罪刑均衡与刑罚个别化关系论纲

罪刑均衡与刑罚个别化关系论纲

——兼及罪刑关系的重构

王刚﹡

（武汉大学法学院，湖北武汉430072）

摘要：罪刑均衡和刑罚个别化最初分别是刑事古典学派和刑事实证学派所构建的罪刑关系理论。两派对犯罪和刑罚的理解是一元的，所构建的罪刑关系也是一元的。随着两派观点的逐步融合，对犯罪和刑罚的理解逐渐由一元走向二元，这也导致罪刑均衡和刑罚个别化由一元向二元演变。作为二元的罪刑关系理论，罪刑均衡和刑罚个别化都追求犯罪与刑罚之间的相互适应。罪刑均衡要求犯罪与刑罚保持对等性，刑事立法和司法都应该遵循，因而是刑法的基本原则。刑罚个别化不仅要求刑罚与罪行，而且要与犯罪人的人身特征相适应，是处理具体刑事案件的要求，是刑事司法的基本原则。就二者关系而言，罪刑均衡是刑罚个别化的上位原则，刑罚个别化是罪刑均衡在刑事司法中的体现。

关键词：罪刑均衡；刑罚个别化；关系；一元；二元；刑法原则；司法原则

一、罪刑关系的概念

体系是内容的逻辑结构，是理论的表述方式。①刑法学研究应注重构建一套完整的学说体系，在此体系下展开具体问题的讨论。这既有利于形成完备的刑法理论体系，也可防止研究具体问题时出现相互矛盾的现象。

范畴和关系是形成体系的基本要素。犯罪和刑罚是刑法学的基本范畴，研究二者之间关系的学说，就是罪刑关系理论。犯罪和刑罚是罪刑关系理论的核心要素，犯罪观和刑罚观上的差异直接影响到罪刑关系的构建。

行为中心论和行为人中心论构建的罪刑关系理论分别是罪刑均衡原则和刑罚个别化原则，传统的罪刑均衡和刑罚个别化是相互冲突的理论体系。随着新旧两派观点的相互融合，现代刑法理论对犯罪和刑罚的认识发生了变化，这为罪刑关系的研究注入了新鲜血液。通过对犯罪、刑罚及罪刑关系的重新界定，可以看出罪刑均衡与刑罚个别化之间存在密切联系，并非相互排除的关系。

二、旧派的罪刑关系理论

（一）犯罪的界定

刑事古典学派所持之刑法理论可谓“行为刑法”，集中表现为“应受惩罚的是行为”这

﹡作者简介：王刚（1984—），男，汉族，安徽肥东人，武汉大学法学院刑法学博士研究生。

①陈兴良：《刑法哲学》（修订第三版），中国政法大学出版社2004年版，第730页。

句刑法格言。行为刑法以意志自由论为基础，认为人作为一种理性存在具有意志自由，因而具有选择实施合法行为与违法犯罪的自由。因为人的意志自由是无差别的，所以犯罪概念的核心在于行为及其所造成的危害结果。行为刑法内部存在报应刑论和预防刑论两种学说，“尽管报应刑论与预防刑论在对犯罪本质的认识上不尽一致，但在犯罪概念的客观建构这一点上却殊途同归。”①

贝卡里亚从主观意图的差异性、变异性出发论证了其不能作为衡量犯罪的根据，在此基础上提出“犯罪的本质是行为的社会危害性”这一命题，从而在刑法中确立了一种客观主义立场。贝氏指出，“我们已经看到，什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。”②边沁对犯罪的本质作了进一步解释：“如果这个概念指的是已经建立的法律制度，那么，犯罪就是被立法者基于无论何种理由所禁止的行为。”③费尔巴哈区分道德和法两种不同规范，指出“犯罪是侵害根据法所赋予的权利的行为，犯罪的本质是对权利的侵害。”④康德立足于法的伦理性立场，将刑法看成是立法的理性所发出的禁令，犯罪就是触犯这种禁令的行为。

旧派刑法学者最先提出了犯罪的本质及其认定标准是客观行为及其客观危害的主张，从而奠定了行为刑法的理论基础。行为刑法理论具有限制国家刑罚权的发动，保障公民思想自由和不受国家非法侵害等重大价值蕴含。

