婚姻实质要件、形式要件在中国婚姻登记机关登记结婚，其婚姻是合法、有效的。渡边睦义伪造宋菊茹的签字在日本解除婚姻是非法的，无效的。渡边睦义在其与宋菊茹婚姻关系存续期间又在中国境内与中国邹姓女子结婚，构成重婚罪，触犯中国刑律，理当处罚。日本法院认为，宋菊茹与渡边睦义在中国境内依据中国法律规定的实质要件、形式要件在中国境内缔结的婚姻是虚假的、无效的，中国公证机构将这桩婚姻公证成真实、有效婚姻，因而构成“公证证书原本不实记载”。宋菊茹、于恩英在宋菊茹与渡边睦义婚姻关系不存在的情况下，在户籍上将宋菊茹登记为渡边睦义的妻子，违反日本出入国管理及难民认定法，触犯刑律，予以科刑。
这一案例虽不能说涵盖了识别的全部内容，但它的确为我们提供了理解识别、认识识别的泉源，是一次难得的具有典型意义的识别实践。
国际私法上的识别，从认识论的角度来看，是人类思维的一般和必要的过程，是借助已有的知识对客观存在分析判断、归纳推理、综合概括，揭示事物本质和规律的过程。国际私法上的识别，因识别对象具有涉外因素，需要考虑外国法的规定或外国法的适用，这一特殊性决定了识别主体对特定案件的认识过程包括两个方面：一是依据一定的法律制度对特定的法律概念进行正确的解释，一是依据一定的法律对特定的事实情况进行定性，将其归入特定的法律范畴。识别主体完成识别过程后，确定案件应适用的冲突规范，根据冲突规范的指引，确定案件应适用的准据法。
识别过程中，识别主体是至关重要的。识别主体的文化水准、知识结构、社会经验、法律意识、道德观念、公正原则等因素直接影响识别的正确性。识别是在司法领域人们认识客观事物的活动，是人们运用一定的法律意识、法律概念揭示特定案件中事物本身的联系和关系的思维过程，所以，识别过程中，识别的主体是特定的人，即特定案件的当事人、诉讼参与人和审理本案的法官。
识别的过程起源于当事人依据一定的事实情况向法院提出诉讼请求。一方当事人提出诉讼请求后，另一方当事人要进行答辩，诉讼请求的提出和对诉讼请求的答辩，是当事人依据一定的法律意识和法律概念对事实情况进行识别的结果，当事人对事实情况的识别具有法律意义。当事人的代理人参与诉讼活动，也需要对事实情况进行识别，由于诉讼代理人一般都熟谙法律，所以，诉讼代理人对事实情况的识别往往会对法官对案件的定性产生影响。在民事案件被赋予刑事的内容之后，公安机关、检察机关对刑事案件中民事事实部分的识别也影响着法官对案件性质的认定。
在识别过程中，对识别起决定性作用的是受理案件法院的法官。一国法院受理涉外民事案件后，法官要代表国家、代表法院对案件进行审理。在案件审理过程中，法官在聆听当事人、诉讼参与人意见的基础上，对事实情况进行分析，对证据进行认定，依据自身的法律意识，依照一定的法律规定对案件的性质作出定性，确定应适用的法律。
识别过程中识别的主体是多元的，法官对事实情况的定性是终极性的，是国际私法所要研究的识别。
识别的实质是在与涉外民事关系有关的国家法律中选择哪国法律确定的标准对已发生的事实情况进行分类和定性。适用不同国家的法律对同一涉外民事关系进行识别，会产生不同的识别结果，导致适用不同的冲突规范和实体规范，最终导致对当事人权利义务的不同确认，宋菊茹与渡边睦义婚姻案的识别结果足以佐证这一点。正因为识别对当事人权利义务的认定有举足轻重的影响，所以，国际私法的先哲们对识别的法律依据多有论及。不无遗憾的是，到目前为止，国际社会对识别应适用的法律尚未达成共识。学者们对识别的法律依据进行过广泛的探讨，其中不乏真知灼见。对识别应适用的法律，各国的国际私法理论和实践主要表现为以下几种主张：
1．依法院地法识别。这一理论是德国法学家卡恩和法国法学家巴丁提出的。二位先哲倡导依法院地法进行识别的理论依据有二：一是认为国际私法是国内法的一部分，依法院地法识别能够保证法律适用的一体性。二是从国际立法主权和司法主权的立场出发，认为依法院地法识别有利于维护法院地国际的主权。卡恩、巴丁的理论得到多数国家的认同，并在实践中得到发展。学者们还认为：适用法院地法识别方便。一国法官对本国法律，不管是实体法还是程序法，都是熟悉和了解的，法官适用自己熟悉的法律进行识别比适用不熟悉的法律进行识别不仅方便，而且准确。适用法院地法识别有利于社会的稳定。适用法院地法识别，当事人能在未到法院起诉前，通过自己对法律的理解，对涉外民事关系进行分析，对事实情况进行定性，得知讼争应适用的法律，预见法院的判决结果，从而维护社会关系的稳定。
依法院地法识别，有其不可替代的优点，但弊端也是显而易见的。
