一事不再理原则在司法适用中的的判断标准问题

一事不再理原则在司法适用中的的判断标准问题
一事不再理原则在司法适用中的的判断标准问题

关于一事不再理原则在司法适用中的的判断标准问题

一个诉要包括如下几个要素:主体、客体与内容。客体就是双方所争议的诉讼标的,内容就是原告的诉讼请求及所依据的事实与理由。从这里我们可以发现,每一个案件都有它具体的诉的内容与要素,如果两个诉的要素完全相同,可以判定它们属于一诉,如果两个诉的要素中有至少一项不同,那么就可以认为它们属于两个不同的诉,而两个不同的诉是可以同时存在的,而两个相同的诉是不能同时或者在不同的时空存在。所以,一个具体的诉不允许被法院重复处理。因此我们可以这么认为:一事不再理中的一事就是指的一诉。不再理当然就是指对于双方的权利义务关系不能做出第二个实体上的处理。从这个前提出发,我们再来讨论一事的判断标准。以厘清什么是一事,以及应当怎样判断一事。

首先,主体一致。所谓主体一致也就是在两个诉讼中主体相同,且诉讼地位相同的情况。主体一致的要求在判断是否“一事”中是一个重要前提,如果不同的两个案件中当事人一方或双方是不同的,那显然不是一个诉,也显然不存在适用一事不再理的前提。但在主体一致的问题上有一个问题值得注意。那就是在两个诉中,双方当事人相同,但是在其中一个诉里一方为被告,而在另外一个诉中作为原告。这种情况下如何判断是否一诉呢?实际上,一般情况下,在两个诉讼中原被告双方颠倒,不会构成同一个诉。例如,在民事诉讼中,原告起诉被告,被告没有提出反诉请求的,可以在本诉结束以后另行起诉原告,这两个诉讼,主体相同,但诉讼地位颠倒,当然不属于一诉,也就当然不受一事不再理的约束。但是对于这种诉讼主体地位颠倒的情形,有一种情况也是我们在现实中会遇到的,比如在一起建设工程施工合同纠纷中,公司甲向某基层法院起诉公司乙要求其返还300万元的工程款,基层法院受理了该起诉,而与此同时,公司乙向中级法院就该工程纠纷起诉公司甲,要求公司甲支付其未付清的工程款500万元。在这种情况下,我们应当怎样认定两个诉之间的关系呢。首先,主体诉讼地位相反的两个诉,不受一事不再理的约束,两级人民法院均受理了其起诉,都是合法的。如果这两个不同的诉讼分别被两级人民法院审理后,有没有问题呢?如果法院认定事实与适用法律上完全一致,那没有问题,比如,一审法院驳回了公司甲的诉讼请求,而中级人民法院支持了公司乙的诉讼请求,这时没有问题。但有一种情况是不能排除的,就是如果两级人民法院在认定事实与适用法律上出现了相反的看法,比如一审法院支持了公司甲的诉讼请求,而中级人民法院却支持了公司乙的请求,基于一个相同的诉讼标的出现了两份相反的判决,问题就出现了,出现了双方当事人各执一份对自己有利的判决,最终使判决无法执行。虽然两级法院受理案件、审理案件到最后作出判决没有任何问题,但造成的后果却是不具有可执行性的判决的出现,最终损害了司法的统一性,损害了法院判决的有效性与权威性。所以,虽然当事人在两个诉讼中的主体地位不同,不会受一事不再理的约束,但在这种情况下,仍然会出现损害法院既判力的后果。这个案件,最终由中级法院一并审理,从根本上避免了不良后果的出现。这也提醒我们,虽然主体地位不同的诉讼不受一事不再理的原则约束,但是其所争议的法律关系是相同的,不由一个法院审理而可能会出现不良后果的情况下,为了维护法院裁判的统一性与既判力,还是存在着一并审理的必要性。

其次,诉讼标的相同。诉讼标的也就是当事人双方所争议的法律关系。诉讼

标的相同是判断“一事”的重要因素。诉讼标的是民事诉讼的核心,诉讼标的的性质直接决定着案件的性质,也决定了法院在认定事实上的考察要点,以及适用法律的范围。诉讼标的在这里应当做一个狭义的理解,即在一个案件中,应当将诉讼标的抽象为一个具体的法律关系,而不应当将其与案件所基于的法律事实混为一谈。比如在一个隐名代理的案件中,甲为委托人,乙为受托人,丙为出卖人。代理人乙以自己的名义与出卖人丙签订了买卖合同购买一批货物,甲按合同约定日期支付了货款,而在收货日期却没有收到丙发来的货物。而后经乙向甲披露丙,甲遂向法院起诉出卖人丙,要求丙按照买卖合同的约定交付货物。而出卖人丙抗辩其已经将货物交付给受托人乙,据此,法院驳回了委托人甲的诉讼请求。委托人甲随即向法院起诉受托人乙,要求乙交付货物。在本案审理过程中,曾出现过两种不同的意见,有人认为,甲既已向法院起诉要求丙履行合同,法院也作出了实体判决,所以其再次起诉,应当适用一事不再理原则,裁定驳回甲的起诉。也有人认为不应当适用一事不再理驳回其起诉。实际上,这个案件中是不应当驳回甲的起诉的。甲的两次起诉固然是基于同一个客观事实,即甲委托乙代为进行买卖合同的事实,但是不是就此认定法院已对该事实进行了实体审理,而裁定驳回其起诉呢?显然不应当,如果将这两个案件进行分析,我们可以知道,前后两个诉讼实际上基于两个不同的诉讼标的,即甲的两个诉讼所争议的法律关系是不同的。前一个诉讼是基于一个买卖合同关系,而后一个诉讼却是基于其与受托人乙之间的委托合同关系。两个诉讼标的不同,显然不应当适用一事不再理原则驳回其起诉,而不再进行实体审理。所以,在判断一事不再理原则的“一事”时不应当简单地将案件所基于的客观事实混同于争议的法律关系,而应当将不同诉讼的诉讼标的具体地抽象出来,只有这样,才能作为我们判断的准确依据。