（二）刑罚的界定

旧派学者对刑罚价值的理解存在报应刑论、一般预防论和双面预防论三种分歧观点。

康德从意志自由的先验理性主义观念出发，构建了报应刑论的理论架构。康德认为，每个人具有意志的有理性的东西都是自由的，这种自由意志使他具有认识自己行为性质和控制自己行为方向的能力。人在能够实施合法行为的情况下选择了犯罪，他在道德上就是值得谴责的，并应当接受惩罚。“惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才加刑于他。”⑤黑格尔认为刑罚是犯罪的自我否定，行为人在选择犯罪的同时就选择了刑罚，对犯罪人适用法律是对他理性选择的尊重。刑罚的实质是对犯罪的扬弃，是针对犯罪的第一次强制而实施的第二次强制，刑罚所追求的只能是正义的报应。⑥

费尔巴哈重视刑罚的一般预防功能，并提出了著名的“心理强制说”。费尔巴哈认为，人之所以实施犯罪，是因为通过犯罪可以获得某种快乐。人在犯罪前会对犯罪可能带来的快乐和引发的痛苦进行权衡，刑法事先对犯罪和刑罚作出规定，使人们能够预测到犯罪后可能承受的痛苦，并且这种痛苦大于犯罪带来的快乐，从而抑制犯罪动机，实现一般预防的目的。

贝卡里亚和边沁都是双面预防论的提倡者，主张刑罚的目的是一般预防和特殊预防。贝卡里亚指出：“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行．．．．．．刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”

①陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第616页。

②同上。

③[英]吉米·边沁：《立法理论》，李贵方等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第286-287页。

④马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2008年版，第105-106页。

⑤[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第164页。

⑥参见王钧：《刑罪关系导论》，南京大学出版社2001年版，第70-71页。

①边沁主张，“惩罚必然使受惩罚者感受某种痛苦，因而它本身是一种恶。但是，只要惩罚所要排除的犯罪之恶大于惩罚之恶，惩罚就是善的。”②

（三）罪刑关系的构建——罪刑均衡

在犯罪观上，旧派将行为及其客观危害视为犯罪的本质特征。在刑罚观上，报应刑论者主张刑罚是对犯罪的报应，目的是恢复被犯罪所破坏的正义或法律，因而追求刑罚与已然之罪的对等性。预防刑论者主张刑罚是为了预防犯罪发生，“而犯罪发生的可能性，又是以已然之罪的社会危害性为标志的”，③因而同样追求刑罚与已然之罪的对等性。在处理犯罪与刑罚的关系时，旧派主张犯罪是已然的客观事实，刑罚是对已然之罪的回溯性考虑。犯罪是刑罚的前提，刑罚是犯罪的后果，已然之罪是刑罚的决定因素。

犯罪观是罪刑关系的基础，尽管在旧派内部存在报应刑论和预防刑论的对立，但由于在犯罪观上达成共识，两派在罪刑关系的构建上实现了殊途同归。概言之，“刑事古典学派确立罪刑均衡的是一种客观标准，即刑罚与犯罪的客观因素（行为及其结果）相适应。这种客观标准强调的是行为的危险而非行为人的危险。”④罪行均衡原则具有以下特征：（1）客观性，即刑罚以客观行为及其危害结果为根据；（2）静态性，即刑罚确定下来之后，不再轻易变动；（3）回溯性，即刑罚的着眼点在于已然之罪，体现了刑因罪生的要求。

三、新派的罪刑关系理论

（一）犯罪的界定

刑事实证学派所持之刑法理论可谓“行为人刑法”，集中表现为“应受惩罚的是行为人”这句刑法格言。行为人刑法以意志决定论为基础，认为人不具有自由意志，犯罪是由外在环境因素和行为人自身特征共同决定的。因为犯罪是被决定了的，行为只是行为人人身危险性的征表，人身危险性成了犯罪的核心概念，刑法理论的重心由行为转向行为人。

龙勃罗梭是行为人刑法的开创者，他通过对犯罪人生理状况的研究，提出了“天生犯罪人”理论。天生犯罪人是指这样一类人：他们受特殊的体质和精神特征等生物性因素所决定，生来就注定要犯罪。菲利提出犯罪原因三元论，认为“无论哪种犯罪，从最轻微的到最残忍的，都不外乎是犯罪者的生理状态，其所处的自然条件和其出生、生活或工作于其中的社会环境三种因素相互作用的结果。”⑤加罗法洛将犯罪分为自然犯罪和法定犯罪两类，主张自然犯罪才是真正的犯罪，并将“伤害以上两种情感之一（指怜悯和正直两种利他情感——引者注）的行为称为‘自然犯罪’。”⑥加罗法洛认为道德异常是犯罪人区别于正常人的根本特征，而这种道德异常既可能表现为心理异常，也可能表现为生理异常。李斯特认为，“任何一个具体犯罪的产生均由两个方面的因素共同使然，一个是犯罪人的个人因素，一个是犯罪人的外界的、社会的，尤其是经济的因素。犯罪的产生以及犯罪对于犯罪人的意义随着这两