（1）涉外民事关系概依法院地法识别，容易忽视涉外民事关系的国际性。国际私法中识别的对象，是涉外民事关系中的事实情况。涉外民事关系涉及两个和两个以上国家，涉及两个和两个以上国家的法律，为求得涉外民事纷争的公正解决，需要在一定条件下适用外国法，包括在识别过程中适用外国法，这是国际私法的宗旨，是国际私法赖以生存的根基。如果所有涉外民事纷争都概以法院地解决，整个国际社会就可以摒弃国际私法。依法院地法识别过分强调了解决涉外民事纷争的属地性，忽视了涉外民事关系的国际性。
（2）概依法院地法识别，有悖国际私法追求的目的。国际私法追求的目的是公平、公正、合理地适用法律，要达到这一目的，应做到适用法律平等、诉讼程序规范、判决结果公正。依法院地法识别，对冲突规范的有效性价值有较好的实现，但会破坏合理性价值的实现。如果过分依赖这一标准，甚至将它作为识别的唯一标致，排斥外国法在识别领域的效力，则违背了国际私法所标树的平等看待各国法律，协调各国法律冲突，致力各国法律趋同，公正、合理地确认涉外民事关系当事人的权利和义务，实现诱导人类整体秩序和谐的价值的宗旨。
（3）依法院地法识别产生的方便、社会秩序稳定具有相对性。受案国法官用法院地法识别获得的方便往往是以当事人的不方便为代价的，受案国法官追求本国社会秩序的稳定也往往是以当事人本国的社会秩序不稳定为条件的，所以，依法院地法识别产生的方便、社会秩序稳定是相对的。
（4）涉外民事关系中所涉及的事实情况发生于或存在于法院地以外的国家，法院地国以法院地法进行识别，确定冲突规范和实体规范，判定当事人之间的权利与义务，这种判决在事实情况发生地或存在地国家很难得当承认和执行。
2．依准据法识别。法国法学家德帕涅（DESPAGENT）和德国法学家沃尔夫主张识别依准据法进行，这一理论存在逻辑错误，实践中很少被采用。
3．分析法学与比较法说。德国法学家拉沛尔（RABEL）和英国法学家贝克特主张用分析法学和比较法学的方法识别，这一学说追求识别的公正性和合理性，有积极意义，但这一主张脱离实际，缺乏现实性，很难操作。
4．依最密切联系地法识别。持这一观点的学者认为：传统的识别依据理论之所以有诸多缺陷，根本原因就在于确定识别依据时没有从识别的对象出发，使识别与案件的事实情况构成缺乏实质性的联系。识别的对象有一个基本的特点，即它是确定的，又是不确定的，是确定性与不确定性的统一。这一特点要求识别的依据应当是一个确定的能适用所有识别案件的指导性原则，但又不应是某一确定的法律。分析法学和比较法的识别方法缺少确定性，失之空泛，依法院地法和准据法识别虽有确定性，但缺少灵活性，过于机械和呆板。而符合确定性与不确定性统一的识别依据，就是最密切联系地法。这一依据的确定性在于就一般意义上的识别对象而言，它是确定的识别依据，能适用于所有的识别案件，它的不确定性表现在就各具体案件的识别对象而言，又是不确定的依据，它不是确定的某一国法律，而是根据事实情况与有关国家的联系来确定应用何国法识别。
5．依事实情况发生地法识别。持这一主张的学者人为：国际社会中的民事活动一般都是依据与该项活动有关的某一事实情况发生地或存在地国家的法律进行的，只有依据该法律对事实情况进行识别才符合诚实信用原则。适用事实发生地法识别，能使当事人预见到识别适用的法律，有利于维护国际社会秩序的稳定。另外，涉外民事关系一般与事实发生地具有最密切的联系，依据与涉外民事关系有最密切联系国家的法律进行识别容易得到各国的认可和接受。
不容否认，上述观点都有其合理内核。依法院地法识别，有利于维护国家司法主权，依准据法识别，能保证涉外民事关系法律适用的一致性，依分析法学和比较法识别，能体现公正原则和保障整个国际社会秩序的谐调，依最密切联系地法识别，能使法律适用的确定性和灵活性得到统一，依事实发生地法识别，能使当事人预知识别将适用的法律，有利于民事关系的稳定。吸收这些理论观点的合理内核，扬弃其糟粕，寻求各国能够认可的识别依据及方法，是国际私法学者面临着的长期任务。
笔者认为：依法院地法识别，存在着不合理因素，其最大缺欠就是不公正，如宋菊茹与渡边睦义婚姻案，日本法院依日本法律识别宋菊茹与渡边睦义在中国境内依中国法律缔结的婚姻关系，得出二者不存在婚姻关系的结论，这不能不说是一种荒唐。笔者同时还认为：依法院地法识别的趋势在相当长的一段时期内不会发生逆转。这是因为：
（1）由社会物质生活条件决定并反映国家意志的法律，必定要用来为创制它的统治阶级服务。涉外民事关系虽与几个国家有关，与几个国家的法律有联系，但适用法院地法往往能够最大限度地体现法院地国家的意志，维护法院地国家的社会秩序和谐。
