论反垄断法中的滥用市场支配地位与经营者集中的异同

论反垄断法中的滥用市场支配地位与经营者集中的异同

摘要: 市场支配地位是指在相关市场上某个经营者或者若干个经营者占有一定程度的优势或强势，且经营者可以凭借这种优势或强势控制市场的一种状态。禁止滥用市场支配地位是反垄断法三大支柱之一，企业取得市场支配地位并不违法，只有滥用市场支配地位才属违法。本身违法原则与合理原则是垄断行为违法认定的基本原则，滥用市场支配地位行为是垄断行为中的高级形态，其行为的违法性应适用合理原则加以分析认定，并主要从滥用市场支配地位行为对市场竞争的排斥与限制、企图独占市场、损害消费者利益、综合因素分析考查其反竞争性。结合具体国情明确市场滥用行为的界定标准，针对支配地位滥用行为的表现形式对其加以规制，从而维护有效、公平、自由的竞争秩序，保持国民经济的持续、健康、稳定发展。

关键词:适用范围界定市场支配地位滥用行为排除限制竞争

1.反垄断法的适用范围

中国反垄断法平等地适用于市场主体即经营者。任何经营者，无论是国有企业还是民营企业,无论是内资企业还是外资企业，在经济活动中都要遵守反垄断法的规定；对违反规定，实施垄断行为的，都要依法追究法律责任。

关于国有公司与反垄断法适用问题，我想引用一位专家的观点：中国是一个人口众多、幅员辽阔、发展不平衡的社会主义大国，需要有强有力的国有经济。特别是在涉及国计民生和国家安全的关键领域,国有经济应当占有控制地位、发挥主导作用。只有这样，才能保证国家有效实施宏观调控，保证经济又好又快发展，保证人民分享发展成果,也才能保证国家有力量应对各种风险,保证经济安全和人民安居乐业。但是，中国反垄断法没有把国有公司排除在反垄断法适用之外,国有公司不能从事反垄断法禁止的垄断行为。

参照国际通行做法，中国反垄断法不直接规制垄断状态，而规制垄断行为。按照反垄断法第三条的规定，垄断行为有三类，一是经营者达成垄断协议；二是经营者滥用市场支配地位；三是具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。同时，中国反垄断法将行政机关和法律、法规授予的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争行为纳入本法调整范围。

中国反垄断法既适用于在中国境内发生的垄断行为，也适用在中国境外发生的对中国境内市场竞争产生排除、限制影响的垄断行为,具有域外效力。

2.市场支配地位的界定

2.1市场支配地位的概念

关于市场支配地位（dominant position），不同的学者下的定义并不完全一样。例如，一种定义将其定义为“单一企业策略可以或者可能对于福利有负面效果的情况”。这个定义是西方学者以社会福利最大化作为预期目标的一种定义，但是并没有阐明静态与动态效率的有关影响。另一种定义是指“这类企业能够逃避市场上看不见的竞争压力，从而可以为所欲为地实施自己的经营策略，并且能够完全以符合自己利益的方式影响市场的竞争条件”。这个定义强调的是企业在市场上能够不受其他企业竞争的影响，并能够按自己的目标控制市场，影响市场竞争条件并获取利益，但忽视了企业应具备的条件。还有一种定义认为，“市场支配地位是指企业所获得的能够独立于其他竞争者采取影响价格和产量的行动的一种市场力量”。这个定义强调的是企业在市场竞争中已不受其他竞争者的影响而能够独立地采取行动提高产品价格或降低产品产量，这个定义直接强调企业在市场上对产品价格和产量的操纵与影响能力，同样忽视了企业应具备的条件。

《中华人民共和国反垄断法》（2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过）第十七条第2款对市场支配地位定义作了规定：“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”

2.2市场支配地位的认定标准

企业只有拥有了市场支配地位，才有可能实施市场支配地位滥用行为，但如何确定一个企业是否拥有市场支配地位？纵观世界大多数国家的反垄断法立法实践，市场支配地位的确定，是一个综合考察各种因素的过程。西方国家在反垄断时间中曾讨论过以下标准:

（1）市场结果方案。该方案的依据为：在竞争性市场条件下，企业的销售价格应当符合其生产成本。如果价格和生产成本之差即盈利极大时，就可以推知该企业所在的相关市场领域内缺乏竞争，从而得出该企业取得了市场支配地位的结论。该方案似

乎在理论上很有说服力，但不能作为司法判断之标准，因此很难找出证据证明企业的大幅度盈利的结果源于市场支配地位。

（2）市场行为方案。该方案的出发点是，一个企业如果在制定其销售策略和价格政策时，不受其竞争者的销售和价格政策的影响。如甲公司对乙公司的低价倾销行为未做出任何反应，那么该企业就具有了市场支配地位，很显然，该方案不具有可操作性。

（3）市场结构方案。在反垄断立法实践中，世界各国无一例外把企业在相关市场所占的份额作为判断企业拥有市场支配地位的一个很重要的标准。

我国《反垄断法》第十三条规定，判定市场支配地位，应当依据下列因素：（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（三）该经营者的财力和技术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖关系及其程度；（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；（六）与该经营者市场支配地位有关的其他因素.因此，笔者在赞同企业市场份额为标准判定市场支配地位的同时，认为市场份额并不是判定市场支配地位唯一标准，只是认为市场份额具有重要性，不排除市场进入障碍、市场容易和市场技术创新等因素的影响。

3.滥用市场支配地位的界定

3.1滥用市场支配地位的含义

市场支配地位本身并不当然违法，只有当这种支配地位由于被滥用而破坏了竞争以及被企业违法获得与维持时，反垄断法才予以限制或禁止。也就是说，反垄断法并不禁止市场支配地位本身，而是禁止支配地位滥用的行为。

所谓滥用市场支配地位（abuse dominant position），是指企业凭借已获得的市场支配地位，对市场的其他主体进行不公平的交易或者排挤竞争对手，从而破坏了自由竞争的市场秩序、危害了其他消费者利益，应该受到反垄断法规制的行为。

3.2滥用市场支配地位的判定标准

如何判定一个具有市场支配地位的企业是否实施了滥用行为呢？我国目前的《反垄断法》第十七条中指出了禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地

位的行为：以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。也就是是我国的反垄断法明确规定了以上几种行为是滥用市场支配地位的行为。但何谓“滥用”呢？从一般意义上理解，滥用失职行为人在行使权力时，超出法律和道德所规定的范围，而给他人和社会造成损害的行为。而“滥用”这个概念在反垄断法中是无具体定义的。在笔者看来，这是有多方面原因所决定的。一方面市场支配地位本身是一个相对概念。用一个对“滥用”行为的绝对的、严格的法律定义，来涵盖相对的变动不居的市场支配地位，进而确定哪些行为属于滥用市场支配地位的行为，实际上是无法做到的。另一方面从有关企业的主观方面，也无法界定某项行为是非法的“滥用“市场支配地位的行为，还是合法的利用市场支配地位行为。最后，市场竞争的策略和行为本身是客观存在的，不带有任何法律的评价色彩。

由此可见，对于滥用市场支配地位的行为，不可能有一个一般性的定义。对于企业的某项具体竞争行为是否属于滥用市场支配地位的行为，只能根据具体情形，并考察一切其他相关因素，结合反垄断法规范市场支配地位的立法宗旨，予以综合认定。

3.3支配地位滥用行为的构成要件：

（1）主体要件，企业已取得市场支配（或优势）地位。这是企业实施支配地位滥用行为的前提条件，但这里的企业的范围应该做广泛理解。一般认为，反垄断法主要是调整企业或企业联合组织的垄断行为的。但是，现代各国反垄断法实践都对企业或企业联合组织作出了较为宽泛的解释。例如德国联邦法院认为，任何独立而持久的从事货物生产、贸易或商业服务的个人或联合都是企业。当一些企业如医生、建筑师等自由职业者，甚至国有企业，如果从是竞争性市场活动也被认为企业。

