浅谈实体正义与程序正义

浅谈实体正义与程序正义

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由张某故意杀人（中止）案的诉讼过程引发的思考

内容摘要：程序公正和实体公正共同构成了司法公正，司法公正不是完美的公正，而是权衡经济效率、社会心理承受能力、保护当事人权利等各方面的平衡而得到的，我国由于受官本位的思想，行政区划的影响，法院制度的限制等的影响在以往的审判中更倾向于追求实体公正而忽视了程序公正即被告人的权利，造成了许多负面影响。本文的主要内容是讨论程序正义与实体正义是利与弊以及在我国的改进。

关键词：实体正义程序正义司法公正民众教育

世纪之交，中西方文化不断相互冲击，融合。这也表现在法律学科发面，关于实体正义与程序正义的讨论也愈发激烈，在适用英美法系的美国发生了辛普森涉嫌杀人案，引起了美国民众对以往确定无疑的程序公正的信念，美国“9·11”事件发生后,布什政府《爱国者法案》的颁布，也意味着程序正义的局限性；而在适用大陆法系的中国则发生了佘祥林等蒙冤入狱的惨案，也引发了中国法律对程序正义的呼吁。不论是程序正义还是实体正义都是为了达到最终的司法正义，而司法公正又代表了什么？怎样才能达到？程序公正与实体公正各自有什么独立价值，权衡两者之间的利与弊，结合我国现状，程序正义却应该引起关注。本文在一个普通的中国案例中寻找我国程序公正的漏洞，进而引发了对程序正义和实体正义的思考。

被告人张某故意杀人（中止）案由某县人民检察院向县人民法院提起公诉，经开庭审理，县法院的办案人员认为本案定性存在问题，遂向市中级人民法院请示。市中级人民法院经审查后认为本案被告人张某的行为应构成暴力干涉婚姻自由罪，不构成故意杀人（中止）罪，并给予答复。接市中级人民法院的答复后，县法院通知了县检察院。鉴于暴力干涉婚姻自由系自诉案件，县检察院遂撤回起诉，并通知被害人，告诉其可直接向县法院起诉。后被害人向县法院提起自诉，县法院受理后予以立案。目前，此案正在进一步审理中。就本案的程序问题，现提出一下看法：

一、案件的定罪量刑能否向上级法院请示

本案中县法院的办案人员认为本案定性存在问题，随向市中级人民法院请示。我国人民法院审判案件实行两审终审制，但是上级法院对下级法院的监督应该是事后监督，而非在审判之前就直接提出意见，让下级法院按部就班的执行，而且《刑事诉讼法》第5条规定，“人民法院依照法律规定独立行使审判权，……”作出了明确规定，并且最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《解释》）第112条规定：“开放审理和评议案件，必须由同一合议庭进行。合议庭成员在评议案件的时候，应当表明自己的意见。如果意见分歧，应当按多数人的意见作出决定，但是少数人的意见应当写入笔录。”在本条中应注意两个关键词“开放审理”和“合议庭”，这就从程序上杜绝了法院的黑箱操作，创造了一个较为公正的诉讼环境；此处的合议庭应明确指出是正在审理过程中的本法院内组成的合议庭，不是本法院的上级法院的“合议庭”，而中国现在很多上下级法院之间都是先定后审，上定下审的潜规则，严重危害了程序公正的实现。

二、人民法院能否变更指控罪名

在本案中，市中级人民法院经审查后认为本案被告人张某的行为应构成暴力干涉婚姻自由罪，不构成故意杀人（中止）罪，并给予答复。法律规定和司法实践均认可人民法院可以直接改变人民检察院指控罪名的做法，明显违背了法理和刑事诉讼的基本原则。不告不理的现代诉讼普遍遵循的原则，也是现代诉讼文明、民主、科学的重要标志。这一原则包括三层含义：（1）控告和审判职能分离由不同机关行使；（2）审判以起诉为前提，未经起诉的案

件，法院不得径行判决；（3）审判受起诉范围限制，不得及于起诉之外的人和事；现代司法架构表现为控、辩、审三方各司其职的局面，控、辩双方互相配合、互相制约，通过证明来发现案件真相，而法院居中裁判，确认已经证明的案件真实。三者的职能分工，不可随意超越。⑴不告不理原则通过控、审之间的制衡来遏制司法擅断，防止司法权力的滥用，以确保司法公正。如果允许人民法院直接改变人民检察院的指控罪名，难免会产生审判职能侵犯公诉职能的嫌疑，违背了控、审分离的不告不理原则，破坏了现代司法架构的平衡。人民法院直接改变人民检察院的指控罪名，违背了辩论原则，损害了被告人的辩护权，根据《解释》第176条第一款第二项规定“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。”因此此案中的法院变更指控罪名的做法也是不合法的。