（2）利益作为一种客观存在，对法律适用有着重要影响，“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”1法律是协调和实现利益的的手段，也能阻碍一定的利益形成和取得。法律冲突，说到底是一种利益冲突。在利益发生冲突时，法院地国家自然要寻找能够维护本国国家、法人、公民利益的法律，以保证本国获得最大利益，这一法律当然非法院地国法律莫属。
（3）对事实情况的识别最终是由一国法院的法官完成的。如果法官不依法院地法识别而适用其他国家的法律，这就要求法官熟谙该国法律。涉外民事关系不是固定的、一层不变的，如果要求法官对与案件有关的每一国法律都熟谙，这不仅过于苛刻，而且脱离实际。所以，法官熟谙法院地法也是导致识别适用法院地法的重要原因。
对涉外民事关系中的事实情况概依法院地法识别并不为笔者首肯，但社会经济条件决定只能如此。以最密切联系地法律、具体情况具体分析确定的法律、分析法和比较法确定的法律进行识别，确比适用法院地法识别更具有公正性和合理性。要实现用公正的法律取代用法院地法识别这一目标是一个渐进的过程，非一朝一夕所能完成的，这有待于国际社会创造出相应的物质生活条件。
[转载国际私法教学案例]
识别是在适用冲突规范时，依据一定的法律概念，对有关的事实构成做出“定性”或者“分类”，将其归入到一定的法律范畴，或对有关的冲突规范所适用的法律名词进行解释，从而确定应援用哪一冲突规范的认识过程。
——韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社，2003年版，第126页
定性系为对因不同法律制度或者国家间就法律关系性质、概念、用语、归属或者归类之不同，于选择法律之前须先予确定，以便决定准据法。即系争之法律关系在涉外案件之性质、概念必先加以确定，始能选择准据法。由此可知在程序上，定性乃于法律冲突解决之前，即应先予解决者。
——柯泽东著：《国际私法》，中国政法大学出版社，2003年版，第72页
识别（characterisation），又叫定性（qualification）或归类（classification），它是指在适用冲突规范时，依照某一法律制度对有关的事
实或者问题进行分析，将其归入到一定的法律范畴，并且对有关的冲突规范进行解释，从而确定何种冲突规范适用于何种事实或者问题的过程。识别一方面是对有关的事实或者问题进行的识别，即对涉外民事案件所涉及的事实或者问题加以分类或者定性，纳入特定的法律范畴；另一方面，识别是对冲突规范本身进行的识别，即对冲突规范所适用的法律术语进行解释，它既包括对冲突规范中的范围的解释，也包括对冲突规范中的连接点的解释。
——余先予主编：《冲突法》，法律出版社，1989年版，第87页
国际私法中的识别（qualification/classification），始至依据一定的法律概念，对待决案件的实施情况或者有关问题进行定性或者分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。
——赵相林主编：《中国国际司法立法问题研究》，中国政法大学出版社，2002年版，第28页
识别（chararification/classification）亦被称为定性或者法律关系的性质决定，是指依据一定的法律观点或者法律概念，对有关的事实构成的性质作出定性或者分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应该援用哪一个冲突规范的法律认识过程。也就是说，某问题相当于国际私法上的何种法律关系。从国际私法规定来看，是其规定的法律概念包含何种法律关系的问题，即国际私法的法律概念的决定问题。所以，识别既是判断某一事实应归于何种法律范畴，又是解释法律概念的过程。一个法律关系是合同法律关系还是侵权法律关系，是婚姻法律关系还是继承法律关系是适用冲突规范前必须解决的问题。
——李旺：《国际私法》，法律出版社，2003年版，第70页
识别（qualification, characterization, classification）是指依据一定的法律观点或者法律概念，对有关事实情况的性质作出“定性”或者“分类”，把它归入到特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。它包括密切相关的两个方面：一是依据一定的法律正确地揭示某一法律概念或者法律范畴，一是依据该法律概念或者法律范畴正确地判定特定实施的法律性质。识别是决定援用冲突规范的前提。
——李双元主编：《国际私法》，北京大学出版社，2000年版，第72页
