电子商务平台服务提供者的商标间接侵权责任探析——论《侵权责任法》第36条在电子商务商标侵权中的适用

内容提要

随着电子商务的发展，网络购物平台的知识产权侵权问题越来越受到人们的关注。2010年出台的《侵权责任法》第36条为判断电子商务平台服务提供者的责任提供了法律依据。但近来国内发生的几起案例对相关法条做出了不同的解读，对这些案例进行了梳理并提出若干判断电子商务平台服务提供者侵权责任的标准。

一、问题的提出

互联网大大改变了人们的生活方式，其中非常典型的改变之一就是购物方式的革新。在我国，淘宝、拍拍、京东等一系列购物平台的出现为人们提供了全新的购物模式。这种新的购物模式为相关公司带来了巨大经济利益，也给消费者带来了极大便利。然而，这些电子商务平台同时也为销售假冒、侵权产品提供了简易畅通的途径，淘宝等平台一度被外界描述为知识产权侵权的重灾区，电子商务平台的知识产权侵权问题日益受到人们的关注。

电子商务虽然已经成为人们购物的重要方式，然而关于网络平台服务提供者应当承担的侵权责任却不甚清晰。侵权责任法的出台填补了这一空白，为互联网侵权责任的判断提供了若干标准。

该法第36条根据为自己行为承担责任和还是为他人行为承担责任对侵权责任进行了划分。其中第2款和第3款是对他人侵权行为承担责任的规定，有学者将其总结为两项规则，其一，提示规则或者“通知与删除”规则，只要网络服务提供者在接到投诉后采取及时和必要的措施，就能避免承担责任。其二，知道规则，即网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

两项规则虽为判断网络侵权责任提供了原则性指导，但短短一条三款的规则显然不足以应对复杂多变的网络侵权责任。何为知道？何为及时？何为必要措施？诸如此类的问题都需要法官在司法实践中做个案解读。目前，网络平台的知识产权侵权已经引发了一系列诉讼，而法院在解释相关法律条文时也出现了不同倾向，因此有必要对该法第36条在电子商务领域的适用加以探讨。

毫无疑义，电子商务平台要对自己的行为承担责任，如京东商城要为自己销售的侵权产品承担责任，这与传统领域商家售假应承担侵权责任并无二致，

因此本文不予讨论。我们需要重点讨论的是淘宝、拍拍等C2C模式下电子商务平台服务提供者因其卖家销售侵权产品而应承担的责任。

在一些案件中，法院在认定网络服务提供者的过错时较为谨慎。例如，在2010年广州市芳奈服饰有限公司起诉淘宝网及武汉籍卖家刘某侵犯“芳奈尔”商标权一案中，原告指控淘宝网为卖家刘某销售假冒产品的行为提供了空间和帮助。武汉市中级人民法院经审理认为，电子商务交易平台是新兴经济事物，淘宝网作为网络交易平台提供者，应该履行必要的监督和管理职责，但是这种管理职责如果要求其对网络环境中数量巨大且不断变动的所有交易信息进行合法性审查，则显得过于严苛，且可能超出网络交易平台提供者的管理能力和技术能力。从技术和成本上讲，不具可实施性。该案中，虽然客观上淘宝网为刘某网店的侵权行为提供了网络虚拟空间，但是淘宝网及时删除了涉案商品所在网页，履行了适当的事先审查和事后补救措施的义务，与刘某不具有侵权上的共同故意，也不存在单方过错，不应承担侵权责任。

在上海市黄浦区人民法院衣念诉华倩、淘宝侵犯商标专用权一案中，法院认为被告淘宝公司收到原告的侵权投诉后，对原告提供的证据进行了初步审查，根据原告的要求暂时保留了涉嫌侵权的商品信息链接，并提供了被告沈某的身份信息。待原告提起诉讼后，被告淘宝公司即刻删除了相应的商品信息链接。被告淘宝公司还通过淘宝网公开发布了《淘宝网服务协议》、《商品发布管理规则》等，明确规定用户在淘宝网网上交易平台上不得买卖侵犯他人知识产权或其它合法权益的物品等，并设置了相应的惩罚规则。因此，被告淘宝公司作为网络服务提供者已经尽到其应负的合理注意义务，不承担共同侵权责任。