①[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2002年版，第49页。

②马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2008年版，第75页。

③陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第620页。

④同上。

⑤[意]菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第159页。

⑥[意]加罗法洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社1996年版，第44页。

个因素的变化而变化。”①此外，“李斯特明确提出，应被惩罚的不是由素质和环境所导致的宿命的犯罪行为，而是表现于行为的行为人的社会危险性以至于具有危险性的犯罪人本身。他否定行为本身具有独立固有的意义，主张责任的基础是行为人反社会的危险性格。”②（二）刑罚的界定

新派主张犯罪的本质是人身危险性，刑罚的价值取向从报应已然之罪转向预防未然之罪③。人身危险性因行为人不同而千差万别，刑罚应根据这种个体差异呈现出多样性，不应局限于传统刑罚手段。选择何种刑事措施，以犯罪人分类为前提。因此，新派主张之“刑”已经超越了传统刑罚的范围，是一种为菲利所称的“刑罚替代措施”的广义的刑事制裁手段。

龙勃罗梭反对报应刑论和一般预防论，认为刑罚的唯一根据在于防卫社会。为了防卫社会，应根据犯罪人的不同类型，采取不同的刑罚执行措施：对于天生犯罪人，应剥夺其犯罪或再次犯罪的能力或条件。对于其他犯罪人，应实行多种新的刑罚执行方式，如罚金刑、不定期刑、缓刑主要适用于偶然犯罪人和激情犯罪人。

菲利指责旧派理论指导的刑事司法是一种机械的司法，不考虑犯罪人的具体情况，主张应根据犯罪人的特殊情况进行改造，以使其人身危险性逐渐消除。菲利还提出了“犯罪饱和论”，指出刑罚作用的有限性，因而需要在更广阔的视野下考虑预防犯罪问题。由此，他提出了作为“刑罚替代措施”——包括经济、政治、教育、科学等领域的一系列措施来预防犯罪的思想。刑罚替代措施概念的提出，标志着新派刑罚观对传统刑罚的突破。

加罗法洛重视特殊预防，主张以遏制犯罪取代威慑犯罪。遏制犯罪包括消除与赔偿两种形式，消除是将罪犯排斥出社会圈，赔偿是强迫罪犯赔偿其犯罪所造成的物质损失和精神。

④加罗法洛还根据自己对犯罪人的分类，进一步就谋杀犯、暴力犯、缺乏正直感罪犯和色情犯等类型的犯罪人所应该采取的刑事处罚措施进行了论述。

李斯特的刑罚观集中地表现在“矫正可以矫正的罪犯，不能矫正的罪犯不使为害”的格言中。李斯特认为犯罪人分为可以矫正者和不可矫正者两类。对于可以矫正者，惩罚的目的在于对其进行改造和教育，消除其人身危险性，使之顺利复归社会。对于不可矫正者，应采取必要的制裁措施，防止其再次危害社会。

（三）罪刑关系的构建——刑罚个别化

在犯罪观上，新派将犯罪人的人身危险性视为犯罪的本质特征。在刑罚观上，新派主张刑罚的根据是预防再犯，防卫社会。在处理犯罪与刑罚的关系时，新派重视再犯可能性，刑罚要以抑制再犯的需要为根据。为了实现预防再犯、防卫社会的目的，必须着眼于犯罪人的人身危险性而采取相应措施，消除或限制其对社会的威胁。每个犯罪人都具有不同的个体特征，刑罚必须满足这种个体差异性的需要，根据犯罪人人身危险性状况采取适当的刑事措施及其执行方式，从而实现刑罚个别化。刑罚个别化具有以下特征：（1）主观性，即刑罚要以

①[德]李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第12页。

②马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2008年版，第234-235页。

③本文所称的“未然之罪”仅指再犯可能性，而不包括初犯可能性。

④参见[意]加罗法洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社1996年版，第202-204页。

犯罪人的人身危险性这种主观因素为根据；（2）动态性，即刑罚要随着犯罪人人身危险性的变化而变化；（3）前瞻性，即刑罚着眼于未然之罪，体现了刑足制罪的要求。

四、现代刑法中的罪刑关系理论

（一）犯罪的重新界定

新旧两派对犯罪的一元解释有失片面，未能揭示犯罪的全部内涵。

旧派所持之客观主义犯罪观得之公正，却失之功利，不利于发挥刑法的社会保护机能。旧派对犯罪的解释仅仅停留在行为及其危害这种表层现象上，未触及犯罪产生的深层原因。对犯罪人的认识持“千人一面”的态度，犯罪人只是一个被贴上“犯罪”标签的法律符号。这种犯罪观过于抽象和机械，不能提出有效的犯罪应对措施，面对严峻的犯罪态势，显得力不从心。