三、本案能否由县检察院撤回起诉或由县法院驳回起诉

本案中，县法院请示市中级人民法院后，市中级人民法院改变了县检察院的指控罪名，县法院通知县检察院并由县检察院撤回了起诉。这一做法明显违反了法律有关规定。首先，该案不具备撤回起诉的实体条件，县检察院不能要求撤回起诉。根据最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第351条规定，“在人民法院宣告判决前，人民检察院……发现不存在犯罪事实、犯罪事实并蜚声被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。”。其次，县法院不应准许县检察院撤诉，更不应通知县检察院撤回起诉。修改后的《刑事诉讼法》并没有规定“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，……对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉。”可见司法实践中，撤回起诉的前提条件是对被告人的行为不需要判处刑罚，而且人民检察院的这种撤诉权只是一种请求权，最终能否撤回起诉由人民法院决定。现行的《刑事诉讼法》把人民法院在庭前对案件进行实体审查改为进行程序审查，取消了人民法院可以要求人民检察院撤回起诉的规定。对于依法认定被告人不构成犯罪的，应当依据《刑事诉讼法》第162条的规定作出无罪判决。最高人民法院《解释》第177条规定，“在判决宣告前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定。”

《刑事诉讼法》第150条规定，“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指挥犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片的，应当决定开庭审判。”最高人民法院《解释》第117条规定，“案件经审查后，应当根据不同情况分别处理：（1）对于不属于本院管辖或者被告人不在案的，应当决定退回人民检察院；（2）对于不符合本解释第116条第（2）至（9）项规定之一，需要补送材料的，应当通知人民检察院在三日内补送；……”这里所指“解释第116条第（2）至（9）项规定”就是指指控的犯罪事实、证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片等材料。从上述规定可以看出，对于人民检察院提起公诉的案件，人民法院经审查后认为附送材料不齐全的，可以要求人民检察院补送，但不能据此不予受理，更不能驳回起诉。对于没有管辖权或不能将被告人交付审判的，也只能把案件退回人民检察院，而不能驳回检察院的起诉。况且人民法院与人民检察院均是国家司法机关，各自独立，相互之间只是一种“分工负责、互相配合、互相制约”的关系，二者共同承担着打击犯罪、保护人民的职责。人民检察院代表国家向人民法院提起公诉，是其依法独立行使公诉权的表现，人民法院不能依审判权驳回人民检察院代表国家提起的公诉，以审判职能剥夺公诉职能。因此，本案中，县法院也不能依职权驳回县检察院的起诉。

四、县法院是否受理被害人的自述

“一事不再理”原则是联合国刑事司法准则所确认的原则，但是根据我国《刑事诉讼法》第162条第（3）项规定“宣告被告人无罪的案件，人民检察院依据新的事实、证据材料重新起诉的，人民法院应当依法受理。”这严重违背了“一事不再理”原则，这一原则的设立是介于维护被害人免受多次受到追诉，从人道主义出发，同时也保证了法院的判决里和司法

效率，因此，县法院也不应受理被害人的自诉案件。

从以上的案例中，我们就足以发现我国现行法律中存在的程序正义的漏洞了，虽然经历了正当的程序不一定能达到实体正义，而不经历这些“繁文缛节”也未必就是不公的判决，那实体正义和程序正义究竟有什么关系，程序正义又有何独立价值让法学界如此支持呢？

我想先用一个众所周知的例子来说明程序正义和实体正义的关系，美国哲学家约翰。罗尔斯在其《正义论》中指出，只要设定切蛋糕的人最后领取自己应得的一份这样的程序，就能保证均分结果的实现。在这个例子中我们可以得出，蛋糕等分是最终的结果，而由领取最后一分蛋糕的人切蛋糕是一种手段，这正如同实体正义与程序正义的关系。可见，近似完美的程序基本上可以的实现近似完美的实体公正。马克思曾经指出过：“审判程序和法二者之间的关系如此密切，就象植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现。”⑵因此程序公正是达到实体公正的重要手段，两者不是独立存在的，只有相互补充才会达到最后的司法公正。