然而，在另一些案件中，法官则倾向于对网络服务提供商是否知道侵权和是否采取必要措施做出扩大化的解释。如衣念与淘宝、杜某等商标侵权纠纷案，淘宝就被判承担连带侵权责任。法院认为，淘宝公司作为国内最大的网络交易平台服务提供商，完全有能力对网络用户的违规行为进行管理，淘宝公司虽然删除了被投诉的商品信息，但除此之外没有（按照其用户协议）采取其他任何处罚措施，杜某仍然可以不受限制地发布侵权信息，其故意为杜某销售侵权商品提供便利条件，构成帮助侵权，具有主观过错，应承担连带赔偿责任。

在衣念与淘宝、钱某案终审判决中，法院更进一步认为，尽管淘宝已按照其用户规则对钱某进行了扣分等相关处罚，但由于多次处罚后，钱某依然有侵权行为存在，而其未采取必要措施，应按照《侵权责任法》第36条第3款承担连带责任。

从上述案件看，法院在处理相关案件时表现出了明显不同的态度和倾向。法官对平台服务提供者应当承担的注意义务和接到侵权投诉后应当采取的必要措施有着截然不同的观点。在一些案件中法院认为电子商务平台只要在接到投诉人通知后采取措施删除侵权页面即可免责，而在另一些案件中判定平台服务提供者不仅应当删除投诉人通知书中列举出的侵权产品及其链接，而且应当对多次销售侵权产品的侵权人进行限制，这种限制并不限于按照用户规则进行处罚，而是侵权不能再次出现。

上述何种解释才是侵权责任法的立法本意，如何分配权利义务才能有效地平衡电子商务平台、商户和权利人的利益，相关问题的回答及司法判决导向对我国电子商务产业发展意义重大。

二、电子商务平台法律性质的探讨

分析上述问题之前我们首先需要对提供电子商务平台的网络服务提供者的身份特征进行探讨。C2C电子商务模式下，电子商务平台本身并非卖家，而是为卖家和买家提供一个交易的平台和场所，卖家通过在平台上开设虚拟店铺销售商品给买家，淘宝、腾讯、拍拍是这种模式的典型代表。多数观点都将电子商务平台类比为商场和市场，在此基础上以管理者的角色对平台服务提供者提出要求并分配责任。但本文认为，虽然电子商务平台为买家和卖家提供了交易的场所，但其角色与传统的商场还是有着显著的区别。这体现在，商场是有形物品的集散地，而电子商务平台从本质意义上只是信息的集散地，它所处理和接触的是“信息流”而非“物流”。电子商务平台的本质特征或者说其区别于传统交易的根本优势就是卖家与买家不用见面就可以完成交易，买家是根据商品信息而非商品实物来做出交易判断。因此，从这一点来说，电子商务平台与专门用于发布购物信息的BBS并无实质区别，仅是一个信息的发布渠道，只不过电子商务平台提供了第三方支付工具、商品分类排名、推广等服务从而使得

其与交易的结合更为紧密，但这里没有从本质上改变其与商场的区别，即自始至终电子商务平台都没有机会接触到实体商品。

另外，商品数量和虚拟的上架方式也是电子商务平台与商场的区别所在，传统的商场即使再大，也不过几千家商户，数万件商品，但电子商务平台则可在虚拟空间提供无限的柜台和货架。因此，电子商务平台不可能对所有的商品信息进行事先核实和检验，这一点前述判决也都予以明确。面对如此多的信息和只见信息不见实物的现状，任何赋予电子商务平台事前审查义务的要求都是不切实际的，将会对整个行业造成毁灭性打击。

三、电子商务平台过错的判断

电子商务平台虽不承担事先的主动审查义务，但应对其存在过错时的第三方侵权行为承担间接责任。依据《侵权责任法》第36条的规定，电子商务平台的过错存在于如下两种情形，即第2款规定的接到通知未处理和第3款虽未接到通知但对侵权“知道”的特定情形。

