法定继承人范围和顺序的确定

法定继承人范围和顺序的确定

张玉敏西南政法大学教授

2012-12-04 11:09:25 来源：法学 2012年第8期

作为继承法的核心问题，继承人的范围和顺序问题理所当然地受到立法机关和学界的重视。目前的讨论集中在以下几个问题上:一是父母究竟应当与子女、配偶一起为第一顺序继承人，还是应当在子女之后为第二顺序继承人?二是配偶应当是第一顺序继承人，还是应当作为特殊继承人?三是形成扶养关系的继子女和对公婆或者岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或者丧偶女婿是否应当为继承人?四是是否应当增加侄(甥)子女为法定继承人?要回答这些问题，首先必须回答继承发生的根据问题，即立法究竟依据什么来规定哪些人是法定继承人，又依据什么来确定他们的继承顺序。

一、继承发生的法理根据

关于继承发生根据的学说有多种，但最具影响力而且对我们讨论上述问题最为重要的是死后扶养说和死者意愿说。死后扶养说又可称为家庭职能说。此说从家庭职能出发，认为死者生前对家庭成员负有扶养的义务，死后其财产仍应用来扶养家庭成员，以保障他们的生活需要。[1]现行继承法关于法定继承人范围和顺序的规定充分体现了这一指导思想，这样的规定在公民财产数量很少且限于生活资料的历史条件下有其合理性。但是改革开放30年来，我国的社会情况已经发生了巨大的变化，不仅公民所有的财产在数量和价值上有了极大增加，而且公民所有的财产已从单纯的生活资料演变和发展为既包含生活资料，又包含生产资料在内的混合性财产。商品经济和市场经济环境使得公民财产的范围、种类和债权债务关系日趋复杂化。在这种社会环境和条件之下，死后扶养说已经不具有合理性。

死者意愿说，即认为继承发生的根据是死者生前处分自己身后财产的愿望。

[2]遗产是死者的个人财产，遗产的分配应当尊重所有人处分其身后财产的愿望，这是尊重和保护公民个人财产所有权的应有之义。在公民个人私有财产数量极大增长的社会环境里，人们对于自己身后财产分配问题的重视程度无疑也有了显著提升，承认继承发生的主要根据是死者处分其身后财产的意愿对于继承制度的设计具有重要的意义。忽视这个问题，继承制度将因违反多数人的意愿难以得到社会认同而不能有效实施。同时，由于继承毕竟是发生在近亲属内部的财产分配问题，因此必须兼顾实现家庭职能和维护家庭和睦的需要。而根据所有人处分其身后财产的意愿确定法定继承人的范围和继承顺序，一般来说也符合继承法实现家庭职能和维护家庭和睦的立法要求。

由于各个家庭的情况千差万别，亲属间的感情等因素也各不相同，经济、文化发达地区和落后地区，城市和农村，家庭、亲属关系以及人们的思想观念也有很大差别，由此决定了人们处分身后财产的愿望也不可能完全一致。而法律只能尽量反映大多数人的愿望，换句话说，法律只能规定一般情况下的继承顺序问题。保护被继承人处分身后财产意愿的最主要制度是遗嘱制度，被继承人可根据自己的意愿设立遗嘱对部分甚至全部遗产作出处分。而法定继承只是在没有遗嘱的情况下才适用，因此关于法定继承人顺序的规定只要能够反映大多数人的愿望即可。以下笔者将基于死者意愿说理论，对有关法定继承人范围和顺序的问题展开讨论。