新派所持之主观主义犯罪观得之功利，却失之公正，不利于发挥刑法的人权保障机能。新派认为行为乃行为人人身危险性之征表，人身危险性才是犯罪的本质。每个人具有不同的人格特征，并且处于不同的环境之中，因而犯罪人“千差万别”。刑事司法的任务就是要针对行为人的不同人格特征，实施相应的处遇措施，以实现防卫社会的目的。主观主义犯罪观虽然纠正了客观主义的缺陷，但是脱离行为及其危害结果的制约，以人身危险性这一难以衡量的概念作为定罪量刑的依据，隐含着侵犯人权的危机。因此，主观主义犯罪观实乃矫枉过正，甚至是封建刑法中主观归罪的死灰复燃。

笔者主张，犯罪是客观危害与主观恶性的统一，关于犯罪的本质应采二元论。犯罪首先是行为，无行为则无犯罪。其次，作为犯罪的行为包含着行为人的主观恶性，无责任亦无犯罪。客观危害，是指行为人实施的危害行为及其造成的危害结果。不具有社会危害性的行为，不可能构成犯罪。主观恶性，是指行为人在实施危害行为时主观上对行为及危害结果所持的故意或过失心理。不是在刑法规定的罪过支配下实施的行为，亦不构成犯罪。客观危害体现了犯罪的客观性一面，是对主观归罪的否定。主观恶性体现了犯罪的主观性一面，是对结果责任的否定。二元的犯罪观全面地揭示了犯罪主客观相统一的属性，为我们所肯定。

犯罪论是关于犯罪成立及其形态的理论，集中表达了学者们对犯罪本质的认识。在德日刑法理论中，通行的犯罪论体系采三阶层说，即构成要件该当性、违法性和有责性。违法性的内容，从法益保护的立场出发看，刑法规范所关心的行为是使法益受到侵害或使之危险化的行为（构成要件该当行为）。①责任乃法律规范对犯罪行为人所加之非难，系一种价值判断，而非难之由来，盖出于行为人于行为时所具应归责的心理状态。②在英美刑法理论中，犯罪的构成要件包括犯罪的行为和犯罪的心理。犯罪的行为由客观要素、因果联系、自愿作为要件等要素组成。犯罪的心理则是指行为人承担刑事责任所要求具备的可责的心理状态。在我国刑法理论中，犯罪成立要件由客体要件、客观要件、主体要件和主观要件四部分组成。

尽管三种犯罪论体系存在一定差异，但其共同之处亦显而易见，即都可分为客观要件和

①[日] 野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第89页。

②韩忠谟：《刑法原理》，北京大学出版社2009年版，第80页。

主观要件两个方面。德日刑法中的违法性、英美刑法中的犯罪行为、我国刑法中的客体要件和客观要件隶属于犯罪的客观危害范畴。有责性、犯罪的心理和主体要件、主观要件则隶属于犯罪的主观恶性范畴。因此，三大犯罪论体系的实体内容也不约而同地印证了犯罪本质二元论的科学性。

（二）刑罚的重新界定

新旧两派所持之一元刑罚观是片面的，对刑罚的理解有失偏颇。

报应刑论①得之公正，却失之功利，不利于实现特殊预防的刑罚目的。犯罪的客观危害具有同质性与可比性，但犯罪人的主观恶性却千差万别。报应刑论基于犯罪客观面的考察视角，以客观危害作为用刑的唯一标尺，忽视了行为人的个体特征，因而用刑过程充斥着盲目性和抽象性，缺乏目的性和针对性，特殊预防的效果自然不容乐观。

目的刑论得之功利，却失之公正，不利于限制国家刑罚权的行使。目的刑论基于犯罪主观面的考察视角，重视对犯罪原因的探寻，根据行为人的人身危险性实施相应的刑事制裁手段，具有很大的进步性。但人身危险性只是一种预测，不具有现实性，并且目前尚无科学的预测手段，以此作为用刑的唯一根据是有违常理的。因此，目的刑论指导下的用刑过程充斥着主观性和随意性，缺乏客观性和稳定性，给人权保护带来很大隐患。

笔者主张，刑罚的本质是对已然之罪的报应，刑罚的目的是对未然之罪的预防，关于刑罚观应采二元论。刑罚是否发动以及刑罚的分量取决于犯罪是否存在以及犯罪的严重程度，刑罚必须首先满足报应犯罪的要求。刑罚还应兼顾特殊预防的需要，根据行为人的反社会性格进行适度调整。现代刑法理论应采纳二元刑罚观，使刑罚的适用既建立在公正性的坚实基础上，又可兼顾功利性，可谓两全其美。