关于诉讼标的问题,还有一种情形值得我们注意,那就是诉讼标的并不完全相同,但互有交叉,原被告双方当事人分别提起诉讼,且互为原被告。这种情形下,法院应当作何种处理呢?实际上,根据我们所了解的一事不再理的规则,这类情况完全可以由两个法院分别受理这两起诉讼,分别做出处理。这在我们只考虑一事不再理的前提下当然没有什么疑问。但还是会存在一些问题。例如最高人民法院关于湖南华银电力股份有限公司与深圳市广兆信息咨询有限公司、刘广建质押合同纠纷一案的复函中有这样的答复:深圳市中级人民法院受理深圳市广兆信息咨询有限公司诉湖南华银电力股份有限公司追缴增资投资款纠纷一案虽无不当,但该案与我院于2002年3月6日指定河南省郑州市中级人民法院审理的湖南华银电力股份有限公司诉深圳广兆信息咨询有限公司质押合同纠纷一案,诉讼请求交叉,系同一法律事实,双方当事人相同,且互为原被告……鉴于我院已将前质押合同纠纷一案指定河南省郑州市中级人民法院审理,为使两案能够得到及时、公正审理,请广东省高级人民法院撤销深圳市中级人民法院(2002)深中法经一初字第432号民事判决,将该案全部案卷材料移送河南省郑州市中级人民法院审理。从最高院这个复函我们可以看出,对于诉讼标的不完全相同,但互有交叉,且基于同一法律事实的,双方当事人相同的案件,虽然不受一事不再理的约束,但特定情况下也应当由一个法院一并审理为好。这也是为了确保司法尺度的统一,达到维护法院裁判的既判力与权威性、严肃性与保护当事人合法权益的需要。也是人民法院在适用一事不再理原则的过程中应当注意的问题。

最后,确立是否“一事”的另一个重要标准就是诉讼请求相同。这里的诉讼请求相同不能做严格的理解,不能要求两诉的诉讼请求完全相同才认定为诉讼请

求一致。笔者以为,诉讼请求的相同主要包括下面几种情况:一是诉讼请求完全相同;二是表述不同但实质相同;三是第二次的诉讼请求与前次比较具有补充的性质;四是第二次诉求具有可以在前次诉讼中提出的情况。第一种与第二种情况自不必说,可以肯定地认为两次诉讼请求是相同的。第三种情况比如在追索医疗费的人身损害赔偿纠纷的诉讼中,在前次诉讼中要求赔偿一定数额的医疗费,而第二次诉讼又在此基础上增加费用数额。这种情况下,法院应当驳回其起诉或者不予受理。法院的审理活动因对案件实体作出的判决而归于永久的终结,对于同一事件、同一法律关系显然不能做出第二次判决。这也是为维护法院判决既判力的要求。判决一经作出,便产生了程序上及实体上的既判力,除以审判监督程序推翻外,任何人、任何组织都不得以任何形式将其改变。正是出于这一理由,产生了一事不再理的原则与要求。但是,对于第三种情况也有例外。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款之规定:“医疗费的赔偿数额,按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费,赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用,可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本解释第三十二条也有类似规定:“超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限,赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的,人民法院应予受理。赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具,或者没有劳动能力和生活来源的,人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。”从这两个规定我们可以看出,对于后续发生的治疗费等费用,赔偿权利人再次起诉要求给付赔偿金的,人民法院应当受理,作出判决。应当说这种情况下,诉讼请求性质相同或对前次请求具有补充的性质,但是该司法解释仍然规定受理起诉,作出判决。

我们这时也许会有疑问,该规定是否违反一事不再理的规则呢?从表面上看,这种处理方式似乎是违反一事不再理原则。但是,如果从实质与逻辑上来深入分析,我们可以发现公正与效率以及判决的稳定性与严肃性正是一事不再理规则所蕴含的重要价值内核。这种情形实际上可以看作是法院受理起诉的例外情况,或者认为是法院对案件裁判进行的一种技术处理。在某些费用没有实际发生的情况下,又由于后续医疗费等费用的不可确定性,以及这部分费用的应予赔偿的性质,决定了法院不可能一次解决全部纠纷,只能待实际发生后具体确定其数额,这一方面维护了诉讼双方当事人的权益,同时也维护了法院裁判的权威性与严肃性。法院的判决要产生既判力需要用充足的事实来支持,对一个没有具体数额的费用作出赔偿判决,有失公正与严肃,不利于纠纷的解决。所以,赔偿权利人的再次起诉、法院作出判决是对法院前次判决的补充。因此,在这里对适用一事不再理原则做出适当限制,有利于保护当事人的权利,树立法院裁判的公正性、权威性与严肃性。第四种情况比较容易理解,就是说原告在前次诉讼中应当一并提起的诉讼请求而没有提起,在新提起的诉讼中又重新提起,法院基于一事不再理的原则应当裁定不予受理其起诉。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第六条之规定:“当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求,诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的,人民法院不予受理。”这一条关于在侵权诉讼后又单独提起精神损害赔偿请求,人民法院不予受理的规定,即是属于这种情况。人民法院对基于某一特定法律事实与法律关系的诉讼应当在一个诉讼过程中一次永久性地解决,这源

自于法院判决的既判力与稳定性的要求。除通过审判监督程序外,不能通过任何程序推翻或变更一个已生效判决。对于当事人应当在前一次诉讼中提出的诉讼请求,人民法院对其在新的诉讼中提起的,应当不予受理或驳回其起诉。这也正是一事不再理原则的内在要求,也反映了法院审判程序对公正与效率的追求,对法院裁判的既判力与稳定性的维护与重申。

从本案谈“一事不再理”原则的适用

从本案谈“一事不再理”原则的适用 [案情] 胡建章与刘美英原系夫妻关系。1997年7月,胡建章因建房缺少资金于1998年6月23日向夏月珍借款74200元,未约定借款期限及利率。1999年1月,胡建章还款9600元,尚欠64600元未予偿还。夏月珍于1999年3月提起诉讼,通州市人民法院判决胡建章偿还夏月珍借款64600元,并同时承担从1999年3月10日至执行时的同期银行存款利息及诉讼费2800元。 判决生效后,夏月珍向通州市人民法院申请执行。执行过程中,通州市人民法院于2003年10月14日作出(1999)通通法执字第386号民事裁定,认为“被执行人胡建章借款时间系与刘美英夫妻关系存续期间,且此款系家庭建房所用,双方在离婚时就债务的承担已作出了明确约定”,遂依法裁定原告的本息、诉讼费由刘美英负责偿还。裁定后,刘美英提出执行异议。通州市人民法院于2004年6月29日作出(1999)通通法执字第386-1号裁定,驳回被执行人刘美英的异议。刘美英依法向南通市中级人民法院提出申请复议。南通市中级人民法院于2004年12月16日作出(2004)通中执异复字第20号裁定,认为“刘美英应否成为本案被执行人,尚需进一步调查取证。一审法院在尚未能采集依法可追加被执行人主体的充分证据条件下,追加刘美英为被执行人依据不足,故依法撤销该裁定。” 在二审法院作出裁定后,夏月珍向通州市人民法院起诉,要求确认胡建章向其借款64600元属胡建章与刘美英的共同债务。 [争议] 本案在审理过程中,法院形成了两种不同意见:

一种意见认为,胡建章向夏月珍借款用于建房的事实,已由原民事调解书、民事判决书予以确认。胡建章与刘美英在离婚时,对楼房这一夫妻共同财产进行了分割,并对夫妻共同债务的承担作出了约定,对此原民事调解书已作确认。故本案所涉该款应认定为夫妻共同债务。通州市人民法院(1999)通民初字第951号裁定书在执行过程中,已裁定该债务由刘美英负责偿还,但因该裁定被南通市中级人民法院以认定夫妻共同债务证据不足予以撤消,导致夏月珍的债权难以实现。在此情况下,夏月珍有权向通州市人民法院提起确认之诉(即对胡建章与刘美英共同债务的确认之诉)。由于夏月珍与胡建章之间的借贷关系发生在胡建章与刘美英夫妻关系存续期间,胡建章与刘美英在离婚诉讼中达成调解协议,对建房债务确认为夫妻共同债务。故从保护债权人的权益这一角度出发,根据本案事实和相关证据,应当支持夏月珍的诉讼请求,即确认结欠夏月珍的借款64600元属胡建章、刘美英共同债务。 另一种意见认为,根据民事诉讼法规定的“一事不再理”原则,当事人不得就已经由人民法院就实体事项处理的案件,再次重新起诉。本案中,夏月珍于1999年3月向通州市人民法院提起诉讼,请求判令胡建章偿还借款64600元及利息。通州市人民法院于1999年7月1日作出(1999)通民初字第951号民事判决。该判决生效后,夏月珍向通州市人民法院申请执行。在执行中,因被执行人胡建章无履行能力,造成夏月珍的债权难以实现。这一事实表明,夏月珍的债权诉请已得到了通州市人民法院(1999)通民初字第951号生效判决的支持。现在夏月珍再次向通州市人民法院提起诉讼,虽然在诉状中的文字表述不尽相同,被告亦有所不同,但仍然是基于其在第一次诉讼中依据的基本事实,并与被通州市人民法院(1999)通民初字第951号生效判决所确认的债权债务关系并无任何变化。现在夏月珍再次诉讼是为补救其难以实现的债权所提起,显然违反“一事不再理”原则。故应依法驳回夏月珍的起诉。 [评析] 本案的争议焦点就是夏月珍的起诉是否违反“一事不再理”原则。

分析司法实践中法律原则的适用

分析司法实践中法律原则的适用 对法律原则的熟悉掌握,最有意义的研究还是其的司法适用。在司法实践中,经常会出现原则与规则同时或单一出现的情形,当原则与规则相互冲突时,一个例外即创制规则适用原则;当原则与规则一致统一时,原则作为基础引导规则;还有当原则之间互相不融合时,是特别复杂的原则适用;当原则存在而缺乏规则时,适用原则替补规则发挥作用。在结构上,以上四种情形很有可能会交互融合,原则作为规则的指引和基础已被大家所熟知,而其他三种情形还需要深入探究。本文重点探究逻辑结构上法律原则的司法适用,通过规范性法学方法论的角度来分析。 一、“泸州遗赠案”引发的问题 中华人们共和国成立至今,秉承着“有法可依”的理念,一直致力于建设稳固严谨的法制度,新中国高举“建设中国特色社会主义理论体系”的旗帜。在法秩序的构建中,立法的成就最显著,到2010年基本可以确定实现“形成中国特色社会主义法律体系”的目标。但是,在已建立的法律中明显还存在着大量的空缺或漏洞,而针对这些还欠缺制度去合理有效地规范或弥补,此外在法律实务的法规范中,几乎被大量繁杂的实施细则、司法解释甚至“审判纪要”占据了主导地位,而这些很容易与已形成的法规范相互冲突,这些在法秩序中存在的缺陷导致了适用法律原则在司法实践中更加必要及重要。然而在政治上具

有宣示作用,在道德上具有象征作用的法律原则,一般都是各国法学者们所重视的法律文本中和立法政策上的法律原则。 2001年在四川省发生的“泸州遗赠案”中,由于法院直接援引法律原则作出判决,导致了赞否争论,引起了人们对法律原则的司法适用中存在的问题的高度关注,其中赞成者支持法院对本案审决时采用的原则高于规则的立场;而反对者认为原则不具体、不确定,因次于规则使用。而我们对于原则适用的落脚点也应在这个问题上。 二、各国论者对法律原则与规则的认识 德国学者比德林斯基认为原则决定获得法律之上的评价标准,并把法理念与实定法具体规定之间的媒介称为法律原则;德国学者拉伦兹认为法律原则有两种类型,一种是“法条形式的”,已经凝聚成可以直接适用的规则,另一种是“开放式的”,只有借助于具体化的司法裁判或者法律才能获得裁判标准;台湾学者黄茂荣根据实证法与法理之间的关系把法律原则分为三种形态:存于法律之上、存于法律基础、存于法律明文;英国的制度法论者麦考密克指出正当、合理、可靠的指引规范可被视为原则来解释有疑义或更具体的规则;美国的德沃金认为原则适用在逻辑上区别于规则,一是原则用于个案时不要求产生确定性结果,而一种规则对个案的裁决只有完全有效和完全无效两种结果,二是两个规则冲突时必有一个规则无效,而两个原则冲突时不

最高人民法院侵权责任法司法解释

?法规标题】最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知 ?【颁布单位】最高人民法院 ?【发文字号】法发〔2010〕23号 ?【颁布时间】2010-6-30 最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通 知 法发〔2010〕23号 各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院: 《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称侵权责任法),自2010年7月1日起施行。为了正确适用侵权责任法,现就有关问题通知如下: 一、侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件,适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件,适用当时的法律规定。 二、侵权行为发生在侵权责任法施行前,但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件,适用侵权责任法的规定。 三、人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件,根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的,按照《全国人民代表大会常务

委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。 四、人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件,如受害人有被抚养人的,应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定,将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。 各级人民法院在适用侵权责任法过程中遇到的其他重大问题,请及时层报我院。 中华人民共和国最高人民法院 二〇一〇年六月三十日 理解: 侵权行为发生在侵权法前的适用当时法律 侵权行为发生在侵权法后的适用侵权责任法 侵权行为发生在侵权法前而结果发生在后的适用侵权法

新刑诉法司法解释

中华人民共和国最高人民法院司法解释 法释〔2012〕21号 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》已于2012年11月5日由最高人民法院审判委员会第1559次会议通过,现予公布,自2013年1月1日起施行。 最高人民法院 2012年12月20日 法释〔2012〕21号 最高人民法院 关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释 (2012年11月5日最高人民法院审判委员会第1559次会议通过) 目录 第一章管辖 第二章回避 第三章辩护与代理 第四章证据 第一节一般规定 第二节物证、书证的审查与认定 第三节证人证言、被害人陈述的审查与认定 第四节被告人供述和辩解的审查与认定 第五节鉴定意见的审查与认定 第六节勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录的审查与认定 第七节视听资料、电子数据的审查与认定 第八节非法证据排除 第九节证据的综合审查与运用 第五章强制措施 第六章附带民事诉讼 第七章期间、送达、审理期限 第八章审判组织 第九章公诉案件第一审普通程序 第一节审查受理与庭前准备 第二节宣布开庭与法庭调查 第三节法庭辩论与最后陈述 第四节评议案件与宣告判决 第五节法庭纪律与其他规定 第十章自诉案件第一审程序 第十一章单位犯罪案件的审理 第十二章简易程序 第十三章第二审程序 第十四章在法定刑以下判处刑罚和特殊假释的核准 第十五章死刑复核程序 第十六章查封、扣押、冻结财物及其处理 第十七章审判监督程序 第十八章涉外刑事案件的审理和司法协助