二、父母和配偶的继承顺序应予重置

(一)父母不应列人第一顺序继承人范围

我国现行《继承法》将父母与配偶、子女共同列为第一顺序法定继承人，这是受死后扶养说影响的立法指导思想的反映，混淆了继承和赡养两个性质不同的问题。在以往我国公民财产数量较少的社会条件下，这样的规定或许符合被继承人的意愿。但是在公民财产数量和价值都有了显著增长的情况下，显然有违被继承人的愿望。一个人在有自己的晚辈直系血亲时，通常都是希望将财产留给自己的晚辈直系血亲，而不是旁系血亲。而将父母列为第一顺序继承人，父母继承的财产将存在最终通过父母转归被继承人兄弟姐妹及其子女的很大可能，这是不符合被继承人愿望的。因此，绝大多数国家或地区都规定父母的继承顺序后于被继承人的子女。而在我国民间传统习惯上也是被继承人的遗产首先由其晚辈直系血亲予以继承，在死者有晚辈直系血亲时父母一般不继承其遗产，而且这一继承习惯在我国《继承法》实施以来的几十年里都没有发生改变。为此，建议此次《继承法》修订时应将父母列为第二顺序继承人。

但是对此持反对意见的学者可能认为，将父母规定为第二顺序继承人有违中华民族敬老爱老的传统美德，也不利于父母晚年生活的保障。如前所述，这是混淆了继承和赡养两个性质不同的问题。由于被继承人父母晚年生活的保障属于赡养范畴的问题，应当按照赡养制度来解决，这里不涉及道德问题。而继承法通过设立酌给遗产制度和先取权制度，也可为被继承人父母的晚年生活提供必要保障。

(二)配偶作为特殊继承人不应固定其继承顺序

如果说血亲继承人继承权的根据是血缘关系，那么配偶的继承权则来自于合法的婚姻关系。婚姻关系是其他一切亲属关系的基础，而且在正常情况下，夫妻

之间的关系无论在感情生活上还是在经济生活上都是相互依赖程度最强的。当配偶一方死亡时，死者通常总是希望将其财产首先留给对方。所以世界各国或地区都将配偶作为最主要的继承人，而且随着社会发展和家庭结构的变化，配偶的继承地位日益提高。目前世界上大多数国家和地区都将配偶作为特殊继承人，不固定其继承顺序，他(她)可以和某些或者所有顺序的血亲继承人一起继承遗产，其继承份额视血亲继承人的继承顺序而定，血亲继承人的继承顺序越靠前，配偶的继承份额越低，反之，血亲继承人的继承顺序越靠后，配偶的继承份额越高。如《日本民法典》规定，配偶和子女一起继承时，其应继份为二分之一;与直系尊亲属一起继承时，其应继份为三分之二;与兄弟姐妹一起继承时，其应继份为四分之三。[3]《瑞士民法典》规定，配偶和直系卑亲属一起继承时，其应继份为二分之一;和父母系继承人共同继承时，其应继份为四分之三;无父母系继承人时，配偶取得全部遗产。[4]我国台湾地区“民法”规定，配偶与直系卑亲属一起继承时，按人数平均分配遗产;与父母或兄弟姐妹一起继承时，其应继份为二分之一;与祖父母一起继承时，其应继份为三分之二;无血亲继承人时，配偶取得全部遗产。[5]这种立法例与我国相关立法规定相比，究竟何者更为合理?笔者认为将配偶作为特殊继承人，不固定其继承顺序，他(她)可以和所有或者部分血亲继承人一起继承遗产，其应继份根据与其一起继承的血亲继承人的继承顺序确定的制度更合理。首先，夫妻关系不同于血缘关系，血缘关系是不可改变的，而夫妻关系具有可变性，可以亲密无间胜过任何血缘关系，也可能反目成仇，形同陌路。在婚姻关系稳定性降低的社会环境下，让配偶绝对排斥顺序在后的血亲继承全部遗产，其合理性值得商榷。其次，将配偶作为特殊继承人，可以根据与配偶一起继承的血亲继承人与被继承人血缘关系的亲疏远近合理确定配偶的继承份额，这样既能够照顾到血亲继承人的利益和感情，又不损害配偶的利益。如果将父母确定为第二顺序继承人，那么将配偶规定为特殊继承人就绝对必要。否则在死者无子女的情况下，全部遗产归配偶，配偶一旦再婚，其财产便进人与被继承