刑法的进化，是从传统的、原始的复仇时代开始，进入由国家掌管刑罚的威吓时代，然后随着国家的发展进入以保障人权为背景的人道、博爱时代，最后进入采用科学研究成果的科学时代。前两个时代的制度是属于本能的、反射性的东西，而后两个时代的制度是属于自觉的、有意识的东西。②刑法的时代划分同样适用于刑罚，刑罚的进化蕴含于刑法的进化过程之中。刑罚的原始形态——同态复仇以及早期国家所使用的刑罚是基于人类的公平、正义观念而产生的，未曾考虑是否具有预防犯罪的功利性价值，用刑自然也不会受到功利性因素的影响。刑罚只是对犯罪机械、本能的条件反射，无论如何对于犯罪必须动用刑罚，刑因罪生具有天然的正当性，无需功利性因素的佐证。近代以来，随着犯罪形势的严峻、思想文化的进步和功利主义哲学的兴起，人们开始逐渐考虑刑罚的功利性价值。从启蒙思想家所提倡的一般预防论，到实证学派提出的个别预防论，再到李斯特、牧野英一等人提出的教育刑、矫正刑思想，刑罚的功利主义理论框架得以完成。但功利主义刑罚观不仅存在理论缺陷，司法实践中也可能会引发法治危机，因而并非刑罚进化的终点。人们在深刻反思报应刑和目的

①虽然贝卡里亚、边沁、费尔巴哈等人也主张刑罚预防犯罪的作用，但总体来看，旧派更重视刑罚的报应性。

②参见李海东主编：《日本刑事法学者》（上），中国·法律出版社、日本国·成文堂联合出版，1995年版，第55页。

刑的利弊之后，提出了综合主义刑罚理论，试图调和报应刑和目的刑之间的冲突，并成为当今刑罚观之通说。

笔者所主张的二元刑罚观也属于综合主义的刑罚理论，但将一般预防剔除出去，因而与传统的综合主义刑罚观存在重要区别。必须承认，人类的一切行为都存在一个从本能性到目的性的进化过程，用刑之道也不例外。刑罚最初是作为犯罪的“反应物”而出现的，在刑罚的进化过程中，人们逐渐意识到，刑罚在满足报应需求的同时，如果能够进一步预防犯罪，则更是精益求精之事。因此，目的性是在刑罚产生后的一段时期内，人们对其附加的价值追求。报应性和目的性对刑罚的影响不同：报应性是刑罚的存在根基，只要存在犯罪，就必须动用刑罚，而不论是否起到预防犯罪的作用。目的性是刑罚的附属功能，尽管具有预防犯罪的功能，但如果行为人没有实施犯罪，无论如何也不能基于功利性的追求而对其动刑。

（三）罪刑关系的重新构建

罪刑均衡原则和刑罚个别化原则都是罪刑关系的理论。作为一种关系范畴，两者具有相通之处，即都追求犯罪与刑罚（刑事制裁措施）之间相对等、相适应的关系。报应主义下的罪刑均衡，要求刑罚与客观的犯罪行为及其危害结果相对等。目的主义下的刑罚个别化，要求刑事制裁措施与犯罪人的反社会性格相适应。传统的罪刑均衡与刑罚个别化是一元的罪刑关系理论，一元罪刑关系论以一元的犯罪观和刑罚观为基础。现代刑法理论对犯罪和刑罚的理解从一元转向二元，一元罪刑关系论已无容身之地。行为与行为人之间具有密切的关系，行为是行为人的“作品”，行为人是行为的“作者”。一元罪刑关系论割断了“作品”与“作者”之间的关系，不可能把握罪刑关系的内核。

在否定一元罪刑关系论的基础上，笔者主张以二元的犯罪观和刑罚观为基础构建二元的罪刑关系理论。二元的罪刑关系由“已然之罪——报应”之维的罪刑关系和“未然之罪——特殊预防”之维的罪刑关系两层次组成。第一层罪刑关系建立在刑罚的本质——报应性基础之上，第二层罪刑关系建立在刑罚的目的——特殊预防的基础之上。报应作为刑罚存在的根据，毫无疑问处于支配性地位。因此，第一层罪刑关系是基础和根本，第二层罪刑关系是附属和补充。在第一层罪刑关系中，根据刑因罪生的要求，已然之罪决定刑罚适用。已然之罪是客观危害和主观恶性的统一，刑罚最终取决于客观危害和主观恶性的程度。在第二层罪刑关系中，根据刑足制罪的要求，未然之罪影响刑罚适用。未然之罪的判断依据是人身危险性，人身危险性因人而异，因此未然之罪对刑罚的影响也因人而异。在处理两层罪刑关系时，第二层罪刑关系对刑罚的影响不应超出第一层罪刑关系确定的刑罚范围。通过对报应和特殊预防的综合考虑，两层罪刑关系最终经由宣告刑的确定而融合为一个综合的罪刑关系。