一、实体正义与程序正义各自独立的意义

所谓实体公正,通常是指实体法所规定的权利义务以及相应的实体法律关系得以实现的公正性。⑶结果公正在以往的“丛林正义”是很重要的一个依据，实体正义要求诉讼的参与者能够不遗余力地去发现和接近客观真实，从而在理想的状态下，使最终的审判结果成为事实的胜利。而得到了结果的有效性实体正义的价值就得以体现了么？答案是否定的，比如，刑讯逼供可能取得证据，对查明案件具有充分的“结果有效性”，但谁也不能否认非人道的程序是不可被接受的。而在当今以人为本、构建法制社会的国家，这显然是行不通的，用这种不人道的手段获得的公正，是片面的，因为公平正义是一个历史范畴，在不同的历史时期、不同的社会形态下体现出不同的时代内涵和特征。公平正义作为社会主义和谐社会的重要内容和特征，有着特定的时代内涵，在当今社会，公正即：第一，权利义务公正，第二，机会公正，第三，程序公正，第四，效益公正竞争公正和发展公正，第五，资源分配公正，第六，社会保障公正。⑷因此，仅用实体公正来完善司法公正是不可能的，也正因如此许多法制健全的国家在刑诉制度中皆逐步建立了审判公开、一事不再理、对沉默权的认可、律师在场咨询等等各种有利于被告人并对国家的刑事追诉权加以限制的基本原则。

而盲目的追求实体正义，也会加剧统治者权利的膨胀，公民最公权的放纵也会导致私权利的侵犯“有罪必罚”这种实体正义理念从某种程度上正暗合了非理性民众的朴素正义观，不惜一切代价而找出元凶也符合中国统治者所信奉的“刑乱世用重典”，一旦成为当权者实现“正义”工具，就会形成“宁可枉杀三千，不放过一人”的暴力独裁，或者随便找只“替罪羔羊”草草了事，这都将成为社会的悲剧。然而“严刑俊罚”只适用于统治“斗硝之民”时代的进步也要求公民应该开始正视自身的权利，也应理性的认识到，犯罪行为是一种恶，公共权力的行使亦是一种恶，这两种恶都会对作为整体而言的公民权利造成侵犯。且由于后者经过了立法者的精密设计，又由司法者和执法者加以制度化、系统化的贯彻-和执行，故两恶相较之下，我们不难看出公权之恶往往具有更大的侵犯性和破坏力。这就是为什么我国极力提倡构件法制社会，却还是会出现像佘祥林，聂树斌这样的特大冤案，法制社会的观念不应仅仅根植于公民对自己权利义务—实体正义—的认知和行使，还应该取源于政府和公民对程序正义的维护！正如胡适先生说说的“保护你自己的自由，就是保护国家的自由”。⑸关于程序正义，我认为比较全面的定义是：所谓程序正义，是指行政机关或者司法机关及其工作人员在办理案件的过程中，必须严格遵守法律规定的程序，如果在此过程中有违反法定程序的事实或者嫌疑，这种办案结果就不可信，应当予以撤销。⑹程序正义则要求建立对诉讼程序进行细化的各种制度和规则并加以严格的遵循，使各个诉讼参与人的权利得到保障，行为受到规范；尤其使处于明显弱势地位的犯罪嫌疑人和被告人的基本权利得到有效维

护，从而免受强大的国家刑事追诉机关的无端、非法和随意的侵犯。可见，程序正义的本质和根本的价值即在于强调程序的参与者所应具有的自主、独立和负责的理性主体地位，使其作为人的尊严和价值能够在诉讼的过程中得到充分的保护和尊重。还是以切蛋糕为例子，切蛋糕这与所分得的蛋糕有直接利益，会保证公平以确保本身的权利；而审判过程中法官与案件双方当事人没有直接的利害关系，如果人们仅仅以道德规范来审视法官，要求作到“明镜高悬”，“明察秋毫”，放到现在的社会似乎不太合情理，但如果我们用一套程序对诉讼程序进行规范约束，那一切看来又简单了许多，不仅保持了法官的中立性，也可提高审判效率。首先法官不用为了寻找证据而奔波，也不用为了查明某一疑难案件的事实真相而无期限地开展法庭调查和辩论；其次，案件的每一个环节如果都按照正确的程序走，就不会出现刑讯逼供，超期羁押甚至蒙冤入狱等危害、侵犯被告人权利的情况。那么孟德斯鸠所谓的“自动售货机”似的法官是会出现的，因为司法公正是有限的正义，而不是完美的正义，是较大正义牺牲较小正义：是对功力成本或者其他伦理价值的考虑而主动限制对正义最大化的追求。⑺既然立法者制定了维护较大正义的理论，那就应当指定一套完整、健全的程序去遵守，让受制裁者与国家审判机关进行理性的对话、辩论、协商，⑻并让其人格得到充分的尊重。因此程序正义与实体正义具有同等重要的意义，因为它本身具有独立于实体正义而存在的宝贵价值。正是在程序正义这一理念的影响之下，这种价值是一种独立于追求客观真实的实体正义价值之外的另一种价值，而应受到所有立法、司法和执法者的足够的重视。更有甚者认为，在特定条件下，无法做到实体正义，程序正义就是司法公正的全部内容，⑼这难免会走向与“丛林正义”相反的另一个极端，像美国的辛普森涉嫌杀人案。