识别是在适用冲突规范时,依据一定的法律观念,对有关的事实构成作出性’或‘分类’,将其归入一定的法律范畴,从而确定应援用哪一冲突规范的认识过程。”
——韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社，2000年版，第118页
在现代国际社会,由于存在国际法律冲突问题,一国法院在处理涉外民商事纠纷的时候,在某些情况下可通过直接适用国际统一实体法条约或国际惯例来解决,但多数情况下只能根据本国冲突法的规定,选择某一国家的国内实体法(即准
据法)来解决。在后一种情况下,由于冲突规范是针对特定的法律关系指明其准据法的特殊法律规范,法院首先要确定该涉外民商事纠纷所引起的法律关系的性质,从而确定其应适用的冲突规范。这一过程即为识别。
——金振豹：《论国际私法上识别冲突的解决》，载《比较法研究》2003年第3期
识别（characterification）是在使用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”（qualification）或“分类”（classification），将其贵如一定的法律范畴，并对有关的冲突规范进行解释（interpretation），从而确定应援用哪一种规范的认识过程。由于人们对识别的认识角度和范围有所不同，西方学者常用characterification, qualification, classification, interpretation等不同的名称来表示。所谓Characterification就是对某一事实赋予法律特征；所谓qualification，就是对某一事实构成定性；所谓classification，就是对某一事实进行法律上的分类；所谓interpretation，就是对某一法律规范进行解释。严格的说，上述名词都不能概括识别的全部内涵。从本质上讲，识别作为一个法律认识过程，包含两个相互制约的方面，一方面是对涉外民事案件所涉及的事实或者问题进行分类或定性，纳入特定的法律范畴。因为在使用冲突规范时，首先必须明确案件所涉及的有关事实或者问题属于什么法律范畴，例如，是合同问题还是侵权问题，是结婚能力问题还是结婚形式问题，是实体问题还是程序问题，等等。只有明确了这一点，才能根据有关的冲突规范选择法律。另一方面是对冲突规范本身进行识别，即对冲突规范所适用的名词术语进行解释，它既包括对“范围”的解释，也包括对“联结点”的解释。
——肖永平等：《国际司法中识别问题比较研究》，载《武汉大学学报》（哲学社会科学版），1994年第6期
characterization国际私法案例中的识别问题微探
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「摘要」法院在处理国际私法案件时，首先碰到的便是识别问题。依不同国家法律观念识别，会导致案件处理结果的不同。那么，法院应该依据什么来识别，如何解决识别冲突问题，在国际私法中也就显的更为重要。本文通过分析比较各种识别依据，同时也提出了自己对识别冲突解决的不同观点。
「关键词」国际私法，识别，识别冲突
所谓识别（characterization），传统的国际私法上又称作限定（qualif ication）、归类（classification）或定性（Characterization），是指在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关事实的性质作出定性或分类，将其归入一定的法律范畴，从而确定应予适用的冲突规范及其所援引的准据法的一种法律认识过程。[1]识别是人类思维活动的一个普遍现象。法院在处理纯国内案件时，同样也存在着识别问题，即通过判定事实与法律规则间的本质联系，从而确定它是不是一个法律问题，是个什么样的法律问题，应适用一个什么样法律规范。由于在处理纯国内案件时，法官只依据本国法律观念和制度进行识别，因此也就不会发生识别冲突的现象。但在国际私法案件时，由于案件总是与两个或两个以上的国家相联
系，用不同国家法律进行识别，往往会出现完全不同的结果。因此在国际私法中研究识别问题的意义也就首屈一指了。