二元罪刑关系论的基本内涵是：根据报应的要求，已然之罪确立刑罚的基本框架。刑罚与行为责任相适应，满足了刑罚的公正性要求。根据特殊预防的需要，未然之罪对刑罚分量进行适度调整。刑罚与行为人责任相适应，满足刑罚的功利性要求。但无论如何，行为人责任对刑罚的调整幅度都不能突破行为责任所限定的范围。

二元罪刑关系论兼顾了报应与特殊预防的需要，将行为刑法与行为人刑法加以有机整

合，实现了罪刑关系的科学化、合理化，真正满足罪刑均衡的要求。

以报应为主，兼顾特殊预防的罪刑关系，在当代许多国家的刑事立法中均有体现。德国刑法第三章第二节第46条规定：（1）行为人的罪责是量刑的基础。量刑时应考虑刑罚对行为人将来的社会生活所产生的影响。（2）法院在量刑时，应权衡对行为人有利和不利的情况。特别应注意下列事项：行为人的行为动机和目的，行为人所表露的思想和行为时的意图，违反义务的程度，行为的方式和行为结果，行为人的履历、人身和经济情况，及行为后的态度，尤其是行为人为了补救损害所作的努力。①日本1907年制定的刑法对量刑问题规定的较为简单，日本改正刑法草案对此进行了细化。改正刑法草案第六章第48条规定：刑罚应当根据犯罪人的责任量定。适用刑罚时，应当考虑犯罪人的年龄、性格、经历与环境、犯罪的动机、方法、结果与社会影响、犯罪人在犯罪后的态度以及其他情节，并应当以有利于抑制犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的。②法国刑法典第132-24条规定：法院在法律确定的限度内，依据犯罪情节及犯罪行为人的人格，宣告刑罚并规定刑罚制度；法院宣告罚金刑时，考虑犯罪行为人的收入与负担，决定罚金的数额。③

五、罪刑均衡与刑罚个别化的关系

（一）学说介评

1．学说综述

罪刑均衡是我国刑法确立的一项基本原则，通说对此也持肯定态度。与罪刑均衡相比，在西方社会存在广泛影响的刑罚个别化理论，在我国却处于一种尴尬境地。刑法学界对待罪刑均衡和刑罚个别化的关系，主要有六种代表性观点：（1）全盘肯定论。该论认为，罪刑相适应植根于社会报复观念之中，而社会报复观念是一种腐朽而落后的刑法观念，理应被抛弃。同时，从世界性的刑法发展趋势来看，由“行为中心论”转向“行为人中心论”，构成刑法现代化的标志，而这也要求以“朝前看”的刑罚个别化原则取代“朝后看”的罪刑相适应原则。基于此，中国刑法应该逐步抛弃罪刑相适应而实现刑罚个别化，以便实现刑法的现代化。

④（2）全盘否定论。该论认为，不受报应制约的个别化必然导致无罪施罚；不受报应制约的个别化必然导致轻罪重罚与同罪异罚；不受报应制约的个别化必然导致行刑不公。个别化因存在严重的理论缺陷而是一种天生不良的刑罚理念，同时又因不具有贯彻的现实性而是一种后天不足的刑罚理念。⑤（3）肯定论。该论认为，刑罚个别化不是一成不变的教条，今天的刑罚个别化不再是昨天的刑罚个别化，正如今天的罪刑法定原则不是严格规则意义上的罪刑法定原则一样。刑罚个别化不仅从修正罪刑法定原则不足的思想发展到近代刑罚个别化，而且从近代刑罚个别化发展到现代刑罚个别化。刑罚个别化仍是一种充满生机的理论。⑥（4）分段主次论。该论认为，无论是立法上法定刑的确定还是司法上判定刑的裁量，都应该考虑