第十九章执行程序 第一节死刑的执行 第二节死刑缓期执行、无期徒刑、有期徒刑、拘役的交付执行 第三节管制、缓刑、剥夺政治权利的交付执行 第四节财产刑和附带民事裁判的执行 第五节减刑、假释案件的审理 第六节缓刑、假释的撤销 第二十章未成年人刑事案件诉讼程序 第一节一般规定 第二节开庭准备 第三节审判 第四节执行 第二十一章当事人和解的公诉案件诉讼程序 第二十二章犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序 第二十三章依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序 第二十四章附则 2012年3月14日,第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》。为正确理解和适用修改后的刑事诉讼法,结合人民法院审判工作实际,制定本解释。 第一章管辖 第一条人民法院直接受理的自诉案件包括: (一)告诉才处理的案件: ⒈侮辱、诽谤案(刑法第二百四十六条规定的,但严重危害社会秩序和国家利益的除外); ⒉暴力干涉婚姻自由案(刑法第二百五十七条第一款规定的); ⒊虐待案(刑法第二百六十条第一款规定的); ⒋侵占案(刑法第二百七十条规定的)。 (二)人民检察院没有提起公诉,被害人有证据证明的轻微刑事案件: ⒈故意伤害案(刑法第二百三十四条第一款规定的); ⒉非法侵入住宅案(刑法第二百四十五条规定的); ⒊侵犯通信自由案(刑法第二百五十二条规定的); ⒋重婚案(刑法第二百五十八条规定的); ⒌遗弃案(刑法第二百六十一条规定的); ⒍生产、销售伪劣商品案(刑法分则第三章第一节规定的,但严重危害社会秩序和国家利益的除外); ⒎侵犯知识产权案(刑法分则第三章第七节规定的,但严重危害社会秩序和国家利益的除外); ⒏刑法分则第四章、第五章规定的,对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。 本项规定的案件,被害人直接向人民法院起诉的,人民法院应当依法受理。对其中证据不足、可以由公安机关受理的,或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的,应当告知被害人向公安机关报案,或者移送公安机关立案侦查。(三)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,且有证据证明曾经提出控告,而公安机关或者人民检察院不予追究被

民诉中处分原则的体现与限制

二、我国民事诉讼中的处分原则从我国现行立法及司法实践来看,我国民事诉讼中的处分原则,或者说当事人在民事诉讼中的处分权主要涉及以下内容: (一)当事人对启动一审程序、二审程序的完全决定权虽然我国民事诉讼立法并没有以法律条文明确规定当事人对启动一审程序、二审程序有完全决定权,但是从《民事诉讼法》在司法实践活动中的具体适用来看,当事人对一审程序、二审程序的启动有绝对性的决定权,这主要表现在:(1)我国民事诉讼奉行“不告不理”原则,即原告不主动起诉的,法院不得依职权主动提起一审程序。(2)《民事诉讼法》第147条第1款规定:“当事人不服地方人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起诉讼。” (二)当事人对是否维持已启动之审判程序的相对决定权《民事诉讼法》第131条第1款规定:“宣判前,原告申请撤诉的,是否准许,由人民法院决定。”《民事诉讼法》第156条规定:“第二审人民法院判决宣告前,上诉人申请撤回上诉的,是否准许,由第二审人民法院裁定。”由以上规定观之,当事人对是否维持已启动之审判程序的决定权是相对的,而非绝对的,因为权利行使能否达到目的是要受法院限制的。 (三)当事人对救济方式、范围以及程度有一定的决定权《民事诉讼法》第108条规定:“起诉必须符合下列条件:……有具体的诉讼请求和事实、理由;……”“事实和理由”是当事人之诉讼主张得以成立并最终实现当事人之实体权益的基础,而诉讼主张作为当事人请求法院对自身之合法权益给予司法保护的根据,它必然要包含着明确的救济方式、范围以及程度,因为这些问题都与当事人参与民事诉讼的根本目的以及该目的的实现程度息息相关。但是从司法实践来看,法院必须本着“实事求是”的态度对当事人的诉讼主张进行审查、认定,而且在某些情况下,基于维护社会公平、正义的需要,法院既有可能只对当事人诉讼主张的一部分作出认定,也有可能在当事人诉讼主张范围之外作出认定,从而导致当事人诉讼主张并不必然得到法院认可并对法院之审判活动产生约束力情况的发生。由此可见,当事人对救济方式、范围以及程度只有一定的决定权,因为尽管法院之审判活动的进行必须以当事人之诉讼主张为根据,但当事人诉讼主张的内容也会因某些情况而被法院予以变更。 (四)当事人在诉讼中变更诉讼请求以及达成和解的权利《民事诉讼法》第52条规定:“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求,有权提起反诉。”第126条规定:“原告增加诉讼请求,被告提出反诉,第三人提出与本案有关的诉讼请求,可以合并审理。”第51条规定:“双方当事人可以自行和解。”第85条规定:“人民法院审理民事案件,根据当事人自愿的原则,在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解。”以上规定都表明当事人在诉讼中有变更其诉讼请求以及达成和解的权利。 (五)关于审判监督程序的启动根据我国现行《民事诉讼法》的相关规定,审判监督程序的启动方式包括以下三种:法院决定再审、提审或指令再审,检察院提起抗诉,诉讼当事人申请再审。其中,当事人申请再审并不必然引起审判监督程序的发生,而前两者则必然会引起审判监督程序的发生。由此可见,在启动审判监督程序问题上,当事人是毫无决定权可言的,启动审判监督程序的关键在于法定机关,即法院与检察院。综上所述,在我国民事诉讼中,当事人还是有相当的处分权的。但是这些已由当事人实际享有的处分权与现代民事诉讼中当事人的应然处分权在各自所起的作用上,即能否通过行使这些权利达到制约法院审判权的目的,还是有差别的,这也就意味着处分原则在我国民事诉讼中的贯彻实施有着不彻底性,还需要进一步的改进与完善。 三、处分原则的具体内容处分原则既然是指诉讼当事人在诉讼过程中享有处分其依法享有的各项权利的自由,处分原则是公民之自由权在民事诉讼领域的具体展现,个人拙见,处分原则至少应当包括以下几方面的内容:(一)诉讼程序的启动由当事人自己决定“民事诉讼绝非通过职权开始,而只开始于当事人通过起诉促使诉讼程序发动之时。上诉以

论法律原则的适用.