我国深受大陆法系传统的影响，在司法实践中，实体公正普遍受到重视而程序公正则没有获得应有的重视。司法程序不当、程序规定被严重违反的现象十分严重。比如职权主义的审判模式使法官行动积极主动、律师行动低调被动。“暗箱”式的操作过程使诉讼参与人及公众无法对裁判结论产生信服，降低了司法的公正性。“绞肉机”式的裁判方式在一定程度上导致法官的思维方式是从众多的法律规范中找出与案件事实相吻合的法律条文，通过推理获得结论，这种状况更不利于司法公正。而相互争夺管辖权、故意拖延办案、对疑难案件的“请示制度”，为了再现事实真相，法院被赋予很大的职权，当事人举证没有时限，二审实行全面审查，当事人即使在申诉中提供证据也还可以再审改判等明显违法司法程序规定的作法更严重影响了司法的公正性。

二、为什么要对程序进行改革

根据上述可见实体正义与程序正义利弊各有，而在我国，过分强调实体正义的弊尤为突出。怎样调整现状成为我国法治发展的一个大课题。全国人大会议召开期间，最高人民法院院长肖扬在答《法制日报》记者问时指出：“现代意义上的司法公正，既包括实体公正，也包括程序公正；既包括结果公正，也包括提高诉讼效率，降低诉讼成本”。可见程序正义已逐渐符合当代大众对正义的认识，诉讼程序的漏洞逐渐暴露及社会体制安排的调和物，程序正义已愈发重要被人们所呼吁，现作出以下总结：

第一、依法治国的理念

自从党的十五大明确提出这一大目标，又进一步经修改宪法，将这一大目标写入我国宪法并作为我国的基本方针，随着社会的成熟，公民的普遍法律意识已逐渐提升到了有法可依，有法必依的程度，可是怎样依法还不被公民所了解，更不用提如果自身被制裁，应该怎样维护自己的利益，社会上常提的一句话是“如果自身的权利受到侵犯，应该拿起法律的武器保护自己的权利”，但如果自己侵犯了他人或国家的利益去不知如何拿起法律的武器保护自己的正当利益，因此应该让公民了解自己的权利，遵守程序，监督社会。

第二、我国加入世贸组织后的形势需要

加入世贸，不仅是个经济问题，也是个触及我国方方面面的法律问题。在世贸组织的各项规则中，程序公正的地位相当突出。如果案件没有按照规定的程序严格执行和操作，那么案件的处理就会搁浅；反之，只要严格遵循了公正的规则程序，那么就能获得公正的处理。从某种意义上讲，程序公正成为了实体公正的基本前提和重要保障。因此，我国法院为了适应我国“入世”的形势，理应树立程序意识。

第三、司法改革的深入

尹忠显院长在山东省法院“公正与效率”理论研讨会上的讲话上说：“一个时代需要一个主题，各行各业都应有自己的追求。人民法院在21世纪的主题就是公正与效率。”⑽公正与效率是司法机构长期所追求的，公正与效率，两者不可偏废，效率的前提是得到公正的判决，也只有这种效率才有意义，由于众所周知的原因，我国司法机构长期以来存在“重实体，轻程序”的错误倾向，至今在程序公正方面尚存在不少问题。职权主义的诉讼模式注定带来很多局限性，也势必会降低效率，这就需要法院严格遵循实体法与程序法并重的原则，树立程序意识，使整个办案过程体现公正、公开、公平原则，取信于民。1999年10月20日发布的《人民法院五年改革纲要》强烈地体现了司法公正和司法效率的执着追求。

第四、对人权的呼吁

人权就是人人基于生存和发展所必需的自由、平等权利。也可以称为公民权利，公民意识。公民意识不仅仅是指遵守公德的美好义务，还应该包括民主一方面,清楚的认知自己所拥有的权利并维护它。人人生而平等，即使是杀人犯也有人格，也有尊严，也是不能被他人以任何名义肆意糟蹋的。因此建立良好的程序，制约公权力的行使也是保护人权的体现。