①《德国刑法典》（2002年修订），徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第17页。

②《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社1998年版，第110页。

③《法国新刑法典》，罗结珍译，中国法制出版社2003年版，第32页。

④李华平：《罪刑相适应与中国刑法观念的更新》，载《法学》1990年第12期。

⑤参见邱兴隆：《刑罚个别化否定论》，载《中国法学》2000年第5期。

⑥翟中东：《刑罚个别化的蕴涵：从发展角度所作的考察》，载《中国法学》2001年第2期。

个别预防对刑罚的需要。在立法上，基于个别预防的需要而生的刑罚个别化原则处于次要地位，而罪刑相适应原则处于主要地位。但是，在司法上尤其是在刑罚的执行过程中，刑罚个别化处于主要地位，在特定情况下，它可以凌驾于罪刑相适应原则之上，对刑罚起决定性的作用。①（5）包含论。该论认为，罪刑相适应，一方面是指刑罚与已然的犯罪的社会危害性程度相适应，另一方面是指刑罚与未然的犯罪的可能性大小相适应。这里所谓未然的犯罪的可能性包括再犯可能性——犯罪分子本人再次犯罪的可能性与初犯可能性——社会上其他不稳定分子的犯罪可能性。如此理解罪刑相适应，就把报应与功利两个方面的因素都考虑进去了，因而包括了刑罚个别化的内容，比较科学全面。②（6）互补论。该论认为，罪刑相适应是处理罪刑关系的基本原则，刑罚个别化是辅助原则，刑罚个别化与罪刑相适应原则之间并不存在冲突，而是呈现出一种互补的关系，刑罚个别化是罪刑相适应原则在变化了的现实环境下的新反映。③

2．学说评析

笔者认为，上述观点均未阐明罪刑均衡与刑罚个别化之间的关系，有失偏颇。全盘肯定论肯定刑罚个别化的立场是可取的，但将刑罚个别化与罪刑相适应视为相互排斥的理论，全盘否定罪刑相适应原则，过于极端。罪刑相适应是处理罪刑关系的基本原则，舍此必将引起罪刑关系的混乱，乃至颠覆刑法之根基。全盘否定论揭示了一元的刑罚个别化理论存在的缺陷是正确的，但其认识尚停留在新派所构建的理论阶段，没有看到近代以来刑罚个别化理论的新发展而予以全盘否定，走向另一个极端。肯定论从发展的角度重新阐释了当代刑罚个别化理论的内涵，为我们所赞同。但该论未就刑罚个别化与罪刑均衡的关系作进一步阐述，因而有待深化。分段主次论从立法与司法的角度分阶段地阐述了刑罚个别化与罪刑相适应的关系，具有一定的合理性。但对刑罚个别化在不同阶段中的地位和作用的认识尚有不妥之处，值得商榷。包含论一方面将一般预防纳入刑罚裁量视野，另一方面没有对立法和司法两个不同阶段作出区分，只是概括地将刑罚个别化包含于罪刑相适应之中，为我们所不取。互补论提出刑罚个别化与罪刑相适应呈现出一种互补关系有一定道理，但同样没有从立法与司法两个不同阶段对两者的关系进行厘清，尚显不足。

（二）本文观点

欲理清罪刑均衡与刑罚个别化的关系，必须先对二者的内涵作出科学界定。

与传统的罪刑均衡论和刑罚个别化相比，现代刑法理论有了新的发展。在传统刑法理论中，“报应主义下的罪刑均衡是一元均衡，即刑罚的分量与客观的犯罪行为（包括由此造成的恶果）的均衡。”④目的主义下的刑罚个别化也是一元均衡，即刑罚（或刑罚替代措施）的分量取决于犯罪人的人身危险性。随着责任主义原则的确立，现代刑法理论改变了单向思维

①参见陈兴良、邱兴隆：《罪刑关系论》，载《中国社会科学》1987年第4期。

②陈兴良：《论我国刑法的发展完善——关于罪刑法定、罪刑相适应原则的思考》，载《中国法学》1989年第3期。

③游伟、王恩海：《刑罚个别化思想与我国刑法的发展》，载《华东刑事司法评论》（第八卷），法律出版社2006年2月版，第73-125页。

④刘守芬等：《罪刑均衡论》，北京大学出版社2004年版，第2页。

方式，转向二元发展模式。“责任主义下的罪刑均衡是二元均衡，即在考虑刑罚的分量时，兼顾报应和预防的双重需要，将行为与行为人进行整合。当然，这种整合并非简单相加，而是受责任程度的最终限制。”①与之相同，责任主义下的刑罚个别化也体现了二元均衡的思想。“与近代学派的主张和古典学派的观点融合相一致，现代刑法中的刑罚个别化不再是以个别预防犯罪为适用刑罚的唯一出发点，而是既考虑犯罪的个别预防，又考虑刑罚的报应。特殊预防主义在报应主义的影响与批评下不断加以修正，从而使刑罚适用由单纯考虑特殊预防的刑罚个别化向既考虑特殊预防，又考虑报应的刑罚个别化发展。”“正如特殊预防主义容纳了报应主义一样，报应主义在犯罪人类学、犯罪社会学的猛烈与有力地冲击下，自觉与不自觉地接受了预防主义、特殊预防主义的思想，从而使报应主义与预防主义共处。”②因此，在刑罚适用阶段，现代刑法理论中的罪刑均衡与刑罚个别化具有大致相同的内涵，都主张应该同时考虑报应的要求和特殊预防的需求，以二者为依据确定最后的刑罚分量。“在现代刑法中，绝大多数的学者，无论是特殊预防主义的倾向者，还是报应主义的倾向者，都认为刑罚适用既要考虑特殊预防，也要考虑刑罚报应。”③当然，二者因侧重点不同也存在一定区别。罪刑均衡侧重于报应的要求，刑罚个别化重点考虑特殊预防的需要。