在冲突法领域中，从本质上讲，识别作为一个法律的认识过程，包含两个相互制约的方面。一方面是对调整国际民事关系的法律规范的识别。即根据一定的法律观念，明确有关的国际民事管辖权规范和冲突规范中的法律术语的含义。它既包括对“范围”的解释，也包括对“连接点”的解释。如在“侵权行为损害赔偿适用侵权行为地法”这一冲突规范中，什么是“侵权行为”，什么是“侵权行为地”，就需要根据一定的法律观念进行解释。只有这样，才知道这一冲突规范能够适用于哪些国际民事案件；另一方面是对国际民事案件的有关事实的识别。也就是根据一定的法律观念对案件的事实进行定性或分类，使之与有关法律规范中的法律术语含义相符合，从而确定该事实应该应受哪一法律规范的调整。比如：是合同问题还是侵权问题，是结婚能力问题还是结婚形式问题，是实体法律问题还是程序问题等等。只有通过识别，明确了有关问题的性质，才能根据有关的冲突规范去选择适当的法律。因此，识别实际上是一种法律的再认识过程。
识别是在适用冲突规范的过程中不可避免的一个现实问题，它在国际私法实践中的重要意义主要表现在以下几个方面：1.识别是确定管辖权的前提。对不同性质的国际民商事案件，各国往往根据不同的标准确定司法管辖权。由于国际民商事案件是由具体事实构成的，因此在司法实践中，法院只有经过识别明确了案件的性质，才能确立能否对该案件行使管辖权。2.识别是正确适用冲突规范的前提。某一国际民事关系需要用冲突规范调整时，该国际民事关系究竟与哪一条冲突规范的范围相符合，就必须进行识别。只用经过识别，明确了有关法律关系属于某一个冲突规范所调整的范围，才能适用该冲突规范进行法律法律选择。3.识别是确定援引准据法的保障。准据法是经冲突规范“系属”的指引来确定国际民事关系当事人权利和义务的实体法。由于冲突规范的“系属”通常是一些比较抽象的法律适用原则。因此，在适用冲突规范援引准据法的过程中，只有通过对“系属”的识别，才能准确的确定应当适用的准据法。在适用冲突规范援引准据法的过程中，如果对冲突规范的“系属”作出不同的识别，将会援引不同国家的实体法作为准据法。而援引的准据法不同，也必然导致对案件的处理结果的不同。
一、冲突及其原因
把识别作为国际私法中的一个基本问题进行研究首推德国法学家康恩（Farnz kanhn）。他于1891年在《法律冲突》一文中提出了三种法律冲突：一是明示的冲突，即国际私法规定的不同。如A国法规定夫妻财产关系适用夫妻本国法，B国法规定夫妻财产关系适用夫妻的住所地法；二是连接点的冲突，即两国的冲突规范表面上相同，但连接点的含义不同；三是潜在的法律冲突。如A、B两国法律均规定夫妻财产关系适用夫妻共同的住所地法，他们的住所概念相同，但A国法所谓的夫妻财产关系和B 国法所谓的财产关系内涵不同。这样两国国际私法的规定仍然是不同的[2].不久，法国学者巴丹（Bartin）在1897年也不约而同的“发现”了同一问题。后来，劳任森（Lorenzen）和贝克特（Beckett）分别于1920年和1934年介绍给美国法学界和英国法学界。识别冲突遂引起了各国学者的广泛注意，从此，识别问题在各国的国际私法学中逐步成为一个基本问题。
识别冲突（conflict of classification），又叫“隐存的法律冲突”（latente gesetzes kollisiones）或“冲突规则之间的冲突”（conflict betw een conflict rules），是指由于法院地国与有关外国法律对冲突规范的范围或连接点中同一法律概念赋予不同的内涵，或对同一法律事实作出不同的分类，从而采用不同国家法律观念识别而导致适用不同的冲突规范和不同准据法的法律现象。[3]
在国际私法中，之所以会发生这种识别冲突，一般认为有如下原因：
1.不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因此而可能援引不同的冲突规范。因此得出不同的判决结果。由于各国社会制度、历史传统、风俗习惯等不同，必然会导致对同一法律事实定性具有很大差异。如英格兰的法律规定赋予死者遗孀的财产权应视为法定继承权，但德国法律规定这种权利可能是抚养权利。又如，法国最高法院在1889年审理的马耳他人婚姻案（Maltese Marriage Case）就是关于此类识别冲突的典型案例。
[4]
2.对于同一内容的法律问题，不同国家的法律将其划分到实体法或程序法的不同法律部门。一般而言，程序法律问题只适用法院地法，而实体法律问题则要根据具体情况来确定准据法。所以对此作出不同的识别常常导致适用不同的冲突规范，甚至得出相互抵触的结果。例如，1938年英国法院受理的普拉扬诉柯伯案（S. A de Prayon V. Koppel ）[5]就是因为德国和英国关于时效归属于实体法还是程序法问题的不同而导致的冲突。