三、我国对司法程序改革应注意的问题

如何弥补我国现行司法制度的缺陷，我认为应该从以下几点应该值得特别注意：

一，司法改革的合宪性、独立性

从各国司法改革的实践看，解决司司法改革合宪性主要有两种方式：1由议会立法进行授权，2成立专门司法改革委员会。⑾反观我国，司法改革基本上是在法院内部进行的，有些探索性的看法通过地方各级法院的内部规范性文件已在实践中采用，这种改革方式从一开始就给人以缺乏法律授权的感觉，至于各地改革做法的合宪性则没有专门的机关加以审查。宪法是我国的根本大法，具有最高效力，不允许任何法律条文与之发生冲突，如果在改革中出现了违反宪法的现象，那此条法律就变得没有法律效力，自然是无意义的，因此，合宪性是基础。关于独立性，在本文开篇的案件中，县及法院将案件移送市级法院，市级法院改变了罪名并给予答复，这些做法都有悖于司法的独立性。我国法律从属于大陆法系，沿袭了一些多级审理的程序，比如实行两审终审制，案件的请示汇报制度，是一种多极化、反复性的事实认定体制。⑿况且我国法院经费都是来源于地方财政，地方各级人民法院院长和其他法官由地方各级人民代表大会选举、任命和罢免，所谓“吃人嘴短”，当遇到特殊情况，肯定会造成不公的判决。至于社会舆论，这更是司法改革独立性所面临的严峻的挑战，当今的媒体导向或陈词滥调或频频炒作，很容易混淆视听引人误解,像张金柱驾车撞人逃逸案。因此我认为，独立性不仅仅来源于公、检、法之间的独立，更应该着重指法院上下级之间、法与政之间、法与社会舆论之间的独立，这样程序的可信性才得以体现。

二，关于取证

证据是审判过程中比较重要的环节，法官需要根据真实合法的证据以及律师和公诉人之间或当事人之间的辩论来权衡孰重孰轻，做出宣判。而根据我国的现状，每年我国审判案件中有证人出庭作证的不足5%-6%,根本无法做到干净的证据来源，且我国以往实行职权主义模式，虽然修改后的《刑事诉讼法》提出了很多当事人模式的条文，但我国大部分法院仍以职权主义模式为主，这样法官就会卷入调查之中，很容易滋生腐败，其本身也有先入为主的

思想，进而影响裁判地公认度，大大降低了当事人及辩护人的主观能动性，也不利于挖掘客观事实。我国诉讼法对于证人作证有所规定，但规定比较原则，缺乏可操作性，没有对证人出庭的奖励机制以及保护机制，作证者介于时间问题一般都会推脱，还有很多证人担心被报复也会不参加出庭；最高人民法院制订了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）。在《证据规则》中，对于证人出庭作证的程序和要求都作了详尽规定。可以预期，《证据规则》的切实实施，对于实体公正与程序公正的实现必将起到推动作用。但更多细化的规则应该深入到法院的每个审判环节，这样才能保证证据的真实性，是程序正义更有说服力。

三，关于隐形程序

所谓隐形程序是指在司法机关内部通行或者认可的但未向外界公布的办案规则与程序。我认为隐形程序的产生也源于我国法院经费来源于地方财政，一方面，如果地方财政充足，法院被拨款就相对宽裕，对于案件的客观事实也就有精力做更详细的调查；另一方面，财政的隶属关系难免会造成地方政府和法院之间徇私舞弊，也不利于法院对政府贪污受贿案件的审判。英国有句古老的格言：“正义不仅应当得到实现，而且应以人们能够看得见的方式加以实现”（Justice must not only be done, but must be seen to be done）。这句法谚大体意思是说正义应当通过公开的程序加以实现。相反，没有公开那么正义则显得没有说服力，因为“一切肮脏的事情都是在‘暗箱作业’中完成的，追求正义的法律程序必然是公开的、透明的”⒀。然而审视我国司法实践，可以发现所谓隐形程序大量存在，这些隐形程序虽对弥补程序正义不足起到一定的作用，但其负面效应却大得多。长期以来，这一问题并未引起足够的重视，致使隐形程序大有愈演愈烈之势。最后很可能实体正义也竹篮打水。从这方些面看，更有必要制定完整的程序规则，不仅节省了法院部分的财政费而且做到了公开、透明，使程序正义这棵大树上结出更真实、有营养的实体正义之果。