在刑罚执行阶段，现代刑法理论中的罪刑均衡与刑罚个别化也具有大致相同的内涵。根据刑法的规定，犯罪人在刑罚执行过程中表现良好，可以推测出其人身危险性降低时，就可能获得减刑、假释等优惠处遇。因人身危险性降低而变更刑罚执行的做法，符合罪刑均衡和刑罚个别化的精神。根据罪刑均衡的要求，刑罚的裁量需要考虑特殊预防的需求。但特殊预防对刑罚分量的影响程度只是一种估算，并且处于变化之中，而刑罚的裁量却是固定的，二者之间必然会产生矛盾。在刑罚执行过程中，如果行为人人身危险性降低就说明特殊预防的需求减少，从而导致刑罚分量减少。通过变更刑罚执行，完成对刑罚裁量的修正，保持罪刑之间的动态平衡，化解了前述矛盾。根据刑罚个别化的要求，刑罚的分量应与犯罪人的人身危险性保持一致。人身危险性降低时，减少刑罚分量，正是刑罚个别化的题中之义。因此，根据行为人人身危险性的变化而适当调整刑罚执行，符合罪刑均衡和刑罚个别化的精神。

在刑事立法阶段，罪刑均衡和刑罚个别化的作用是不同的。刑事立法是罪刑关系的抽象化和一般化，以实现一般公正为价值诉求。刑事司法是罪刑关系的具体化和个别化，以实现个别公正为价值诉求。罪刑均衡可以从宏观与微观两个层面进行理解：宏观上的罪刑均衡要求在刑事立法中实现犯罪与刑罚之间的抽象均衡。不同种犯罪之间，根据犯罪性质的不同配置不同的法定刑，做到重罪重罚、轻罪轻罚。同种犯罪内部，根据社会危害性程度的差异配置不同的法定刑，做到轻重有别。各种具体犯罪，根据其犯罪性质和社会危害性程度配置合理的法定刑，做到罪刑相称。微观上的罪刑均衡要求在刑事审判中根据犯罪的严重程度和犯罪人的人格状况配置适当的刑罚，在刑罚执行中根据人身危险性的变化而做出相应调整，从而实现个案的罪刑均衡。刑罚个别化，顾名思义，就是根据犯罪人的个人情况有针对性的适

①刘守芬等：《罪刑均衡论》，北京大学出版社2004年版，第21页。

②翟中东：《刑罚个别化的蕴涵：从发展角度所作的考察》，载《中国法学》2001年第2期。

③同上。

用刑罚。刑罚个别化体现的是具体问题具体分析的思路，只有在刑事司法中因人而异地区别对待，方可实现。一旦上升到抽象层面，刑罚个别化就无从谈起。刑事立法作为抽象的罪刑关系设定，无法顾及每个人的具体情况，不可能实现刑罚个别化。即使刑法对诸如未成人犯罪、累犯、惯犯等情形所作的特殊规定，也是一种类型化的考虑，是对某类犯罪形态的特别规定，依然不可能满足刑罚个别化的要求。

综上，笔者认为罪刑均衡论是贯穿于整个刑事立法和刑事司法的指导思想，具有全局性和整体性的价值内涵，是当代刑法的基本原则之一。立法上的罪刑均衡是设定抽象罪刑关系的要求，司法上的罪刑均衡是实现具体罪刑关系的要求。“罪刑均衡首先应当通过立法确定下来，然后交由司法程序去将它在个案中转化为罪刑的现实均衡。”①司法中做到个案的罪刑均衡也就实现了刑罚个别化，刑罚个别化是罪刑均衡在司法中的体现。所以，罪刑均衡是刑法的基本原则，刑罚个别化是罪刑均衡在司法阶段的落实和体现，包含于罪刑均衡之中。

①刘守芬等：《罪刑均衡论》，北京大学出版社2004年版，第89页。