摘要 适用法律规则处理个案是法律适用的常态,法律原则只有在极其特殊 的情况下才直接适用于个案。相对于法律规则而言,法律原则作为法律规范的一种,与法律规则一样具有适用的必要性与价值,其在克服法律规则的僵硬性缺陷,补充法律规则的漏洞、解决法律规则的冲突中起着非常重要的作用,其意义还体现在指导法官审理案件、实现个案正义等方面。在一定程度上缓解规范与事实之间的缝隙,从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但另一方面,法律原则也有其明显的缺陷:由于内涵高度抽象,外延宽泛,不像法律规则那样对假定条件,行为模式和法律后果有具体明确的规定,所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时,会赋予法官较大的自由裁量权,从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。同为法律规范,法律原则的适用条件和方法却不同于法律规则。在法律实务中,为保证法律原则被援引的合法性不被质疑,援引必须遵循严格的条件和方法。此外,在发挥法律原则重要作用的同时,也要防止法律原则的滥用,只有在一定范围和界限内适用才能使法律原则的作用发挥得恰到好处,超过这个度只能适得其反。 关键词法律原则;必要性;条件;方法;限制;范围 Abstract Applicable law rule processing of legal application case is the norm, legal principle only in very special circumstances are directly applicable to case. Relative legal rule, legal principle as a kind of legal norms, and the rule of law are as the necessity and value, its in overcoming the rule of law stiff disfigurement, and added the rule of law loophole, solve the conflict rules of law plays a very important role, its significance in guiding the judge which case, realize case etc. Justice。Relieves the gaps between the standard and the facts, which can make laws

违反一事不再理原则的认定

违反一事不再理原则的认定 ——江苏高院裁定正星公司诉瞿伯荣、何玲敏、罗益生物公司债权纠纷案- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨 在生效法律文书可申请再审、可执行期间内,一方当事人对执行和解协议未依约履行,另一方又以该执行和解协议所确定的内容起诉的,构成对一事不再理原则的违反。 案情 因股权受让方上海元昌置业投资发展有限公司(以下简称元昌公司)、无锡正星投资发展有限公司(以下简称正星公司)、上海紫彬投资管理有限公司(以下简称紫彬公司)不能如约支付股权转让款(正星公司、元昌公司、紫彬公司分别仅付款4300万元、2200万元、3000万元,合计9500万元),2006 年6月,瞿伯荣、何玲敏诉至江苏省高级人民法院,要求判令:解除其与元昌公司、正星公司、紫彬公司(以下简称三公司)签订的股权及资产转让合同,三公司承担5000万元违约责任等。 2006年8月21日,经江苏高院主持,瞿伯荣、何玲敏与三公司达成调解协议,其中约定:如三公司于2006年10月31日前不能付清转让款及1.1亿元银行贷款项下的利息和罚息,则股权及资产转让合同解除,三公司应承担5个月的1.1亿元银行贷款利息,并向瞿伯荣、何玲敏一次性支付违约金5000万元,此款和三公司应承担的其他款项一起由瞿伯荣、何玲敏在三公司已付款中直接扣除,剩余的款项由瞿伯

一事不再理原则在司法适用中的的判断标准问题

关于一事不再理原则在司法适用中的的判断标准问题 一个诉要包括如下几个要素:主体、客体与内容。客体就是双方所争议的诉讼标的,内容就是原告的诉讼请求及所依据的事实与理由。从这里我们可以发现,每一个案件都有它具体的诉的内容与要素,如果两个诉的要素完全相同,可以判定它们属于一诉,如果两个诉的要素中有至少一项不同,那么就可以认为它们属于两个不同的诉,而两个不同的诉是可以同时存在的,而两个相同的诉是不能同时或者在不同的时空存在。所以,一个具体的诉不允许被法院重复处理。因此我们可以这么认为:一事不再理中的一事就是指的一诉。不再理当然就是指对于双方的权利义务关系不能做出第二个实体上的处理。从这个前提出发,我们再来讨论一事的判断标准。以厘清什么是一事,以及应当怎样判断一事。 首先,主体一致。所谓主体一致也就是在两个诉讼中主体相同,且诉讼地位相同的情况。主体一致的要求在判断是否“一事”中是一个重要前提,如果不同的两个案件中当事人一方或双方是不同的,那显然不是一个诉,也显然不存在适用一事不再理的前提。但在主体一致的问题上有一个问题值得注意。那就是在两个诉中,双方当事人相同,但是在其中一个诉里一方为被告,而在另外一个诉中作为原告。这种情况下如何判断是否一诉呢?实际上,一般情况下,在两个诉讼中原被告双方颠倒,不会构成同一个诉。例如,在民事诉讼中,原告起诉被告,被告没有提出反诉请求的,可以在本诉结束以后另行起诉原告,这两个诉讼,主体相同,但诉讼地位颠倒,当然不属于一诉,也就当然不受一事不再理的约束。但是对于这种诉讼主体地位颠倒的情形,有一种情况也是我们在现实中会遇到的,比如在一起建设工程施工合同纠纷中,公司甲向某基层法院起诉公司乙要求其返还300万元的工程款,基层法院受理了该起诉,而与此同时,公司乙向中级法院就该工程纠纷起诉公司甲,要求公司甲支付其未付清的工程款500万元。在这种情况下,我们应当怎样认定两个诉之间的关系呢。首先,主体诉讼地位相反的两个诉,不受一事不再理的约束,两级人民法院均受理了其起诉,都是合法的。如果这两个不同的诉讼分别被两级人民法院审理后,有没有问题呢?如果法院认定事实与适用法律上完全一致,那没有问题,比如,一审法院驳回了公司甲的诉讼请求,而中级人民法院支持了公司乙的诉讼请求,这时没有问题。但有一种情况是不能排除的,就是如果两级人民法院在认定事实与适用法律上出现了相反的看法,比如一审法院支持了公司甲的诉讼请求,而中级人民法院却支持了公司乙的请求,基于一个相同的诉讼标的出现了两份相反的判决,问题就出现了,出现了双方当事人各执一份对自己有利的判决,最终使判决无法执行。虽然两级法院受理案件、审理案件到最后作出判决没有任何问题,但造成的后果却是不具有可执行性的判决的出现,最终损害了司法的统一性,损害了法院判决的有效性与权威性。所以,虽然当事人在两个诉讼中的主体地位不同,不会受一事不再理的约束,但在这种情况下,仍然会出现损害法院既判力的后果。这个案件,最终由中级法院一并审理,从根本上避免了不良后果的出现。这也提醒我们,虽然主体地位不同的诉讼不受一事不再理的原则约束,但是其所争议的法律关系是相同的,不由一个法院审理而可能会出现不良后果的情况下,为了维护法院裁判的统一性与既判力,还是存在着一并审理的必要性。 其次,诉讼标的相同。诉讼标的也就是当事人双方所争议的法律关系。诉讼