四，民众教育

由于实体公正已经在我国大众心中根深蒂固，千年的封建文化思想禁锢了人们对自身自由的追求，文化思想的差异也导致了实体正义与程序正义在东、西方的法律使用方面的差异，“官老爷”的思想更是深入人心，“杀人偿命”、“父债子还”这些朴素但不一定正确的正义观很难被撼动，大众普遍认为只要最终的判决够解恨、犯罪人最终得到应有的惩罚就算是公正，就可以“除暴安良”。但人们忽视了一点，犯罪人在客观存在来看也是人，并非列入畜生一类，也应当享有与生具来的权利，正当的也要被维护。而当代司法公正又绝非包青天似的“真相只有一个”。因此要实现司法公正，绝不仅仅来源于法庭之上或之前或之后，在法庭之外的社会公判力也必须提供一个良好、理性的环境，以此来支持司法公正的实现。而在我国，这个群众基础就很不扎实，打个比方，在辛普森涉嫌杀人案中，辛普森被判无罪释放在美国公众心理是可以接受的；如果在中国，那公众舆论的结果不得而知......加强民众教育也是督促司法程序公正的良方。（近年来美国许多民众已开始怀疑辛普森涉嫌杀人案的公正性了，表现为辛普森《如果我做了》一书的出版遭到普遍反对甚至封杀，这说明程序公正也有可能走向“丛林正义”的另一个极端。）

马克思.韦伯曾指出，社会权威有三种：一是建立在于领袖人格魅力至上的权威；二是建立与历史传统和“永恒的昨天”的神圣信念之上的权威；三是能够保障理性基础至上的权威。可见程序公正虽然不是最有力量的，但却是最持久最可行的最后一张王牌，实体公正是任何一方都想得到的结果，但事实是不能完全被还原的，尽管保护无辜者的规章必然会被犯罪分子所滥用，⒁也不能“宁可枉杀三千，而不放过一人”，当今社会是一个人道的社会，讲究人权的社会，如果还用古典的正义来评判人们的行为，规范及禁止人们的行为是不可取的。理论界并不是说哪一个更重要或者只要达到实体公正的目的就可因放弃程序公正，程序正公正与实体公正是融为一体结果的实现。罗尔斯在其《正义论》中曾说，从道德哲学的观

点来看，对一个人的正义感的最好说明，不是那种在他考察任何正义观之前就已符合自己判断的说明，而是那种配合了他在反思平衡中所作出的判断的说明。⒂我认为对一个社会的正义感的最好说明也应由此说明，看这个社会的反思平衡的承受能力及当权者的容忍程度。胡锦涛同志曾指出“公平正义就是社会各方面的利益关系得到妥善调节，人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理，社会的公平正义得到切实维护和实现。”因此制定严密的程序规则，正确处理程序公正与实体公正之间的度，对我国达到最终的司法公正具有很重要的意义。

⑴参见卞建林、魏晓娜：《起诉效力和审判范围》载《人民检察》,2000年第7期

⑵《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1965年版

⑶参见吕世伦、付池斌:《黑龙江省政法管理干部学院学报》,2005年01期

⑷引文转自：古方华:《公平正义与司法和谐和的初探和思考》，“法律论文资料库”

⑸胡适：《胡适全集》，安徽教育出版社，2003年版

⑹、⑼张晋龙、张震:《程序公正价值研究》载“中国法院网”，陈思编辑

⑺参见郑成良：《论程序公正价值优越性》载《中国司法》，2004年版

⑻参见陈瑞华：《论程序正义价值的独立性》，《法商研究》1998年版

⑽参见尹忠显：《认真贯彻“三个代表"重要思想，努力实践公正与效率世纪主题》载《人民司法》2003年版

⑾吴庆宝：《司法改革的方法与目标——外国司法改革经验对我国的借鉴作用》

⑿参见黄松有：《事实认定权_模式的选择与建构》，《法学研究》，2003年第4期

⒀王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版

⒁[丹]伊娃·史密娃教授1988 年在北京召开的中外诉讼法研讨会中发表的演讲

⒂[美]约翰.罗尔斯《正义论》，何怀宏译，中国社会科学出版社，1988年版

（）

司法公正的来源,例子,法条

张卫平:《交叉询问:魅力与异境的尴尬》

随着我国司法审判工作的深入，司法公正的真面目已逐渐被熟悉，程序公正已逐渐被人们接受，但是我国依然存在着许多程序问题竭待解决，这些问题不仅仅来自法规的不完善，还包括社会大众的普遍认识及法院体系的组成，种种方面制约着我国法律程序化进程，虽然程序法也不是完美的，但在法制化建设的我国，程序公正是应该被推行的，然而怎样推行，面临的问题也随之而来，因此要让大家认识到程序公正的合理性，就应该让大家了解其重要性及独立价值，作理性的思考。