人毫无关系的另外一个家庭，而被继承人的父母、兄弟姐妹却一无所获，这样的结果不仅使被继承人的血亲在感情上难以接受，一般来说也不符合死者的愿望。

与配偶继承权相关的另一个问题是未办理结婚登记手续而以夫妻名义长期共同生活的男女的利益保障问题。由于种种原因，未办理结婚登记手续而以夫妻名义共同生活的情况日益增多，其中既有青年人，也有老年人，有的还生儿育女。社会舆论对此种同居行为也从以往的大加挞伐逐渐变得宽容和接受。如果在共同生活期间同居一方死亡的，按现有法律，另一方只能取得共同生活期间共同创造财产的一部分。这对保障生存一方特别是女方和老年人的正当利益很不利。笔者认为，对这种具有一定普遍性的既存社会现实，法律不应采取熟视无睹的态度，而应当做出应有的回应。将这类人纳人遗产酌给制度的适用对象是较为妥当的解决方式，但需通过司法解释规定纳人的条件和酌给份额的确定原则。

三、侄(甥)子女的继承权应予承认

我国现行继承法规定，旁系血亲继承人止于兄弟姐妹，侄(甥)子女不在法定继承人范围之内，他们只能够通过自己的父(母)得到叔伯姑舅姨的一份遗产。由此导致兄弟姐妹中在先死亡者的子女无法得到叔伯姑舅姨的遗产，并因此会出现有的侄(甥)子女能够得到遗产，有的不能得到遗产的情况。而一般来说，被继承人不会对侄(甥)子女厚此薄彼，他(她)更愿意“一碗水端平”。实现被继承人这一愿望的办法是将侄(甥)子女和他们的父(母)即被继承人的兄弟姐妹规定为同一顺序的法定继承人，兄弟姐妹中有人先于被继承人死亡或者丧失继承权时，由其子女依据自己的继承权按照其父母的继承顺序和份额继承叔伯姑舅姨的遗产(代位继承)。增加侄(甥)子女为法定继承人的理由主要在于，侄(甥)子女是与被继承人血缘关系较近的旁系血亲，这样的规定有利于遗产在死者的兄弟姐妹各支

中平均分配，符合死者的意愿，而且我国民间有侄子女继承叔伯财产的习惯。另外，我国计划生育政策实施多年来使得子女一代的人口数量急剧减少，增加侄(甥)子女作为继承人可以满足无子女的被继承人的需要，以尽量减少遗产归国家或集体所有。实际上，大多数国家或地区都将侄(甥)子女纳入法定继承人的范围，这或许也可以解释为充分保护公民私有财产理念在继承法上的体现吧。

继承法对于晚辈直系血亲的代位继承没有代数限制，而兄弟姐妹为继承人时，其晚辈直系血亲的代位继承是否有代数限制，各国或地区的规定不一。《日本民法典》规定兄弟姐妹继承时，只有其子女可以代位继承。[6]而德国、瑞士等国以及我国澳门特别行政区则规定，兄弟姐妹继承时，其直系卑血亲代位继承没有代数的限制。[7]两种立法的实质区别在于，按前者的规定，兄弟姐妹及其子女皆死亡或者丧失继承权时，遗产应归祖父母及其晚辈直系血亲继承;而按后者的规定，只有兄弟姐妹及其所有晚辈直系血亲都死亡或者丧失继承权时，遗产才能归祖父母及其晚辈直系血亲继承。笔者认为，祖父母的利益应当优先于侄(甥)子女的晚辈直系血亲得到考虑，因此只宜增加侄(甥)子女作为法定继承人，而不宜将侄(甥)子女的晚辈直系血亲也纳人法定继承人范围。

四、继子女和丧偶儿媳、丧偶女婿不应享有继承权

现行继承法规定，形成扶养关系的继子女的权利义务与生子女相同。解释上甚至认为继子女可以有双重继承权，即与继父母形成扶养关系的继子女既可以继承继父母的财产，又可以继承生父母的财产，继承继父母财产的根据是扶养关系，继承生父母财产的根据是血缘关系，即父母子女关系。这样的规定虽然保护了继子女的利益，但忽视了血缘关系在亲属间权利义务关系中的重要作用，无视现实生活秩序，并高估了法律制度对生活秩序的塑造能力。因此非但不能得到普遍遵