论民事诉讼“一事不再理”原则的理解与适用讲述讲解

论民事诉讼“一事不再理”原则的理解与适用 一、引言 “一事不再理”原则是我国民事诉讼法中的一项原则。它对于维护司法权威、促进司法公正高效有着重要的价值和积极的意义。但由于我国民事诉讼法对“一事不再理”原则规定得不具体,缺乏可操作性,最高人民法院也没有作出相关的司法解释,不同法官对“一事不再理”原则的适用往往理解不一,标准各异,而实践中当事人重新起诉的情况又较复杂,致使不同法院在案件处理上存在着较大的差异,影响了人民法院的威信,也有损法律的尊严。因此,有必要就“一事不再理”原则的理解与适用问题进行探讨,以期对审判实践中正确把握“一事不再理”原则有所裨益。文中疏漏之处敬请法律界同仁批评指正。 二、“一事不再理”原则的内涵和法律价值 所谓的“一事不再理”,即禁止“一事再诉”,是指除法律有特别规定外,对已提起诉讼的同一纠纷,法律不得再行审理,被告人亦不能请求对自己的同一纠纷要求再行审理。 “一事不再理”原则包括两个方面的含义:其一是指诉讼系属效力,即当事人不得就已经向法院起诉或正在诉讼中的案件,再次重新提起起诉。其二是指既判力的消极效力。即本案诉讼已经作出了终局判决之后,就产生既判力,“既判的事实,应视为真实”,当事人不得就双方争议的法律关系,向本法院和其他法院再行起诉。当事人再诉的,法院不得再受理,故称为“一事不再理”。 “一事不再理”是各国公认的一项民事诉讼原则,不仅是成文法系国家还是判例法系国家,在民事诉讼中均禁止“一事再诉”。从历史渊源上看,“一事不再理”原则起源于罗马法,并通过“诉权消耗”理论及“裁判权消耗”理论的发展而逐渐形成其理论架构。①所谓诉权消耗,是指所有诉权都会因诉讼系属而消耗,对同一诉权或请求权,不允许二次诉讼系属,对同一案件一旦诉讼系属成立后,就不能再次对这一案件提出诉讼请求。即使允许当事人对同一案件提出诉讼请求,被告也可以提出既决案件的抗辩或诉讼系属的抗辩,使当事人的诉讼请求依法无法成立。亦即针对同一纠纷,当事人的诉权已用尽,裁判机构的裁判权亦消耗完毕。这种“既判案件的抗辩”,接近于现代民事诉讼理论中的既判力问题。 “一事不再理”原则作为一项古老的诉讼原则能够延续至今,并成为近现代民事诉讼的一项基本原则,根源在于它对民事诉讼客观规律的正确反映。它反映了民事诉讼的两大基本目标:公正与效率。具体而言,“一事不再理”原则的确立和执行,对维护民事诉讼法律体系和发挥民事诉讼功能具有三个方面的积极意义和价值: 第一,“一事不再理”原则有利于维护法律尊严和法院权威。司法是享有司法权的国家机关依靠国家强制力为后盾,以国家的名义运用法律于案件的专门活动。司法机关依照法定职权和法定程序对案件所做出的裁决是具有法律效力的裁决,这一评价和结果除法律另有规定之外,任何个人、组织及其他社会力量,包括作出该评价的原法官亦不得擅自变更、撤销或违抗。如随意变更、撤销或违抗,势必损害法律尊严。同时如果败诉方相信他们可以再次提起诉讼,他们就永远不会尊重法院的判决,并顽固地拒绝执行对其不利的判决,无休止的诉讼,同时也更刺激当事人对法院裁判的不尊重,②从而严重影响法院在社会公众中的形象和威信,在社会上产生不良后果,这是现代法治国家所不容许的。 第二,一事不再理原则有利于保障诉讼效率,节约有限的司法资源。目前我国在民事诉讼实践上积极推崇“案结事了”、“息诉止讼”的司法理念。这一司法理念的精髓实质是要求在确保司法公平正义的前提下,追求司法效率和社会效益的最大化。如果允许当事人就同一纠纷反复提起诉讼,不仅会导致程序上不必要的重复运作,加重当事人的经济负担和诉讼

法律规则与法律原则的冲突适用

法律规则与法律原则的冲突适用 【摘要】法律规则与法律原则作为两个不同的法律要素,两者之间存在一定的差异性,德沃金、阿列克西、哈特等学者的研究给了我们以深刻的启发,本文就试图对这两个要素的冲突适用做浅显的分析。 【关键词】法律规则;法律原则;冲突适用 一、法律规则与法律原则的内涵 (一)法律规则 法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准,或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则具有三大特点:(1)微观的指导性,即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内,可以指导人们的行为。(2)可操作性较强,只要一个具体案件符合规则设定的事实状态,执法人员可直接适用该规则,一般公民也能较容易地依据规则选择自己的行为方式。(3)确定性程度较高,与原则相比,法律规则的确定性程度要高得多,这个确定性包括它的内容相对明确与恒定,它的效力也较为清楚明确。[1] (二)法律原则 《牛津法律大辞典》中法律原则的含义为:“用来证立、整合及说明众多具体规则与法律适用活动的普遍性规范,它

是高层次法律推论的权威性出发点”。法律原则是法律的基 础性真理、原理,或是为其他法律要素提供基础性或本源的 综合性或出发点。[2]哈特认为法律原则有三大特性。一是广泛性,这是指它的不具体;二是原则是一种值得追求、坚持的事物,它不仅为具体的规则说明理由,而且在证立规则上也 发挥“些许作用”;三是“非决断性”,即原则不是如规则那样“全有或全无”的适用,它的适用并不“确保”一个决定,只是“指向或有利于某种决定”,或者导出某种可以“被凌 驾的理由,这个理由可以被法院纳入考虑以使其倾向某个方向”。[3] (三)二者不同: 法律规则与法律原则同属法律要素,但是作为两个不同 的要素,它们之间存在显著地差异: 1、确定性程度: 法律规则具有确定的权利、义务、责任的准则和标准, 相比之下法律原则的确定化程度就明显较低,既没有权利义 务内容,也没有行为的法律后果。 2、变化速度:较之法律规则,法律原则的稳定性更强,因为其与一定历史时期的社会利益和法律价值追求息息相关,随着法的本质的变化而变化。