实体正义出于对揭示客观真实的强调，往往要求一个国家的刑诉制度应更加侧重和有利于打

击犯罪行为，即国家公权不可姑息和放纵任何有罪之人，须不遗余力地去减少"-犯罪黑数"的存在。这种"有罪必罚"的实体正义理念从某种程度上说，正暗合了普通民众的朴素正义观，能够平息民众心中对于犯罪行为所天然具有的恐惧和愤怒的情感-；与此同时，亦符合中国统治者所信奉的"刑乱世用重典"等以围堵和镇压为主要策略的政治传统。在这样的背景之下，追求维护嫌疑人和被告人之权利的程序正义，自然-被当权者及普通民众皆视为打击犯罪、实现"正义"的阻碍和掣肘。然而有一点是为非理性的民众所无法认识的，亦是为理性的当权者所不愿承认的--惟有呼吁和坚持程序正义的理念，为国家公权的行使划定范围、设立边界，我们才能将-公权对于民权的侵犯限制在法律所允许的程度，最大限度地避免其对公民社会所进行的非法干涉。

以上的这些做法不但影响了程序公正的实现，而且还大大增加了法官的负担，降低了诉讼效率法官对案件的公正判断。司法资源的有限性从总体上限制了司法部门对正义的绝对追求。由于国家对司法资源的投入是有限的，司法部门不可能为使程序参与者受到公正的对待而不惜任何代价或不考虑司法资源的限制，而且也不可能为查明某一疑难案件的事实真相而无限期地开展法庭调查和辩论。相反，正义的实现必须有一个必要的限度。从这个意义上说，司法资源的有限性迫使法官放弃对正义的绝对追求，以保证效率的提高。

为什么现在要明确提出“牢固树立程序意识”？我认为至少有以下三方面的原因：

一是依法治国，建设社会主义法治国家的需要。法院审判工作是依法治国的重要组成部分和保障力量，因此法院切实做到实体公正和程序公正，直接关系到国家法治建设的大局。从这个大局出发，需要法院树立程序意识。

三是深入司法改革，实现“公正与效率”这一基本目标的需要。这样，作为法院办案的对象—中外当事人，难免会对我国法院是否做到司法公正产生合理的怀疑。

怎样才能“牢固树立程序意识”？相信最高人民法院会在以往司法改革的基础上，进一步采取积极措施来促进这项工作的。

1，司法改革的合宪性、独立性

我国正在进行的司法改革广泛涉及审判方式、审判组织、法院内设机构、司法管理制度等诸多方面。从最高人民法院对这些改革进行理想的规划看，1999年10月20日发布的《人民法院五年改革纲要》强烈地体现了对司法公正和司法效率的执著追求。但是，当上述规划由理念的层面转入实践的层面，并依托于法院本身作为改革的主体，就不能不考虑法院改革的合宪性问题了。4合宪性对法院改革的内在要求无非两方面，一是改革的内容应当合宪，即实质合宪性；二是改革的程序应当合宪，即程序合宪性。改革的合宪性，不仅涉及先修法再改革，抑或先改革再修法的程序性问题5，而且涉及改革的授权问题。独立性则表现为审判机关不受立法机关、行政机关及任何行政长官的干涉和影响。

2，关于证人作证

鉴于我国目前尚难通过立法机关立即制订和颁布《证据法》，因此为促进司法改革的深入开展，尤其是民商事审判方式的改革，

3，关于证据认证

我国诉讼法和《证据规则》对证据认证都有所规定，基本精神是只有经过质证认证而查证属实的证据，才能作为认定诉争事实的根据，法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出判决。笔者注意到，我国民事诉讼法第六十七条规定：“经过法定程序公证证明的法律

行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据”，而今年4月1日起施行的《证据规则》，根据审判实践中的经验教训，将上述相关规定内容表述为：“国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证”。

4，关于隐形程序

5，

如果我们的程序最够完美，那么孟德斯鸠所谓的“自动售货机”似的法官是会出现的，也是我们希望看到的。

在《哥达纲领批判》中马克思对此表达的尢为清楚。马克思强调要从经济关系出发来看待包括“公正”在内的观念。而罗尔斯从设想的“无知之幕（veil of ignorance）”即人都处在“无知的面纱”中的“原初状态”(类似于“自然状态”)出发,推出公平正义的两条根本原则。第一条是自由原则:“每个人都在最大程度上平等地享有和其他人相当的基本的自由权利。”第二条为差别原则:“社会和经济的不平等被调解,使得人们有理由指望它们对每个人都有利;并且它们所设置的职务和岗位对所有人开放”。

