侵权法学习思路及要点
第五编侵权行为法习题
第二十六章侵权行为概述
一、名词解释
侵权行为
二、简答简述题
侵权行为有哪些特征？
三、选择题
1、甲将摄录自己婚礼庆典活动的仅有的一盘录像带交给个体户乙制作成VCD 保存，乙的店铺因丙抽烟不慎失火烧毁，导致录像带灭失。下列说法哪一个是正确的？
A．甲可对乙提起违约之诉，并请求精神损害赔偿
B．甲可对乙提起侵权之诉，并请求精神损害赔偿
C．甲只能对丙提起侵权之诉，并请求精神损害赔偿
D．甲可对乙提起违约之诉或侵权之诉，不能请求精神损害赔偿
2、一住店客人参付房钱即早离开旅馆去车站，旅馆服务员见状揪住他不让走，并打报警。客人说“你不让我走还限制我自由，我要告你们旅馆，耽误了乘火车要你们赔偿”。旅馆这样做的性质应如何认定? （）
A.属于侵权，系侵害人身自由权
B.属于侵权，系积极侵害债权
C.不属于侵权，是行使抗辩权之行为
D.不属于侵权，是自助行为
3、某商场家电部一员工在布置展台时，一通电的取暖器石英管突然爆裂，致其受伤。后查明事故原因是由于厂家不慎将几台质检不合格商品包装出厂。该员工欲通过诉讼向商家索赔，但不知应以产品责任还是以产品质量瑕疵担保为由诉讼。下列关于二者区别的表述中哪些是正确的?
A．前者需要有现实损害，后者不需要
B．前者属于侵权行为，后者属于违约行为
C．前者的责任承担形式主要是损害赔偿，后者则主要为修理、更换
D．前者可以直接向法院起诉，后者一般先向合同相对人要求补救或赔偿
一、侵权行为是指行为人由于过错，或者在法律特别规定的场合不问过错，违反法律规定的义务，以作为或不作为的方式，侵害他人人身权利和财产权利及其利益，依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。
二、1、侵权行为是一种行为。
2、侵权行为侵害的对象是他人的合法权益。
3、侵权行为是过错责任，特殊侵权责任除外。
4、侵权行为是包括作为和不作为两种方式的侵权行为
5、侵权行为是违反法定义务的行为
6、侵权行为是造成他人损害的行为
7、侵权行为承担的是民事责任
三、1、B 2、D 3、ABCD
第二十七章侵权行为的归则原则
一、名词解释
公平责任
职务侵权责任
二、简答简述题
对我国侵权责任归责原则体系的不同主
三、选择题
1、甲乙各牵一头牛于一桥头相遇。甲见状即对乙叫道：“让我先过，我的牛性子暴，牵你的牛躲一躲”。乙说“不怕”，继续牵牛过桥，甲也牵牛上桥。结果二牛在桥上打架，乙的牛跌入桥下摔死。乙的损失应由谁承担？（）
A.甲应负全部赔偿责任
B.应由乙自负责任
C.双方按各自的过错程度承担责任
D.双方均无过错，按公平责任处理
2、某天深夜，骑车人甲不慎掉入修路挖的坑里，造成车坏人伤，此坑周围无栅栏围住也未安置红灯。后来查明，该坑是某修路队雇用的王某所挖。甲的损失( )
A.应由某修路队承担
B.应由王某承担
C.应由某修路队与王某承担连带责任
D.应由某修路队与王某分担
3、某有马一匹，此马易受惊吓。一天，某借某的马拉小麦，某未告诉某此马的特性。某在用马拉小麦的过程中，天降暴雨，雷声大作，某的马受惊狂奔，将行人王某撞伤。对于王某的损害应( )
A.由某一人承担责任
B.由某一人承担责任
C.由某与某承担连带责任
D.主要由某承担责任，某也应承担一定的责任
4、1999年5月，某从华丰商场买了一台热水器。同年6月，该热水器因质量问题给某造成了人身伤害。2000年10月，某向人民法院提起诉讼。某有权请求华丰商场承担何种民事责任？（）
A.仅有权请求华丰商场承担侵权责任
B.仅有权请求华丰商场承担违约责任
C.有权请求华丰商场承担侵权责任和违约责任
D.只能在请求承担侵权责任或违约责任中选择其一。
5、根据《民法通则》的规定，下列侵权行为中适用过错推定的是（）。
A.国家机关工作人员职务侵权致人损害