守，反而会带来一些消极后果，即对带有未成年子女的男女再婚造成困难。因为与之结婚的对方如果拒绝抚养继子女必然会影响夫妻关系，而予以抚养则会被认定为形成扶养关系，将来继子女会与自己的子女一起来继承自己的财产，实非所愿。我国继承法上作出这样的规定可以说是绝无仅有。笔者认为，应在这次《继承法》的修订中删除该规定。如再婚一方愿意抚养对方的子女，可以将其收为养子女，按养子女与养父母的关系处理抚养和继承问题;如果不愿抚养，那么该子女就只是其亲生父(母)亲的子女;如果双方相处融洽，形成实际上的抚养、赡养关系，可以通过遗嘱或者酌给遗产制度分给其适当财产。这样规定既遵从了习惯，又可以解决实际问题，较为灵活，也容易为民众接受。同理，继父母也不应为继子女的法定继承人。如果继父母与继子女关系良好，形成事实上的抚养、赡养关系，也可以按照酌给遗产制度分给其适当的遗产。

现行继承法将对公婆或者岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或者丧偶女婿规定为第一顺序法定继承人，而且给予他们高于死者亲生子女的地位〔他们作为第一顺序法定继承人继承，不影响其子女的代位继承)。该规定与继子女继承权的规定一样，可以说也是绝无仅有。当初立法者如此规定的目的是为了鼓励丧偶儿媳或者丧偶女婿积极赡养老人，使老人的晚年生活得到保障。但是将他们规定为第一顺序法定继承人，则违反了世界各国普遍遵守的姻亲不能作继承人的原则，似乎有过犹不及之嫌。丧偶儿媳或者丧偶女婿赡养公婆或者岳父母是一种美德和善行，对他们的高尚道德和付出应当给予肯定和褒扬，但不宜将他们规定为法定继承人。继承法应当通过酌给遗产制度对尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或者丧偶女婿予以肯定和褒扬，被继承人也可以通过遗嘱分配给他们部分甚至全部遗产。

五、孙子女的继承地位和代位继承

根据我国《继承法》的规定，配偶、子女、父母为第一顺序法定继承人，孙子女未明确列为第一顺序法定继承人，而被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。因此，学者通常认为孙子女是代位继承人，而不是法定继承人，并由此引发了代位继承权是代表权还是固有权的争论。

代表权说又称为代位权说。代表权说认为代位继承人是被代位人的代表，其是代替被代位人的继承地位而继承。因此，被代位人的继承权是代位人继承的根据和基础，被代位人丧失继承权，其直系卑血亲即无位可代，因而不能继承。法国民法典、意大利旧民法和德国普通法采此主张，但意大利新民法和德国普通法已经放弃代表权说而改采固有权说。[8]我国继承法采代表权说。[9]固有权说认为代位继承人系基于自己的固有权利而继承，并非基于被代位人的继承地位继承。因此，被代位人先于被继承人死亡或者丧失继承权时，代位继承人可基于自己的固有权利而继承。意大利新民法、德国民法典、瑞士民法典、日本民法典和我国台湾地区“民法”均采此说。根据法国1972年1月3日第72-3号法律，法国对此也已经采固有权说。[10]固有权说符合传统习惯，反映了人类繁衍传承的需要，也符合被继承人的愿望，因而为大多数国家或地区的继承法所采。笔者在1997年即撰文批评代表权说，认为代表权说违反民法的基本原理，也不符合我国民间传统的继承习惯。按照民法原理，自继承人死亡时起其民事权利能力终止，主体资格消灭，以主体资格为依归的继承期待权亦随之消灭，继承法律地位不复存在。因此，不管被代位人先于被继承人死亡还是丧失继承权，其代位人都不可能基于一个实际上已不存在的法律地位进行继承。而固有权说认为，代位继承人本来就是被继承人的继承人，只是在其父(母)生存时，按照“亲等近者优先”的继承原则不能继承，当亲等近者先于被继承人死亡或者丧失继承权时，代位继承