一般情况下，收到侵权通知可以证明电子商务平台对侵权知情，即其对第三方利用其平台从事侵权行为实际知晓的主观状态。在司法实践中，除了电子商务平台自认外，一般情况下难以证明其明知，而依据第2款证明电子商务平台接到了通知无疑是证明其明知的主要途径，司法实践中，两个问题导致了通知删除规则的复杂化，第一个问题是何为有效通知，《信息网络传播权保护条例》对通知的内容和程序作了详细规定。实践中，电子商务平台一般都参考制定了一套类似的流程规定，要求通知有基本的权利证明、侵权信息的地址及侵权的基本证据。但侵权责任法对此并没有明确的规定，使得平台的内部规定有效性欠缺一定的法律基础。对此，一方面应尽快出台相应的司法解释，明确侵权通知的必备要件，另一方面司法机关应参照《信息网络传播权保护条例》的规定尊重和鼓励认定这类内部规则的效力，除非规则明显恶意地为权利主张制造门槛，否则，侵权通知必将演化为无主体、无对象、无具体信息的“三无”通知而失去实质意义，变成“陷害”电子商务平台的工具。第二个问题是通知的处理标准问题，即电子商务平台是否需要处理通知未明确列举的链接，是否需要对重复侵权的用户采取措施，这些问题在唱片公司与搜索引擎关于MP3的系列诉讼中都曾出现过。相关问题与电子商务平台的注意义务紧密相关。

第3款的“知道”一词在侵权责任法制定过程中几经反复，有学者将其解读为明知，更多学者和官方将其解释为明知或应知。本文认为，纯粹讨论“知道”一词的字面含义并无实际意义，更重要的意义在于对应知以及其对应的注意义务的解读和诠释。如果对电子商务平台设定非常高的注意义务，即扩大化的解释应知，无疑相当于让其承担无过错责任，如果设定极低的注意义务，明知和应知实际上等同于明知。

如以上所述，未收到通知的明知是很难证明的，那么如何判断应知是判断电子商务平台过错的关键。学者认为，应知是“推定知晓”，是对主观过错的法律推定，即虽无充分证据证明网络服务提供者对于具体侵权行为存在实际认识，但基于其应具备的预见、判断和控制能力的注意义务，且违反注意义务与造成损害结果之间有因果关系，法院可以认定其主观上存在过错。那么应知判断的关键就在于电子商务平台应对第三方侵权行为承担何种注意义务。前述个案中法官的不同观点的实质分歧也是在于对电子商务平台注意义务的不同设定。

虽然本文认为商标侵权与版权侵权的判断标准不同，不应简单照搬，但我们可以参考美国千年数字版权法案(DMCA)对服务提供者主观状态的认定思路，即需要同时满足主客观两项标准。第一，从客观要件来讲，需侵权行为本身的违法性明显，以电子商务平台的一般认知就可以非常容易地做出判断。如果商品名称中出现了“高仿”、“A货”，或产品说明中含有模仿品牌产品的说明信息，可以认为符合显而易见的标准。但如果只是一般性或需要经过调查取证才能判断构成侵权的，不宜认定违法性明显。在欧米茄公司诉淘宝网一案中，价格本身是否是侵权产品的判断标准就是案件的焦点之一。实践中，很多商标权人主张价格过低是判断侵权的充分条件，进而提出电子商务平台应对低价的名牌产品进行主动处理，或者在收到侵权通知后电子商务平台服务提供者应根据给定价格对涉及商品进行一并删除，但本文认为将价格作为唯一标准并不合理。

首先，同一品牌下存在不同型号的商品是非常普遍的现象，虽然多数商家都会将产品型号作为产品关键字，但也大量存在产品详情页面中才有具体型号的情形，因此依据高端型号的价格进行批量删除会导致正品低端商品受到无辜

牵连。其次，商标权制度的重要特点之一就是按注册类别进行保护（驰名商标除外），因此同一商标被不同权利人同时占有是非常普遍的现象，如果一个商标权人有权依照价格因素对平台所有商品进行价格标准的屏蔽，导致的结果极有可能是对他人合法权益的侵害。