B.建筑物及建筑物上的悬挂物、搁置物致人损害
C.污染环境致人损害
D.产品责任致人损害
一、公平责任是指当事人对造成损害都没有过错，而又不能适用过错归责原则和无过错归责原则的情况下，由法院根据情况所确定的一种责任。
职务侵权致害责任是指国家机关及其工作人员行使职权侵犯公民法人和其他组织的合法权益造成损害，国家对受害人所应承担的赔偿责任。
二、1、一元论观点：过错责任原则
2、二元论观点：过失责任原则与无过失责任原则；公平责任“多半是赔偿标准问题而不是责任依据问题”
3、三元论——A 观点：一般侵权损害适用过错责任原则，特殊侵权损害适用无过失责任原则，无行为能力的人致人损害而监护人不能赔偿的特别案件适用公平责任原则。
4、三元论——B 观点：过错责任原则、过错推定原则和公平责任原则，无过错责任不是一种独立的归责原则。
5、三元论——C 观点：过错责任原则、过错推定责任原则和无过错责任原则。将过错推定责任原则作为一种单独的归责原则，不再将公平责任作为一种独立的归责原则，只是将其作为一种责任形式。
三、1、B 2、A 3、B 4、D 5、B
第二十八章一般侵权行为的构成要件
一、名词解释
过失相抵规则
紧急避险
二、简答简述题
自助行为及构成要件
一般侵权责任的构成要件
三、选择题
1、性侵害行为违反的“法”应当包括（）
A．国家实体法律
B．公序良俗
C．职务上的义务
D．道德义务
2、侵权行为的要件包括（）
A．性侵害行为
B．损害事实
C．因果关系
D．过错
3、甲乙各牵一头牛于一桥头相遇。甲见状即对乙叫道：“让我先过，我的牛性子暴，牵你的牛躲一躲”。乙说“不怕”，继续牵牛过桥，甲也牵牛上桥。结果二牛在桥上打架，乙的牛跌入桥下摔死。乙的损失应由谁承担?
A．甲应负全部赔偿责任
B. 应由乙自负责任
C．双方按各自的过错程度承担责任
D．双方均无过错，按公平责任处理
四、案例分析
1、甲骑自行车上班，在一拐弯处，甲未减速，将一行人乙撞倒在地，但乙爬了起来，毫发无伤，甲走上前去，告诉了乙自己的和住址，说：“如有问题，请来找我。”乙当时拍了拍身上灰便走了。回到家后，乙说起此事，邻居丙告诉他，此种情况下，可向甲讹一笔钱。于是，乙向法院起诉，要求甲予以赔偿。
【问题思考】甲的行为是否是侵权行为？为什么？
一、1、是指受害人对损害的发生或者对损失的扩大也有过失时，可以适当减轻或者免除加害人赔偿责任的规则。
2、紧急避险是指为了使社会公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险而不得已采取的加害于他人人身和财产的损害行为
二、1、自助行为是指为了保护自己的权利，而以自己的力量对加害人的自由、财物进行约束或者扣押的行为。
自助行为须具备以下条件：（1）权利受到不法侵害；（2）时间紧迫，来不及请求公力救济；（3）手段合理；（4）不要超过必要限度。
2、（1）损害后果/事实；（2）损害事实与行为之间存在因果关系；（3）行为性；（4）过错
三、1、ABCD 2、ABCD 3、C
四、本案涉及损害事实问题。损害，是指因一定的行为或者事件使他人受法律保护的财产、人身或者其他权利遭受不利益的一种事实状态。本案中，骑车人甲虽然将乙撞倒，但该行为并未造成乙的损害，乙是在受到邻居丙的唆使后讹甲的，其主观动机具有不道德的因素，因此，本案不构成侵权，甲也不存在侵权责任问题。
第二十九章一般侵权行为
一、名词解释
精神损害
侵权损害赔偿
二、简答简述题
根据最高院有关司法解释，简述共同侵权行为
三、选择题
1、下列哪些行为属于侵犯物质人格权的行为？（）
A．侵犯肖像权
B．侵犯健康权
C．侵犯隐私权
D．侵犯身体权
2、文某在倒车时操作失误，撞上某新买的轿车，致其严重受损。某因处理该事故而耽误了与女友的约会，并因此争吵分手。文某同意赔偿全部的修车费用，但
法经济学案例分析.