人即可基于自己固有的继承人资格和继承权，按照被代位人的继承顺序和份额进行继承。该说既可有效克服代表权说的理论缺陷，又可使法律规定与民间传统习惯相一致。[11]

从制度上考察，代位继承是建立于亲系继承和按支继承两种继承制度之上的一种制度，没有亲系继承和按支继承就不会有代位继承。所谓亲系继承，即在血亲继承人中不是按亲等而是按亲系来划分继承顺序，如第一顺序为子女及其晚辈直系血亲;第二顺序为父母及其晚辈直系血亲;第三顺序为祖父母及其晚辈直系血亲等。亲系继承的特点是按亲系划分继承顺序，前一亲系所有成员的继承顺序在后一亲系的继承人之前，只要前一亲系中有一人继承，后一亲系的人就不能继承。所谓按支继承，即在一个亲系中按子女的人数划分为若干支，每个子女及其后裔为一支，遗产在亲系中按支分配而不是按人分配，每一支当中按，亲等近者优先”的原则继承。如果某一支中亲等近者先于被继承人死亡或者丧失继承权，则由其晚辈直系血亲代位继承。如果一概按亲等远近划分继承顺序，就不会有代位继承。亲系继承和按支继承从制度上证明了代位继承人的继承人资格，证明了代位继承人系基于自己固有的继承权直接继承被继承人的遗产，而不是通过被代位人间接继承被继承人的遗产。因此，被代位人丧失继承权，不影响代位继承人继承。在有些国家如德国、法国、瑞士、美国等，各继承顺序都有代位继承的适用，在这些国家继承人的范围很宽，即所谓“有血缘可寻之处就有继承权”。有些国家则有限制，如日本，代位继承限于子女及其晚辈直系血亲这一亲系和兄弟姐妹及其子女，在这类国家继承人的范围较窄。代位继承的适用范围实际上决定着继承人的范围，而究竟在多大范围内适用代位继承，归根结底是由立法政策决定的。

综观各国继承立法，血亲继承基本上都采亲系继承和按支继承制度，而不是

按照亲等来划分继承顺序。例如，子女和父母都是一等直系血亲，但绝大多数国家都规定子女及其晚辈直系血亲是第一顺序继承人，而父母是第二顺序继承人。在这里，不仅身为一等直系血亲的子女的继承顺序在父母之前，身为二等直系血亲的孙子女甚至身为三等直系血亲的重孙子女的继承顺序也在父母之前。其原因就在于孙子女和重孙子女属于子女及其晚辈直系血亲这个亲系，这个亲系是第一继承顺序，而父母及其晚辈直系血亲是第二继承顺序。叔伯姑舅姨和侄(甥)子女都是三等旁系血亲，但是在承认他们是法定继承人的国家，叔伯姑舅姨的继承顺序都在侄(甥)子女之后，更有不少国家承认侄(甥)子女的继承权而不承认叔伯姑舅姨的继承权。这是因为侄(甥)子女属于父母及其晚辈直系血亲这个亲系，而叔伯姑舅姨属于祖父母及其晚辈直系血亲这个亲系，而前者属于第二继承顺序，后者属于第三继承顺序。之所以如此，归根到底还是由被继承人的意愿决定的。如前所述，被继承人总是希望自己的财产在自己的晚辈直系血亲中传承，而不希望流向旁系。在没有晚辈直系血亲的情况下，也希望将财产尽量留给与自己血缘关系较近的旁系血亲。而亲系继承可以较好地解决这个问题，使遗产的继承最大限度地符合被继承人的愿望。