其次，单一的价格标准还可能导致商标权的滥用。商标权权利穷竭是平衡权利人与社会公共利益的重要工具，其含义是商标权人将含有注册商标标识的商品第一次投入市场后，就不能够对该商品再流通的过程主张权利，该制度是为了协调知识产权与物权的冲突，以保障商品的正常流通。因此即使商标权人声明自己从未授权网络销售，也并不意味着网络销售都是侵权行为。在商品的第一次流通环节中也同样存在类似问题，厂家为了维护其产品的区域价格政策和渠道管理，通常会对其经销商采取严格的管控措施，比如，A地的经销商不得向B地客户销售，否则就会取消其经销商资格或返点红利等优惠。经销商如果违背销售渠道政策到网络上销售正品，厂家虽然可以根据一纸合同追究经销商的违约责任，但对于其已授权生产的正品，虽属首次销售也无法主张商标侵权。再次，对于鲜活、积压商品进行折价销售也是常用的销售策略，并不涉及侵权，因此，对商品进行价格为标准的一刀切显然并不合理，会导致严重的商标权滥用。

第三，从主观标准来讲，电子商务平台尽到一般的注意就能意识到该信息的存在，如该信息存在于平台服务提供者可以明确感知的位置，如长期处于网站首页显著位置，或电子商务平台主动推介的位置等。如果信息处于深层子页面或者必须经过输入关键字检索数据库才能获得，则不符合该要件，不应视为平台服务提供者知道。之所以要同时采用主观标准，原因在于电子商务平台上商品信息的海量性，客观上网络服务提供者无法预测商户下一秒上货的内容和用户在搜索框里输入的信息，因此如果侵权信息并不处于显著位置，不宜认定电子商务平台存在过错。

本文认为，上述两个要件必须同时满足才能证明电子商务平台的“知道”。如果信息的违法性明显满足要件一，但信息存在于网店的深层子页面，由用户在搜索框主动输入通过检索方式实现，平台服务提供者一般情况下不可能发现该信息，不可就此认定平台服务提供者侵权。同样，如果仅满足要件

二，即证据证明平台服务提供者看到过该信息，但信息的违法性并不明显，不做深入或实地性调查不可能判断是侵权信息，也不能认定为其“知道”。同时兼顾上述两个要件才能合理设定平台服务提供者的注意义务。

四、“必要措施”的判断标准

接到侵权通知后采取必要措施是网络服务提供者免除侵权责任的另一个条件。那么，何谓必要措施，判断必要措施的标准是什么？从上述判例看，网络服务提供者有可能采取的措施包括以下几种：第一，删除侵权通知列明的特定链接；第二，进行全站检索、信息逐条比对，删除所有侵权信息；第三，将投诉商品的名称进行屏蔽；第四，封停提供侵权商品商户的账户。上述何种方式为必要措施也是通知删除制度能否发生作用的根本，如果仅按照第一种方式删除具体链接，权利人往往就会像上述衣念诉淘宝案陷入通知删除的拉锯战中，无法取得实质的维权效果，反复发送的通知也加剧了电子商务平台的工作量。如果要求进行全站的逐条核对，平台网络服务提供者将面对海量的动态信息，而且也无法仅根据信息本身做出准确判断，还有一个致命缺点是再有同类信息上传，侵权又会发生，显然第二种方法也不可行。第三种方法是一种矫枉过正的方法，会导致严重的商标权滥用；而第四种方法可以制止同一店铺的重复侵权行为，并且警示其他经营者，将其与第一种方案结合是综合比较后的最佳方案。

淘宝和拍拍等知名C2C网站均建立了自己的管理规则，通过规则对其平台上的商户进行管理。规则从法律属性上来说是电子商务平台与商户订立的格式合同，也是电子商务平台的市场管理规范，其建立是电子商务平台自治的典范模式。电子商务平台通过设立一定的扣分机制，对违规商户采取店铺屏蔽、限制发布商品、关闭店铺，直至查封账户的处罚，如能将其与权利人的投诉结合起来可以有效打击重复侵权行为，并且体现出惩恶扬善的平台管理导向。但由于目前规则仅以合同的形式出现，其效力还欠缺一定的法律依据。本文认为，一方面工商管理机关应出台相应的规定提升或认可规则的效力，另一方面，司法实践应鼓励和认可以规则为基础的电子商务平台自治管理模式，将管理规则的执行与平台服务提供者的过错认定挂钩，鼓励大家参与规则的制定和执行，以内部治理的最低成本来化解商标侵权问题。上述衣念诉淘宝、杜某侵权案体