李萍等v.五月花饮食有限公司 【案情】： 李萍夫妇带着儿子与朋友到被告“五月花”餐馆就餐。就餐时，临近包房内突然发生爆炸，李萍受伤致残，儿子受伤后不治死亡。爆炸的原因是一农民将爆炸物装在酒盒里伪装成酒作为礼物送给一医生，该医生将该“礼物”带到五月花餐厅的包房里（该餐厅允许顾客自带酒水），服务员在为顾客开启该酒盒时，发生上述爆炸。 李萍夫妇起诉“五月花”饮食有限公司，主张人身伤害赔偿。【分析】： 对本案的讨论将依照以下几个步骤进行： 1.是否应当承担侵权责任 2.是否应承担违约责任 3.是否应当赔偿 一、违约责任的认定 顾客要求人身损害赔偿应具备的条件：（1）必须证明他是饭店的客人，饭店有保护他的法律义务；（2）必须是饭店的作为或不作为给客人造成的人身损害；（3）客人的人身损害是饭店的过错所为；（4）负有举证责任，证明损害出自饭店，而不是他本人。 原告李萍夫妇到被告五月花公司下属的餐厅就餐，和五月花公司形成了消费与服务关系，五月花公司有义务保障李萍夫妇的人身安全。五月花公司是否尽了此项义务，应当根据餐饮行业的性质、特点、要求以及对象等综合因素去判断。本案中，李萍夫妇的人身伤害，是
五月花餐厅发生的爆炸造成的。此次爆炸是第三人的违法犯罪行为所致，与五月花公司本身的服务行为没有直接的因果关系。《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”五月花公司作为消费与服务合同中的经营者，除应该全面履行合同约定的义务外，还应当依照合同法第六十条的规定，履行保护消费者人身、财产不受非法侵害的附随义务。为了履行这一附随义务，经营者必须根据本行业的性质、特点和条件，随时、谨慎地注意保护消费者的人身、财产安全。但由于刑事犯罪的突发性、隐蔽性以及犯罪手段的智能化、多样化，即使经营者给予应有的注意和防范，也不可能完全避免刑事犯罪对顾客人身、财产的侵害。这种侵害一旦发生，只能从经营者是否尽到合理的谨慎注意义务来判断其是否违约。五月花餐厅接受顾客自带酒水到餐厅就餐，是行业习惯使然。对顾客带进餐厅的酒类产品，根据我国目前的社会环境，还没有必要、也没有条件要求经营者采取象乘坐飞机一样严格的安全检查措施。由于这个爆炸物的外包装酷似真酒，一般人凭肉眼难以识别。携带这个爆炸物的顾客曾经将其放置在自己家中一段时都未能发现危险，因此要求服务员在开启酒盒盖时必须作出存在危险的判断，是强人所难。五月花餐厅通过履行合理的谨慎注意义务，不可能识别伪装成酒的爆炸物，因此在当时的环境下，五月花公司通过合理注意，无法预见此次爆炸，其已经尽了保障顾客人身安全的义务，不存在违约行为。 二、侵权责任的认定
法经济学原理的案例分析
请大家尝试用已经学过的法经济学的原理和思路来分析下列问题，案 例一和案例二只需要思考，后面的四个案例需要文字作答。对于案例 中不清楚的地方，自己可以分成不同的情况考虑分析。字数不限，下 次上课前提交，计入最终成绩。下次课就讲解这六个案例（宋体，小 四，A4纸打印，单倍行距，其他格式参照第一次作业） 案例一： 苏联解体后，一个苏联马戏团到台湾去巡回演出。一天，马戏团要载一只老虎从甲地到乙地去。这个货车载着老虎，但老虎是关在栅栏里面的，然后上面挂着个牌子，上面写着“老虎危险，请勿靠近，老虎伤人”等等。汽车开到一个十字路口，遇到一个红绿灯，就停下来了。刚好一个三十八岁的女士经过，这个女士觉得老虎毛皮很漂亮，正好老虎背对着她，于是她伸手去摸这只老虎。她刚把手伸到笼子里面，老虎一回头，就把她的手给咬断了。在这个案例中，谁要负责，负多少责。就两方，一是受伤女士，二是这个马戏团。 简单而言，上述案例责任分配有以下几种可能： 第一种方案，女生负100%的责任，马戏团不用负责。 第二种方案，女生负责超过50%，马戏团负责少于50%。 第三种方案，女生负责少于50%，马戏团负责超过50%。 