六、结语

基于以上讨论，笔者认为我国继承法关于法定继承人范围和顺序的修改，首先应当承认配偶是特殊继承人，同时参考亲系继承原理，充分考虑和尊重民间传统习惯，合理设计继承顺序。继承顺序确定后，继承人的范围也就随之确定，所以不必另行讨论法定继承人范围问题。在具体的立法设计上，笔者建议设置以下两项条文内容。一是在有关法定继承顺序条款规定:“第一顺序:子女及其晚辈直系血亲，以亲等近者优先。子女中有先于被继承人死亡或者丧失继承权者，由其子女按照其继承顺序和份额继承，其余以此类推;第二顺序:父母;第三顺序:兄弟

姐妹及其子女。兄弟姐妹中有先于被继承人死亡或者丧失继承权者，由其子女按照其继酬顷序和份额继承;第四顺序:祖父母，包括父系祖父母和母系祖父母。配偶可以和任一顺序的血亲继承人一起继承。”二是在有关父母子女的解释条款规定:“本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女和养子女。本法所说的父母，包括生父母和养父母。但非婚生子女的生父只有在该子女生前承认并抚养该非婚生子女的，才可以继承该子女的财产。”

这里有两个问题值得讨论。一是现行法将兄弟姐妹和祖父母、外祖父母共同列为第三顺序法定继承人，而笔者上述建议条文为什么要将兄弟姐妹及其子女列于祖父母之前?如前所述，兄弟姐妹及其子女属于父母及其晚辈直系血亲这个亲系，各国继承法均将这个亲系的继承顺序放在祖父母这个亲系之前。究其原因，就在于祖父母继承后，财产将通过祖父母进人血缘关系更远的旁系血亲手中。而一般来说，被继承人总是希望财产在与自己血缘关系更近的亲属中传承。而且上述建议条文并没有将父母及其晚辈直系血亲这个亲系的所有成员都规定为继承人，只将兄弟姐妹及其子女规定为继承人，也就是说祖父母的继承利益优先于侄(甥)子女的子女。与父母应后于子女为第二顺序继承人一样，这里不涉及是否敬老爱老的道德问题，因为祖父母晚年生活的保障属于赡养问题，继承法还可以按照酌给遗产制度分给他们适当的财产。我国台湾地区“民法”也将兄弟姐妹列为第三顺序继承人，而将祖父母列为第四顺序继承人。

二是为什么要对非婚生子女生父的继承权附加条件?生父对自己的子女负有的抚养义务，包括物质上的抚养和精神上的抚养。如果一个人在其非婚生子女生前既不认领又不抚养，这不仅给该非婚生子女造成生活上的困难，更造成精神上的莫大伤害，依法构成遗弃，按现行《继承法》第7条规定应丧失继承权。这里不过是重申了这个规定，并没有增加新的内容。

注释:

[1]在我国的相关著述中，死后扶养说又被表述为养老育幼原则、权利义务相一致原则:参见刘春茂主编:《中国民法学?财产继承》，中国人民公安大学出版社1990年版，第30-31页;王利明等:《民法新论》，中国政法大学出版社1988年版，第651 -653页;俘柔主编:《继承法学》，法律出版社1986年版，第10-12页;金平主编:《民法通则教程》，重庆出版社1987年版，第344-345页;史尚宽:《继承法论》，作者1966年自版，第5页。

[2]同上注，史尚宽书，第3页;罗鼎、重民:《民法继承论》，上海会文堂新记书局1946

年印行，第18页;周强:《论我国继承法中的若干基本问题》，《中国法学》1985年第2期。

[3]参见《日本民法典》第900条。

[4]参见《瑞士民法典》第462条。

[5]参见我国台湾地区“民法”第1138条、第1144条。

[6]参见《日本民法典》第887,889条。

[7]参见《德国民法典》第1925条、《瑞士民法典》第458条、我国澳门特别行政区《民法典》第1973条。

[8]同前注[1]，史尚宽书，第78页。

[9]参见《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国继承法》若干问题的意见》第28条。

[10]《法国民法典》第744条第2救规定:“某人曹放弃继承被继承人的遗产，该人仍可以代替被继承人的地位。”

[11]参见张玉歌:《代位继承比较研究》，《中央政法管理干部学院学报》1997年第3期。