公平正义是一个历史范畴，在不同的历史时期、不同的社会形态下体现出不同的时代内涵和特征。公平正义作为社会主义和谐社会的重要内容和特征，有着特定的时代内涵：

第一，权利义务公正第二，机会公正第三，程序公正第四，效益公正竞争公正和发展公正第五，资源分配公正第六，社会保障公正理论界依据法院与当事人之间在诉讼中的权限不同，将当前世界上的司法诉讼模式大体分为当事人主义与职权主义二类。所谓当事人主义诉讼模式（主要是存在于英美法系中，英语为：Adversary system），是指在诉讼纠纷的解决当中，诉讼请求的确定、诉讼资料的提出及证据的收集和证明主要由当事人负责。它要求当事人提起诉讼、确定争点、提出证据给法院等等。所谓职权主义诉讼模式（主要是存在于大陆法系中，德语：offizialmaxime），是指法院在诉讼程序中拥有主导权。在诉讼中，程序的进行以及诉讼资料、证据的收集等全部由法院为之。有职权进行主义（amtsbetrieb）和职权探知主义（undersuchungsgrundsatz）两个方面的内容

和谐主义诉讼模式的出发点和落脚点都是为了在司法上追求和实现社会公平正义。

胡锦涛同志在党的十七大报告中指出：“必须在经济发展的基础上，更加注重社会建设，着力保障和改善民生，推进社会体制改革，扩大公共服务，完善社会管理，促进社会公平正义，努力使全体人民学有所教、劳有所得、病有所医、老有所养、住有所居，推动建设和谐社会。”古方华<<公平正义与司法和谐和的研究>>

罗尔斯《正义论》：作为人类活动的第一美德，真实和正义都是不可调和的。

正义的概念是指各不相让的要求之间的某种恰当的平衡，而正义观则是指识别关于决定这种平衡的各种考虑的一系列有关原则。

从道德哲学的观点来看，对一个人的正义感的最好说明，不是那种在他考察任何正义观之前就已符合自己判断的说明，而是那种配合了他在反思平衡中所作出的判断的说明。

按照正义即公平的观点，社会被解释为一种互利的合作事业

只有以正义的基本结构为背景，包括正义的政治组成方式和正义的经济及社会体制安排，人们才能说必要的正义程序是存在的。

七个方面的程序正义要求：裁判者的中立性；程序的对待性；程序的合理性；程序的自治性；程序的及时终结性；程序的终结性；程序的人道性（参见陈瑞华:《刑事审判原理论》）

换言之,程序正义旨在表达一种最基本的思想:一个人在国家裁判机构作出对其利益有利或者不利的裁判时,应当至少能够处于一种可与裁判者就如何对待他的问题进行理性的协商的地位,即强调尊重程序参与者作为自主、负责和理性主体的地位,要求裁判机构与他一起参与裁

判结论的形成过程,向他论证裁判结论的合理性和正当性,从而使他成为裁判结论制作过程中的协商者、对话者、辩论者和被说服者,其作为人的尊严和价值得到充分的尊重。

这里给各位举的两个例子试图向各位说明，中国目前的法学研究面临着一种两个世界的困境：一个是价值判断的世界，一个是客观存在着的问题世界。可惜的是，我们现在大多数学者都是在第一世界中奔波挣扎，在第二世界中辛勤耕耘并作出自己学术贡献的学者少之又少，甚至连具有这种意识的学者都不是太多（《证据法学研究的方法论问题》陈瑞华）最近有些学者提出：不但要制定针对法官的证据规则，还要制定针对检察官和警察的证据规则。（作者单位：山东省沾化县人民法院《程序公正价值研究》张晋龙，张震）所谓程序正义，是指行政机关或者司法机关及其工作人员在办理案件的过程中，必须严格遵守法律规定的程序，如果在此过程中有违反法定程序的事实或者嫌疑，这种办案结果就不可信，应当予以撤销。

结果有效性是不是法律程序作为程序的唯一价值呢？笔者认为，答案是否定的。为此，必须关心程序的德性。我们认为，程序的德性包含了两个方面：一是程序必须最大限度地理性化从而体现形式公正；二是程序必须人道。（1）程序法制（2）透明3）中立。4）听取相对方意见。5）合理性。

程序公正也是一种民主且重视人权保障的公正

法律程序的价值可以分为两种：一是作为追求良好结果的手段，二是程序自身的德性

在特定条件下无法做到实体公正，程序公正就是司法公正的全部内容

博登海默说：正义具有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