3.不同国家对冲突规范中所包含的名词概念的含义理解不同。尽管各国都使用一定的法律或法律术语来规定冲突规范的范围和系属，但由于各国阶级性质，社会制度及其文化传统的差异，不同国家对同一问题规定的冲突规范所使用的法律名词或概念并不一定相同。有时表面上相同，各自对冲突规范含义的理解也并不完全一致。例如，各国法律一般规定“合同形式适用合同缔结地法”。但是对“合同缔结地”英美法系国家认为承诺地为合同缔结地，而大陆法系国家则认为要约发出地为合同缔结地。又如，大多数国家主张“不动产适用不动产所在地法”但对于什么是动产，什么是不动产各国都有着不同的理解。在法国蜂房视为动产而在荷兰则视蜂房为不动产。
4.不同国家有时有不同的法律概念或独特的法律概念。由于各国国情不同，可能出现一个国家所使用的法律概念而另一国家没有，或对于同一问题不同国家有不同的法律概念。例如：对于财产的分类，一般分为动产和不动产，而英美普通法则分为personal property和real proporty，又如，许多国家法律规定有占有实效制度，而我国却无此规定，仅规定了诉讼时效制度。因此在涉外案件中，如果出现这种差异，只经过识别才能确定准据法。
从各国的司法实践来看，常常要解决识别的问题有：时效问题和举证问题是程序问题还是实体问题；配偶一方对已亡配偶的财产请求是夫妻财产法上的问题还是继承法上的问题；违背婚约是合同不履行还是侵权行为；妻子的扶养请求权应适用夫妻财产法上的规定还是夫妻身份法的规定；无人继承的财产，财产所在地的国家是以法定继承人的资格还是依物权法上的先占原则取得财产的所有权；禁止配偶间互为增与的规定是婚姻的一般效力还是财产法或合同法上的问题。[6]对于这些问题，法院只有依据一定的标准解决识别冲突，才能正确地适用冲突规范，援引合适的准据法来确定涉外民事案件当事人的权利和义务。
二、识别的依据
如何解决各国在识别中的冲突，在国际私法上已有一百余年的历史了。期间，各国学者提出了种种不同的方法，归类起来主要要有以下几种：法院地法说、准据法说、分析法学和比较法学说、个案识别说、折衷说以及二级识别说。
主张只依法院地法作为识别依据来解决识别冲突的是德国学者康恩和法国学者巴丹所提出来的。也是较早出现的解决识别冲突方法的一种，并得到许多国际私法学者的支持。该说主张除了动产与不动产性质的确定应依物之所在地法识别外，其他方面的识别应依法院地国家的实体法进行识别。其理由主要有：首先，冲突规则是国内法，其使用的名词或概念只能依其所属国家的法律，亦即法院地法进行解释；其次，由于法院熟悉自己国家的法律概念，依法院地法进行识别简单明确，不需要外国专家的证明。另外，识别是适用冲突规范的先决条件，在没有解决识别冲突之前，外国法还没有获得适用。因此，除法院地法以外不可能有其他法律作为识别的依据。此说虽然简便，符合国家主权原则的要求，但也存在缺陷。一概依法院地法进行识别，有可能导致有关的法律关系本应适用外国法的却得不到适用，而本不应适用外国法的却适用了外国法。而且，当法院地法中无类似外国法中特有的概念时，则识别无法进行，问题的不到解决。
准据法说为法国学者德帕涅（Despanet）和德国学者沃尔夫（Wolff）所倡导。他们认为，用来解决争议问题的准据法，同时也就是对争议问题的性质进行识别的依据。如果不这样进行识别，尽管内国冲突规范指定适用外国法，结果也等于没有适用。[7]其主要理由是既然法律关系的所有方面都依准据法的规定，那么对识别问题也应依准据法，这样可以避免因对冲突规范识别不准确而导致歪曲适用法律；另外法院地国家的冲突规范指向外国法时，即意味着承认外国法的效力，若不按该外国法识别，就意味着损害了外国的立法权和司法权。该说看起来是解决识别冲突最理想的方法。但追随这一学说的学者并不多见。究其原因，不难发现该说陷入了循环论，因为识别的目的在于寻找准据法，也即法院在审理案件时，究竟适用何国法律作为准据法，是在识别之后才确定下。而此说则要求先用准据法来识别，难免使自己陷入逻辑的恶意循环，难以自圆其说。
对于识别问题，德国学者拉沛（Rabel）和英国学者贝克特（Beckett）则主张应用分析法学和比较法学的方法来识别。他们认为国内冲突规范所使用的概念和实体法中所使用的概念常常是相互独立的。识别应用分析和比较的方法寻找出所有法律制度的共同认识或普通性的法律概念，并以此作为识别的标准和依据。这种主张在以往的实践中遇到了很多的困难，因为各国法律千差万别，具有普遍的共同概念并不多，无论多么渊博的比较法学家和多么有深度的分析法学家都只能发现各国法律的歧异，却不能消除这些歧异除非改变各国的法律本身，而将各国法律的内容协调一致完全统一，也只能是一种无法实现的理想而已（至少在目前来看是这样的）。