第四种方案，女生不用负责任，马戏团承担100%的责任。 你选哪一种，为什么？ 第三种方案，女生负责少于50%，马戏团负责超过50%。因为马戏团尽到了一些警示义务，所以受伤女士伸手摸老虎手被咬断，她自己也要负责任。但是，马戏团所做的防护措施和警示义务并不够充分，应负主要责任。 用事前思维分析，马戏团负责超过50%有利于激励马戏团以后做好更加安全有效的防护措施，避免更多的人受到危险动物的伤害。虽然马戏团已经把老虎关在栅栏里了，而且还在上面挂了个牌子，写了“老虎危险，请勿靠近，老虎伤人”，但是其他人仍可以接触到老虎，而且从一些角度并不能看到警示牌，很可能做出危险的举动。更好的方法是将老虎放在四周密闭的栅栏里，防止其他人与老虎接触。如果马戏团不承担责任，或者承担责任少于50%，以后可能还会有马戏团采取不到位的防护措施，致使更多的人受到伤害。 用最低成本避损人原则分析，马戏团是最能控制老虎咬人风险的一方，控制风险的成本也比较低。
波斯纳与《法律的经济分析》
波斯纳与《法律的经济分析》 史晋川潘晓松【摘要】波斯纳是法律经济学研究领域的一位重要的代表人物，为法律经济学运动的发展做出了卓越的贡献。本文将在介绍波斯纳的研究经历、研究方法及其财产、契约和侵权理论的基础上，就波斯纳对法律经济学的贡献做出简要的评价。 一、波斯纳其人 理查德·波斯纳年月日出生在纽约的一个中产阶级家庭，父亲是律师，母亲是一位信仰共产主义的公立学校教师。年波斯纳作为最优学生毕业于耶鲁大学英文系，获文学学士位：年以全年级第一的优异成绩毕业于哈佛大学法学院，获法学硕士学位。在哈佛读书期间，他曾担任过著名的《哈佛法学评论》主编，毕业后又担任过联邦最高法院大法官布雷纳的法律助理，联邦贸易委员会的委员助理和美国联邦司法部副部长的助理。年波斯纳加入斯坦福大学法学院，次年在迪雷克特的帮助下，转到芝加哥大学法学院，加入了法律经济学项目，同时讲授以前都是由经济学教授担当主角的《反托拉斯法的经济分析》课程。 科斯在一次演说中评价波斯纳说:“我从没有企图追随他(波斯纳)，因为他比我跑得快得多，而且跑向某种不同的方向。我的兴趣在经济系统，他的兴趣是法律系统。在开拓法律的经济分析方面，或者说在开拓法律系统的经济分析面，波斯纳显然扮演了一个主要角色。”[]的确，波斯纳从撰写《过失的理论》()一文开始就努力使法学家们相信经济分析的新方法可用于传统的法律研究。波斯纳于年出版了一部类似于法律经济学“百科全书”的经典教科书《法律的经济分析》，他在书中强调了“简明的经济学概念可以被用来讨论法律领域中非常特殊的问题，经济效率的概念可以解释法律制度的结构”。[]波斯纳努力运用微观经济学理论对美国的几乎全部法学领域进行经济学的重构，因此，《纽约书评》评论说，波斯纳的这一著作对法学研究产生了“革命性”的影响。在二十世纪七十年代以前，从事法学与经济学交叉研究的著名学者，几乎都是经济学家，而自波斯纳的《法律的经济分析》一书问世后，法律经济学研究不再是由经
外部性问题的法经济学分析
第28卷第6期 唐山师范学院学报 2006年11月 Vol. 28 No.6 Journal of Tangshan Teachers College Nov. 2006 ────────── 收稿日期：2006-01-06 作者简介：尹德洪（1968-），男，江苏连云港人，北京物资学院经济学院讲师，中国人民大学经济学博士，研究方向为现代 西方经济学。 - 5 - 外部性问题的法经济学分析 尹德洪 （北京物资学院 经济学院，北京 101149） 摘 要：外部性问题是造成市场失灵的一个重要原因，法律经济学运用了不同于传统的庇古税或补贴以及外部影响内部化的方法，提高了资源的配置效率。 