国际私法【2013年新增法律适用法司法解释之考点整理】

适用冲突规范的制度考点一:识别和先决问题 1.识别(1)概念确定案件的性质 (2)识别依据《法律适用法》第8条规定:“涉外民事关系的定性,适用法院地法律。” 2.先决问题(1)概念在国际私法中有的争诉问题的解决,以首先解决另一个问题为条件,该争诉的问题称为“本问题”,需要先行予以解决的问题称为“先决问题”。 (2)处理办法《法律适用法司法解释(一)》第12条:涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时,人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其 应当适用的法律。 考点二:适用外国法的范围 《法律适用法》第9条“涉外民事关系适用的外国法律,不包括该国的法律适用法。” 例题:李某(具有中国国籍)长期居住在甲国,在乙国有楼房一栋。现李某去世而未立遗嘱。 李某生前在中国有投资股权和银行存款。乙国关于法定继承的冲突规范规定:法定继承适 用被继承人本国法律。现李某的丙国籍的儿子和中国籍女儿为继承李某在乙国的楼房发生争 议,并诉诸中国法院。依照我国相关法律及司法解释,下列关于本案的法律适用哪项是正确 的?(单选)1 A.应适用乙国法律,因为楼房在乙国B.应适用甲国法律,因 为李某长期居住在甲国 C.应适用丙国法律,因为李某的儿子具有丙国国籍D.应适用中国法律,因 为李某具有中国国籍 考点三:外国法查明和内容确定 1.概念一国法院根据本国冲突规范的指定应适用外国法时,如何查明该外国法的存在和内容。 2.主体(1)一般:涉外民事关系适用的外国法律,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。 (2)特殊:当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。” 3.途径外国法通过以下途径查明:(1)当事人提供;(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国的使领馆提供;(4)由该国驻我国使馆提供; (5)由中外法律专家提供。 4.不能查明外国法时不能查明外国法律或者该国法律没有规定的,适用我国法律解决该涉外民商事法律争议。 5.不能查明外国法的认定(1)人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的,可以认定为不能查明外国法律。 (2)当事人应当提供外国法律,其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的,可以认定为不能查明外国法律。 6.外国法内容的确定人民法院应该听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见,当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的,人民法院可以予以认定;当事人有异议的,由人民法院审查认定。 7.查明错误时无论是适用内国冲突规范的错误,还是适用外国法本身的错误,当事人均可对之提起上诉。

法律上诉不加重原则的理解与适用

法律上诉不加重原则的理解与适用 一、"上诉不加重"原则的理论基础。 (一)审判权的地位变迁 由于我国司法审判权依附于行政权力的历史,使得不论对社会而言,还是从法院自身来看,法院审判行政化的色彩特别浓厚。要求法院发挥主动性,为当事人排忧解难的愿望在社会中也广泛存在,并且已经产生了相当大的影响。然而,在市场经济体制下,"大市场、小政府"的市场要求强调的是国家机关行为的被动性,这一点对法院审判权的行使来说尤为重要。"不告不理"的法制传统注定了司法审判权天生的被动性,而法制现代化也必然使民事诉讼的改革不单局限在当事人主义构架的建立方面,更是要发挥当事人的主动性,使当事人摆脱作为审判客体的尴尬地位,建立以诉权行使为主线并贯穿整个审判始末的司法审判新体制。在这种背景下,审判权由主动转为被动的地位变化为"上诉不加重"原则的确立提供了司法观念上的准备。 (二)对"有错必究"的重新认识 "有错必究"是我国一项重要的法制原则,也是法院树立公正形象的重要手段,在社会上已经成为了司法权威的象征。随着社会的变革,以前那种竭力去找回逝去已久的客观事实,去实现事过境迁的司法公正的模式已经与现代社会对法制的要求不相符合。现代法制所推崇的价值观念要求法院在维护公正的同时,还要考虑到自由、秩序、效率等价值观,并找准这几种价值的平衡点。在这种环境下,"有错必究"就不能脱离法所具有的多重价值属性而单从司法公正这一个角度去理解。对"有错必究"中的"错"的认定,除了考虑是否分配不公或机会不等外,还要看是否有违自由处分的原则,是否影响秩序的稳定,以及是否导致了诉讼资源的浪费等等。在纠正这些"错"时,也不能"头痛医头,脚痛医脚",必须从各个方面综合评价,作出妥善处理。正由于纠错标准的多样化与复杂化,使"上诉不加重"原则能够很好的融入到我国长期所遵循的法制原则之中。 (三)二审程序的性质探讨 从多审级设置的目的来看是要保证公平的结果,但是诉讼也不能遥遥无期的进行下去,因而在司法公正与司法效益之间始终存在一个取舍的问题,这样的取舍就决定了诉讼程序的性质。对于民事诉讼二审程序的性质,目前理论上分为复审主义、事后审主义和续审主义三种。我国由于长期受前苏联诉讼制度的影响,一直采用的是复审主义的观点,目的是为了尽最大程度追求客观公正。但随着市场经济的建立与发展,民事纠纷越来越多的起诉到了法院,一味追求公正的诉讼价值观念受到了挑战,提高诉讼效率、降低诉讼成本的呼声促使民事诉讼的价值观开始向司法效益倾斜。再加上我国加入WTO后对司法体制又提出了如何与国际接轨的新要求,二审程序的性质已经逐步由复审主义转向了国际普遍采用的续审主义观点。第二审不再对第一审全部的内容重新进行审理,而是以一审为前提对当事人不满意一审的部分继续进行审理。这种转变就使得"上诉不加重"原则的确立成为了必然。 由于以上三个方面的变化,法院对当事人在民事诉讼中提出的上诉不再是对一审内容的重新审理,二审程序也不再以实现单纯的纠错功能为目的。按照现代法制的要求,新的诉讼模式应当尊重当事人自由处分的权利,实现司法效益;应当权衡公平、自由、秩序与效率之间的关系,从制度上扫除诉权行使的障碍,吸收当事人的不满情绪,使当事人更能够理解和接受二审裁判的结果,发挥法院终局裁判的效力。这样看来,通过不加重上诉人责任的方法来打消上诉的顾虑已经成为了现代法制条件下民事诉讼二审制度改革的方向之一。 二、"上诉不加重"原则的法律依据 "上诉不加重"原则在我国目前的民事诉讼法中尚没有明确的规定。其实,作为一项原则,其在国外的民事诉讼制度中也没有以具体法律规范的形式表现出来,而是贯穿于处分权、上诉权以及二审审查范围等法律规定之中。在我国的民事诉讼法以及相关司法解释中实际上已