个案识别说为前苏联学者隆茨和德国学者克格尔（Kegel）所主张。他们以为对于识别问题不应采用统一的解决方法，而应根据不同的案例分别按照不同的法律标准去解决。因为识别归根到底是一个冲突规范的解释问题，法院在适用冲突规范时，就应当根据规范的目的，对不同的涉外民事案件采用不同的标准。如果法院地法与冲突规范的目的相一致，就依准据法进行识别，对于该说有学者批评道，这种方法太灵活、漫无边际，与法律能为人们所预知才能确保权利安全的要求相矛盾。是一种相对主义、不可知论，其本身并没有解决识别问题，只是赋予了法官极大的自由裁量权，容易引起识别制度的混乱。[8]
针对以上个学说之利弊，加拿大学者福康布里奇（Falconbridge）试图在依法院地法识别和依准据法识别之间寻找一种折衷的解决办法。该说主张，法院在最后选择准据法之前应当进行一种临时的识别，对于任何有可能得到适用的法律规范，法院应该从上下文的联系上考虑那些规定，从他们的一致结论中决定应当适用的冲突规范和准据法。英国法院在1945年审理的科恩案（Re Cohn）时采用了这种方法。[9] 此说看起来很有道理，但仔细斟酌后就会发现，它只有在所涉及国家的法律对同一事实识别一致的情况下才有效。如果有关国家的识别不能获得一致，仍不能解决问。
随着对识别问题研究的深入，于是英国学者切希尔（Cheshire）、罗伯逊（Robertson）主张二级识别说。他们认为，识别是一个思维认识过程，可以将它分为“一级识别”和“二级识别”两个阶段。“一级识别”是“把问题归入到适当的法律范畴”或“按照法律分类对事实加以归类”：“二级识别”是“给准据法定界或决定其适用范围”。两者的区别在于：“一级识别”发生在准据法确定之前，必须依法院地法识别；而“二级识别”发生在准据法选定之后，要依准据法识别。这种理论遭到了英国学者戴塞和莫里斯的反对，后来也为罗伯逊和切希尔所抛弃。莫里斯认为“完全可以说…初级识别?和…二级识别?的区分是不真实的、人为的，而且会导致武断的结果。”[10]如我国学者所说的一样，所谓“二级识别”，实质上就是对外国发的解释和适用问题，与其说是识别问题，不如说是外国法内容的查明问题。对于“二级识别”说，笔者认为，首先，它是毫无意必要的。因为当所谓的“一级识别”完成后，与冲突规范有关的概念其含义已经明确，该冲突规范所援引的饿准据法也就确定，也就意味着识别冲突得到了解决。此时又何需再次识别？其次，“二级识别”会导致侵犯别国主权，是非法的。一国的实体法是内国法，它是独立于冲突规范以外的法律规范，只能依照制定该法律规范的国家法律观念对其进行解释。如果用另一国家的法律作为标准去解释它的含义，蘅量它的正确性，这显然有悖于该国家主权和司法独立权。另外，“二级识别”要求法院对相关安放了事实进行两次识别。如果“一级识别”与“二级识别”不一致时，此时应当如何抉择？问题仍然无法解决。
纵上所述，目前还没有统一的识别方法。分析比较以上各种学说，不难发现他们都有一定的合理因素，但也存在着各种不同的缺陷。在各国的立法与实践中也予以不同程度的接受。
三、我国的立法与理论
识别的依据问题，不但在理论上众说纷纭、莫衷一是，而且在实践中各国也大不想同。一国法院在处理国际私法案件时，应该从促进国际民商事交往，保护民商事关系的稳定，维护当事人的合法权益，便利案件处理的目的出发来确定识别标准。从大多数国家的实践来看，一般有以下原则来解决：条约对有关问题有明确规定时，依据条约之规定进行识别。国际条约没有规定时，原则上依法院地法进行识别。如：1979年《匈牙利国际私法》第三条第一款规定：“如果在法律诉讼中对于事实或关系性质有争议，应当根据匈牙利的法律规则和法律概念决定适用的法律。”但在主张法院地法作为识别依据时，也承认以下例外情况：（1）对于某物为动产或为不动产的识别，应以物之所在地法为识别依据；（2）某外国法是不是当事人的本国法，应以该外国的法律为依据；（3）对法院地法未作规定的识别可以以有关的外国法为依据。
而对此识别问题，在我国立法中没有明确规定，实践中也没有相关文件规定。但从有关的立法精神来看，一般情况下是主张依法院地法进行识别。例如我国的《民法通则》第146条第2款规定“中华人民和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作侵权行为处理。”在该条款中就已经含有我国对“侵权行为”的识别依据，即是否构成侵权行为由我国法律（也即法院地法）加以识别。然而，在我国的国际私法学界对于如何解决识别冲突问题，也有种种不同的主张。归纳起来主要有以下三种：