关键词：外部性；市场失灵；法律经济学；效率 中图分类号：F014.9 文献标识码：A 文章编号：1009-9115（2006）06-0005-03 1776年亚当·斯密《国富论》的出版，标志着古典经济学理论体系的建立，尽管“《国富论》中所包含的经济思想、分析原则或分析方法，没有一个在1776年是全新的”，但“仍然有一些人把斯密的著作吹捧为具有划时代意义的开创性著作，这些人心里想到的，当然主要是斯密所鼓吹的各项政策，如自由贸易、自由放任、殖民政策等等”[1]。斯密认为，充分的经济自由是国家财富不断增长的首要条件和基础，因此，“利己心”的经济自由主义思想便贯穿了《国富论》一书的始终。只要“看不见的手”在发挥作用，利己主义动机就会驱使“经济人”在追求自身利益的同时不知不觉地实现社会利益的最大化，从而使资源达到最优的配置。同时，斯密认为国家的职能主要限于三个方面：保卫本国不受他国侵犯；保障社会成员的财产和人身不受他人侵犯；建设和保持一些公共工程和公共事业。这些事业对个人来说是无利可图的，而对社会却是必要和有利的。因此，他所规定的国家职能，就是保证资产阶级有一个发展生产、积累财富的和平环境，也就是起到一个“守夜人”的作用，政府只要像一个“守夜人”那样，防止外来的暴行和侵略，并维持公共秩序就可以了，不要干预资产阶级的自由[2]。新古典经济学继承了斯密的衣钵，他们在“理性人”和“完全信息”的假设下，构建了一个“最大化——均衡——效率”的分析框架，认为完全竞争的自由市场能够实现“消费者的效用最大化”、“生产者的利润最大化”以及“资源有效配置”，从而达到帕累托最优。然而，1929年至1933年的经济危机，使人们认识到，单纯地依靠市场机制，依靠“看不见的手”的作用，并不会自发地实现资源的有效配置，反而会出现“市场失灵”。正是在这种情形下，凯恩斯在1936年出版了象征着宏观经济学体系建立的《就业、利息和货币通论》，《通论》认为，由于受“边际消费倾向的递减”、“对资本未来收益的预期”以及“对货币流动性偏好”等这三个基本心里因素的影 响，使得有效需求不足，导致了20世纪30年代的大萧条。在对新古典经济理论批判的基础上，凯恩斯提出了与新古典经济学的自由放任不同的政策主张，他强调政府在经济运行中的积极作用，坚持政府对经济的干预，实行扩张性的财政政策和货币政策。虽然政府的干预也不是万能的，它会导致“政府失灵”，但《通论》的出版，说明了人们已经认识到了市场本身的缺陷，仅仅依靠市场自身的运行，会导致严重的经济后果，形成“市场失灵”，政府干预就是针对市场失灵而采取的一种纠正措施。面对不时出现的“市场失灵”和不时出现的“政府失灵”，人们认识到了“当今没有什么东西可以取代市场组织、一个复杂的大型经济。问题是市场组织既无心脏，也无头脑，它没有良心，也不会思考，没有什么顾虑。所以，要通过政府制定政策，纠正某些由市场带来的经济缺陷”，因此，“现代经济是市场和政府税收、支出和调节这只看不见的手的混合体”[3]。 既然依靠单纯的市场运行会产生“市场失灵”，那么，导致“市场失灵”的原因是什么呢？ 按照西方经济学家的观点，导致市场失灵的原因主要有垄断、外部性的影响和公共物品以及不完全信息的存在[4]（限于篇幅，本文仅讨论外部性对经济的影响以及纠正外部性的方法）。 所谓外部性，是指一个人或者一个厂商的活动对其他人或其他厂商的外部影响，或者称溢出效应，这种效应是在有关各方不发生交换的意义上的，价格体系受到的影响是外来的，存在没有经济报偿的“交易”[5]。具体地说，外部影响又可以分为四种情形：第一种情形是生产的外部经济，即当生产者采取的行动对他人产生了有利的影响，但生产者自己却不能从中得到报酬时，便产生了生产的外部经济；第二种情形是消费的外部经济，即当消费者的消费活动产生了利于他人的影响，而消费者本人却不能从中得到补偿时，便产生
《法律的经济分析》读书报告