现出了这一思路，法院虽然判决淘宝承担责任，但判决中却有大段篇幅论述规则的正面作用，认为规则“可增加网络用户侵权的难度，从而达到减少侵权的目的”，并将依规则处罚商户作为平台过错判断的依据，此种鼓励电子商务平台自治的司法判决导向值得肯定。而衣念诉淘宝、钱某案中法院不认可电子商务平台依规则管理的行为，而仅以不再出现侵权内容为判断依据值得商榷。五、结论

综上所述，我国侵权责任法并未赋予电子商务平台主动审查的义务，但平台服务提供者对其商户的商标侵权行为需承担一定的注意义务。因此，在判定电子商务平台商标侵权责任时，应当坚持审慎的原则，既不能放纵电子商务平台成为制假贩假的大本营，也不能对其赋予过多的义务而阻碍电子商务产业的发展。已有的个别案例中体现出要求平台服务提供者进行主动审查的倾向，这种义务设定是对法条的不当解读，从长远看不利于我国电子商务产业的健康发展。

我们应当看到在世界范围内，各国基于不同利益角度和现实国情，在立法和司法实践中体现出了不同的法律价值取向。

美国作为互联网的头号强国，其立法和司法一直限制对网络平台赋予过重的知识产权保护义务。在Tiffany (NJ) Inc. v. eBay Inc. -—-案中，Tiffany指控Ebay在广告和拍卖模式中涉及虚假Tiffany产品的行为构成对Tiffany的商标侵权、商标稀释和虚假广告。法院认为Ebay已经建立了严格措施打击假冒产品的销售，没有证据显示Ebay有能力知道或者应当知道哪个拍卖具体卖的是侵权产品。另外，法官还驳回了Tiffany商标稀释的请求，认为Ebay的销售行为并没有危害Tiffany这一驰名商标的价值，从而认定Ebay不承担商标间接侵权责任。

相对而言，欧洲法院的相关判决则更为多样。在一些案件中，英国和法国的法院都支持了Ebay，但在另外一些案件中，欧洲法院却倾向于保护一些奢侈品公司的利益。例如，在LouisVuitton v. Ebay的案件中，LV在法国法院起诉Ebay没有及时制止未经授权销售路易威登产品的行为构成侵权，并判决Ebay向路易威登支付40万欧元的赔款。而在另一起L’ Oreal及其关联公司

诉Ebay的案件中，法院也基本认定Ebay应对其网站上出现的假冒产品承担侵权责任。

上述判例反映了各国不同的产业政策导向。美国作为互联网产业的发源地和头号强国，对互联网产业一直采取较为宽松的政策以促进其充分发展，而欧洲作为奢侈品牌的聚集地，更加倾向于对知名品牌的保护。事实证明，在网络立法的各个层面，美国似乎都比欧盟各国要更为宽松，这种不同的政策导向正是导致两者互联网产业发展水平迥异的重要原因之一。

我国的互联网产业经过十余年的发展，己走在当今世界的前列，出现了百度、阿里巴巴、腾讯等国际知名互联网公司。这些公司在自身发展的同时，也带动了相关产业的发展，给人们的生活带来了巨大便利，已成为我国经济发展的重要引擎之一。不可否认，电子商务的发展带来了大量的知识产权侵权问题，但网络平台通过建立投诉、处理机制和基于规则的平台治理模式，已对侵权形成了有效遏制，这个方向无疑是正确的。电子商务平台商标侵权责任的认定和划分应充分考虑产业发展和知识产权保护的平衡原则，过多地要求平台服务提供者承担第三方的商标侵权责任，不利于网络产业的进一步发展。这种方向对于中国这样一个网络经济发达而驰名品牌相对缺乏的国家而言不是一种正确的战略选择。具体到本文探讨的电子商务平台的商标间接侵权责任，其重要目标就是达到知识产权保护与网络产业发展之间的平衡。在对网络商标侵权进行打击的过程中，应当严格适用侵权责任法的相关规定，对相关条文进行合理解读和适用，统一裁判标准，实现知识产权保护与促进网络产业发展的双重价值目标。