第一种主张认为，每一项涉外民事关系中都含有一个主要方面。识别冲突的解决应该是比较一项涉外民事关系的各个方面，找出其主要方面，依与主要方面关系有关的国家的法律进行识别。而所有的法律关系根据主要方面可分为三大类：第一类是以财产为中心的法律关系。应依财产所在地法进行识别；第二类是以人为中心的法律关系。应依人的属人法进行识别；第三类是以行为为中心的法律关系。应依行为地法进行识别。笔者认为，此种主张有利于识别冲突的合理解决，具有较大的稳定性，可使涉外民事案件中的识别如同纯国内案件中的识别一样简单易行。但其灵活性不
足。而现实中的国际私法案件所涉关系是错综复杂的，有时会出现既涉及财产又涉及个人，且是以物为中心还是以人为中心难以定论的情形。在这种情况下，此种主张则显的束手无策，不利于问题的解决。
第二种主张认为，一国法院在处理涉外民事案件是应依与案件有最密切联系的国家的法律进行识别。所谓与案件有最密切联系的国家的法律，实际上就是可能成为准据法的所属国家的法律。也就是说，用来解决争讼问题的准据法同时也就是对有关事实构成等识别对象进行识别依据。其理由是，与涉外民事案件联系最密切的法律对事实构成、名词概念的解释最切合有关案件的实际。用这种法律进行识别，可以避免因对有关案件事实构成等识别对象定性不准确而造成适用不同冲突规范、歪曲案件性质、导致相互抵触的判决的不合理结果。笔者认为，法律要实现判决结果具有确定性、可预见性和一致性。法律规则的不确定和不可预见会使人民在从事法律活动时无所适从，法律规则的不一致性会加剧人民挑选法院的倾向，会导致法律规避现象增加。若在解决识别冲突仅依最密切联系地识别则过于灵活而缺少确定性、稳定因素。因此，依最密切联系地法进行识别，法官拥有很大的自由裁量权。在实际运作过程中，当法官滥用这项权力时，就可能出现不合理的结果。
第三种主张认为，一国法院在处理涉外民事案件时，一般情况下应依法院地法进行识别。这种主张有利于促进国际民事交往，保护民事关系稳定，有利于当事人合法权益的维护，也便于案件的处理。只有当出现特殊情况时才考虑用与案件有密切联系的其他国家的法律制度来识别。这些特殊情况有：（1）有条约明确规定时，依条约规定进行识别；（2）动产和不动产的识别依物之所在地法进行识别；（3）对于法院地法未作任何规定的问题的识别，依对该问题有规定的有关外国法识别。该主张在学界也是众多学者所肯定的。笔者认为此种主张把“一般”与“特殊”相结合，达到了原则性与灵活性的有机统一。是较为合理的。为什么说一般情况下依法院地法进行识别，还得从识别的本质入手。识别是属于实质问题还是属于程序问题是解决识别依据的关键所在，在学界也是被学者所忽略的。根据有关“当事人之间关系，特别是他们之间相互间的义务，适用实体法，而法院对当事人和第三人（证人等）的权利义务关系则是程序的一部分。”[11]而识别则是有关法院与当事人间的权利与义务关系，故识别应属于程序法的范畴。因此，依法院地法进行识别也就是理所当然的了。其次，依法院地法进行识别也是国家主权原则的体现。一个国家立法所以会对有关法律概念作出解释，就是希望本国法院在处理案件时能依相关法律判决。依法院地法识别是立法者旨意相符。另外，依法院地法进行识别与我国目前法官的自身素质相符。由于各国历史文化、传统、政治、经济制度不同，各国法律千差万别，任何法官都不可能通晓所有国家的法律。因此，一国法官在处理涉外民商事案件时，若依非本国法进行识别，则会涉及到外国法的查明问题。这样会加大法院的工作量和复杂程度。然而，法官对自己国家的法律概念总是最熟悉的，依法院地法识别简单明确，不需要外国家的证明。
「参考文献」
[1] 张潇剑著，《国际私法论》[M]，北京大学出版社2004版，第158-159页；
[2] 肖永平，《国际私法原理》[M]，法律出版社出版2003年版，第111页；
[3] [6] 肖永平，《肖永平论冲突法》[C]，武汉大学出版社出版2002年版，第63页；第66页；第67页；
[4] 李双元、蒋新范编著，《国际私法学案例教程》[M]，知识产权出版社2004年版，第77页；
[5][7][8]刘仁山主编，《国际私法》[M]，中国法制出版社1999年版，第127页；第129-130页；
[9] 赵生祥、陶林主编，《国际私法》[M]，重庆大学出版社2003版，第74页；
[10] 转引叶惟，《对识别问题的反思》[J]，《武汉大学学报（社会科学版）》2002年7月，第447页；
[11] 马丁·沃尔夫著，李浩培、汤宗舜译，《国际私法》[M]，法律出版社1988年版，第338页。
喻春勇