波斯纳《法律的经济分析》读后感 一、内容概括 法律经济学使法学的研究手段拓宽到经济领域，使法学研究的视野不再局限于公平正义的权衡、选择，从而为法学理念的重新定位开辟了一条法学与经济结合的新径。法律经济学的集大成者首推美国芝加哥大学教授波斯纳，他被誉为70年代以来最为杰出的法律经济学家之一。其最重要的学术著作《法律的经济分析》全面地阐述了他的学说，标志着一个新的法学流派——经济分析法学派在学派林立的法学界已占据一席之地，为法学研究开辟了一块崭新的领地。 科斯在一次演说中评价波斯纳说:“我从没有企图追随他(波斯纳),因为他比我跑得快得多,而且跑向某种不同的方向。我的兴趣在经济系统, 他的兴趣是法律系统。在开拓法律的经济分析方面,或者说在开拓法律系统的经济分析方面,波斯纳显然扮演了一个主要角色。”的确,波斯纳从撰写《过失的理论》(1972) 一文开始就努力使法学家们相信经济分析的新方法可用于传统的法律研究。波斯纳于1973 年出版了一部类似于法律经济学“百科全书”的经典教科书《法律的经济分析》,他在书中强调了“简明的经济学概念可以被用来讨论法律领域中非常特殊的问题,经济效率的概念可以解释法律制度的结构”。波斯纳努力运用微观经济学理论对美国的几乎全部法学领域进行经济学的重构,因此, 《纽约书评》评论说,波斯纳的这一著作对法学研究产生了“革命性”的影响。在二十世纪七十年代以前,从事法学与经济学交叉研究的著名学者,几乎都是经济学家,而自波斯纳的《法律的经济分析》一书问世后,法律经济学研究不再是由经济学家一统天下,越来越多的法学家加入了这一领域的研究,由法学家撰写或编写的法律经济学文献和论著也随之大量涌现。不仅如此,法律经济学研究还向法学的各个部门分支领域纵深伸展乃至影响到美国的司法实践。美国总统里根在1981 年任命了波斯纳、博克、温特等三位在法律经济学方面颇有造诣的法学家为美国联邦上诉法院法官;同年,还通过并颁布了12291 号总统令,要求所有新制定的政府规章都要符合成本—收益分析的标准。 台湾的熊秉元教授在论及经济学为何在法学领域能取得成功时,认为法学和经济学研究的问题大都是“两人间,一对一的关系”。在经济学领域,微观经济学关注单个消费者和单个厂商在市场中的行为。市场交易被看作是“个体与个体之间”的一种互动关系。在法律领域的诉讼中,诉讼双方当事人都被视为相互独立的个体,诉讼活动也就是双方当事人之间在既定规则下的一种互动行为。因此商品市场中的买者或卖者与法庭上的被告和原告,立法和司法过程中的立法者、司法者、代理人、保证人或民事纠纷中的当事人等,他们的行为模式在本质上是相同的。“法律人”同“经济人”一样,也会通过严格执行或规避法律制度,来寻求自己利益的最大化。 波斯纳借助法律与经济两者间的互动关系, 去发现和解释深藏于法律条文和司法判决之
侵权行为法的经济学分析
文章编号:167126914(2004)01200362(05) 收稿日期:2003208220 作者简介:丁以升(1968— ),男,安徽巢湖人,华东政法学院副教授,法学博士。 侵权行为法的经济学分析 丁以升 (华东政法学院,上海200042) [摘 要] 在归责原则和损害赔偿两个问题上,现代侵权行为法及其相关的理论都存在着明显的缺陷。这些 缺陷的产生,是侵权行为法过分推崇公平价值观的必然结果。对此,法律经济学另辟蹊径,从效益极大化角度入手,提出了不少颇有见地的对策。尽管法律经济学的研究结论未必是“公平”的,因而容易引起人们的争论,但它毕竟为我们提供了一种崭新的思路。 [关键词] 侵权行为法;归责原则;损害赔偿;法律经济学 Abstract :On the two issues of the principle of determining liability and the compensation for damage ,there are obvi 2ous limitations in modern tort law and other theory relating to it.These limitations result inevitably from modern tort law ’s excessively canonizing the value of justice.Economics of law is on his way and brings forward many valuable countermea 2sures from the as pect of benefit ’s maximum.Although his conclusion may be “unfair ”and so easily arouse controversy ,e 2conomics of law offer a new reason after all. K ey Words :tort law ;principle of determining liability ;compensation for damage ;economics of law 中图分类号:DF52319 文献标识码:A 法律经济学是20世纪60年代以来,在美国逐渐兴起并迅速得到发展的一个学派。它恪守“经济人”信念,把主体描绘成效益极大化追求者,在此前提下,运用经济学(尤其是微观经济学)的理论和方法分析各种法律制度及其效果。法律经济学的核心价值取向是“效益”。在它看来,“所有的法律活动(立法、执法、司法、诉讼)和全部法律制度(私法制度、公法制度、审判制度),说到底,都是以有效地利用自然资源、 最大限度地增加社会财富为目的的”。〔1〕 (P200)因此,一切法律制度的设定都必须有利于效益极大化,任何不符合效益极大化要求的法律制度都是有待改进的。一般而言,法律制度是建立在公平价值观之上的。然而,在法律经济学的眼中,这种“公平”的制度有时却是缺乏“效益”的,因而也是应该予以改进的。本文拟借鉴法律经济学的相关研究成果,分析侵权行为法在理论上存在的缺陷,并尝试从经济学角度提出解决问题的对策。 一、侵权行为法理论的主要缺陷 侵权行为法律制度的核心问题有两个:其一是归责原则;其二是损害赔偿。在运用经济学方法分析侵权行为法之前,有必要对侵权行为法关于这两个问题的理论作一简要的回顾。由此,我们将会看到,侵权行为法律制度在许多环节 尚存在缺陷,有必要予以完善。 (一)关于侵权行为的归责原则问题 综观侵权行为法的发展史,侵权行为的归责原则经历了一个演变的过程。19世纪以前,主要采用严格责任原则;从 19世纪早期开始,过错责任原则开始取代严格责任原则而 占据主导地位;20世纪以后,严格责任原则又得以复兴,适用范围逐渐扩大。 过错责任原则是指加害人的行为要构成侵权行为,必须加害人在主观上有过错;受害人要从加害人那里获得赔偿,必须证明加害人主观上有过错。因此,如果适用过错责任原则,那么,准确认定加害人主观上有无过错,将是至关重要的。而过错是人的主观精神状态,必须为它设定一个客观的衡量标准。侵权行为法理论认为,这个标准就是“理性人”的行为标准,即“理性人”在相同情况下应该达到的谨慎程度。不过,所谓“理性人的谨慎程度”仍然是个模糊不清的概念。要通过立法,对每一种行为的理性注意标准作出准确的描述显然是不现实的。因此,在一般情况下,只能把这一标准的界定权交给司法人员,由他们根据具体情况和普遍的价值观念去确定。就是说,侵权行为法理论在如何判定加害人主观上有无过错这一问题上存在明显的缺陷,没能给人们提供一种客观的、易于观察的衡量标准。 严格责任原则,又称无过错责任原则,它是指只要加害人的行为给他人造成了一定的损害,即使其在主观上并无过错,也要承担责任。在现代侵权行为法中,严格责任原则主要适用于下列三种情形:第一,从事高度危险活动而致人损