论法律原则的司法适用及其限制

龙源期刊网 https://www.360docs.net/doc/2510884230.html, 论法律原则的司法适用及其限制 作者:胡永观 来源:《成长·读写月刊》2016年第09期 【摘要】法律原则适用的问题是理论争论的焦点,但对于其在司法实践中的实际运用却 未引起足够的关注。诚实信用作为民法的“帝王条款”,在司法实践中发挥着重要的功能,在多种情形下被法官广泛适用,但其适用的过程和结果,存在着裁判缺乏论证说理和裁判结果极不确定等不可忽视的缺陷,因此,有必要对诚实信用原则在个案中的适用加以严格限制。 【关键词】法律原则;诚实信用;司法适用;限制 法律原则是法律的基础性真理、原理或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。1关于法律原则适用的问题不仅是法律实证主义理论和新自然法理论争论的焦点,而且对这一问题的深入研究直接影响到人们对法律所持的态度。然而,学者们的研究多是形而上的对原则的适用予以探讨,缺乏形而下的精细分析,对于法律原则在司法实践中的实际运用未引起足够的关注,只是曾经在“四川泸州遗赠案”发生后引起过一阵广泛的讨论。法律原则的适用方式是权衡,而权衡赋予法官过大的自由裁量权,容易造成恣意裁判。这一问题在诚实信用原则的司法适用上更为凸显。因为诚实信用原则并非一个精确的概念,它具有语境敏感性和不确定性,可能给予法官过大的裁量空间,而使法律丧失明确性。实践中,裁判者对于诚实信用原则的司法适用十分茫然和肆意,缺乏理论支撑,仅依据自己的主观判断做裁判。因此,对于诚实信用等法律原则的司法适用予以规范和限制更显紧迫。 一、诚实信用原则司法适用的具体情形 本文以“北大法意”精品案例库2中收录的《最高人民法院公报》案例与裁判文书为素材,对诚实信用原则在司法裁判中的现状予以考察。法律原则是需要去证成的东西,所以为了考察法官的审判思维,本文从法官以什么方式适用诚实信用原则这一角度进行考察,概括出我国司法实践适用诚实信用原则的情形主要有以下类型: (一)宣示性适用 “国际华侨公司诉长江影业公司影片发行权许可合同纠纷案”3中,二审法院认为:“本院依照《中华人民共和国著作权法》第10条、第24条、第53条,《中华人民共和国民法通则》第4条、第111条,《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第3项之规定,改判如下……”再如“南京雪中彩影公司诉上海雪中彩影公司及其分公司商标侵权、不正当竞争纠纷案”4中,二审法院认为:依据“《民法通则》第4条、《反不正当竞争法》第2条及《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》……”这种简单罗列诚实信用原则的适用方式缺乏严格的论证,并无实际意义,而且使得诚实信用原则的适用沦为“放空炮”,降

法律原则在司法实践中的适用及其问题与对策

法律原则在司法实践中的适用及其问题与对策 一、法律原则在司法实践中的适用 在法的构成要素中法律规则的数量远远超过了法律原则、法律概念等其他构成要素,它不仅仅是当事人的行为准则,也是司法主体的审判准则,在司法活动中法律规则扮演着绝对主要的角色。但法律原则是各种法律规则的起源,是一种特殊的行为准则,也会发挥审判准则的作用。 (一)指导法官审理案件 在法官适用法律审理案件的过程中,法律解释和法律推理是必经程序。法律推理是以法律规则为大前提,以案件事实为小前提,根据逻辑三段论得出结论的过程。在适用法律规则作为大前提的过程中,法官必须对法律规定的含义做出选择和判断,然后以此为前提推出结论。而法律原则在这个过程中的作用就是指导法官面对法律规定做出选择和判断。这个指导是指法律原则对法官思想观念的影响。对法官而言这种影响可能是主观追求的结果,即法官在审理案件过程中积极主动地运用法律原则去分析当事人之间的权利义务关系;也有可能是由于法官接受了系统的法学教育而形成了一种潜在的思想意识,在审理案件过程中这种意识会自然而然地影响法官的判断和选择。这种指导性作用在法律规则明确具体时并不明显,但当法律规则的含义并不十分明确甚至可能有不同理解时,法律原则便成为法官做出选择和判断的依据。尤其是在立法有缺陷,无法适用具体的法律规则,甚至连含义不明确的法律规则也没有的案件中,为了解决当事人之间的纠纷,法官常常直接将法律原则作为大前提推出结论,这时法律原则的指导性作用就会非常明显。 (二)运用法律原则解决法律适用的冲突 在案件审理过程中当事人常常对案件的法律适用问题各执己见,在法院内部有时也会产生不同见解,有些情况下甚至法官本人也难以定夺。法律的适用争执可以分为三种:对适用的法律文本发生争议,即究竟是适用此部法律还是彼部法律;对适用的法律条款发生争议,即究竟是适用此条款还是彼条款;对同一法律条款的理解发生争议,究竟是作此种理解还是彼种理解。对案件当事人来说法律的适用至关重要,因为即使在案件事实基本相同的场景中,由于法官选择适用的法律不同也会使案件产生不同的结果,所以在案件审理过程中法官选择适用的法律成为关键的一

高院司法解释(三)(法释[2010]12号)

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三) (法释〔2010〕12号) 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》已于2010年7月12日由最高人民法院审判委员会第1489次会议通过,现予公布,自2010年9月14日起施行。 二○一○年九月十三日 为正确审理劳动争议案件,根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定,结合民事审判实践,特作如下解释。 第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理。 第二条因企业自主进行改制引发的争议,人民法院应予受理。 第三条劳动者依据劳动合同法第八十五条规定,向人民法院提起诉讼,要求用人单位支付加付赔偿金的,人民法院应予受理。 第四条劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的,应当将用人单位或者其出资人列为当事人。 第五条未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位,以挂靠等方式借用他人营业执照经营的,应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。 第六条当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决,依法向人民法院提起诉讼,人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的,应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。 被追加的当事人应当承担责任的,人民法院应当一并处理。 第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。 第八条企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,因与新的用人单位发生用工争议,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳动关系处理。 第九条劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。 第十条劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议,不违反法律、行政法规的强制性规定,且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的,应当认定有效。 前款协议存在重大误解或者显失公平情形,当事人请求撤销的,人民法院应予支持。

最高人民法院关于适用法律适用法的司法解释一.

最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一) 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》已于2012年12月10日由最高人民法院审判委员会第1563次会议通过,现予公布,自2013年1月7日起施行。 最高人民法院 2012年12月28日 为正确审理涉外民事案件,根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定,对人民法院适用该法的有关问题解释如下: 第一条民事关系具有下列情形之一的,人民法院可以认定为涉外民事关系: (一)当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人; (二)当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外; (三)标的物在中华人民共和国领域外; (四)产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外; (五)可以认定为涉外民事关系的其他情形。 第二条涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系,人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律;当时法律没有规定的,可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。 第三条涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的,适用涉外民事关系法律适用法的规定,但《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民用航空法》等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。 涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的,适用其他法律的规定。 第四条涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的,人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第一款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第一款、《中华人民共

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