（2）客观要件，即具有支配地位的企业必须实施了支配地位滥用的行为。这是支配地位滥用行为的客观要件。如果以合法竞争的方式或以国家或政府授权的方式取得市场支配地位，并在法律允许的范围内生产、销售其产品或提供其服务的行为，不仅不为法律所禁止，而且还为法律所保护。只有当具有市场支配地位的企业所实施的市场行为限制了有效的、自由的竞争，损害了其他竞争者和消费者利益时，反垄断法才对之予以禁止和规制。

（3）客体要件，即具有市场支配地位的企业实施的市场行为破坏了自由的竞争秩序，损害了其他竞争者与消费者的利益，则该市场行为即被认定为支配地位滥用行为。这是支配地位滥用行为的客体要件。由此可知，支配地位滥用行为的客体（对象）为自由的竞争秩序、其他竞争者以及广大消费者的利益。如果该类企业实施的市场行为没有对以上客体造成任何损害后果，那么该类企业的市场行为就不能认定为支配地位滥用行为而为反垄断法所禁止和规制。

（4）主观要件，具有市场支配地位的企业利用其支配地位的优势，在与交易相对人为市场交易行为时，出于限制、阻止、遏制竞争之目的，故意采取低价倾销、搭售以及附加不合理条件、诋毁竞争对手等手段以造成将竞争者排挤出该相关市场的结果，从而实现其攫取高额利润的愿望。即主观上必须是故意的，才构成市场支配地位滥用行为的主观要件。

因此市场支配地位的认定必须同时具备以上四个要件，该类企业的行为才能构成支配地位滥用行为。

4.关于经营者集中

经营者集中，一方面有利于形成规模经济，从而提高经济效率和企业的竞争力；另一方面又可能产生或者加强市场支配地位，导致排除或限制竞争。因此各国反垄断法都对经营者集中实行必要的控制。中国反垄断法鼓励经营者通过依法实施集中等方式做大做强，同时依法规制经营者集中行为，规定经营者集中达到国务院规定的申报标准的，应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。

中国反垄断法未直接规定经营者集中的申报标准，而授权由国务院规定。目前，国务院有关部门正在抓紧研究经营者集中的申报标准等问题。我们从其他国家的法律规定和自身的执法实践中认识到，经营者集中申报标准的指标应当客观、明了、可量化，如以资产额、销售额以及集中的交易额等为指标规定申报标准，使得经营者和反垄断执法机构能够清楚地判断出其拟进行的集中行为是否需要申报。同时，我们关注到，各国反垄断法都是根据本国经济的发展阶段、发展水平、市场竞争状况等情况并结合一定时期的产业政策，确定各自的申报标准，具体的标准差别很大。中国现阶段经济发展中的一个主要问题是，产业集中度不高，许多企业达不到规模经济要求，竞争力不高。从中国现阶段经济发展的实际情况出发，中国反垄断法对经营者集中的规定，既要有利于企业通过依法兼并做大做强、发展规模经济，提高产业集中度，增强

竞争能力，又要防止经营者过度集中形成垄断。因此，经营者集中的具体申报标准要合理、适度。

5.关于滥用行政权力排除、限制竞争

针对中国市场经济中存在的行政机关及公共组织滥用行政权力排除、限制市场竞争的行政性垄断的具体表现及其危害，中国反垄断法第五章对滥用行政权力排除、限制竞争行为进行了专门规定，列举了强制交易、地区封锁（包括限制商品在地区间流通、阻碍外地经营者参加本地招投标活动、以不公平方式设定市场准入等）、强制经营者从事垄断行为等滥用行政权力排除、限制竞争行为，比较全面地涵盖了我国目前存在的滥用行政权力排除、限制竞争行为的主要表现形式。同时，反垄断法还专门针对含有限制竞争内容的抽象行政行为作了专门规定，要求“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”。

反垄断法对滥用行政权力排除、限制竞争行为的禁止规定，明确表明国家坚决反对和制止滥用行政权力排除、限制竞争，坚定不移地推进全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系建立的决心。需要强调的是，不能将政府及其有关部门为调控经济生活或者对经济活动进行的正常管理而采取的措施作为滥用行政权力排除、限制竞争行为来处理。从根本上解决滥用行政权力排除、限制竞争行为的问题，必须靠改革，靠发展，靠市场经济体制的进一步完善，采取综合治理的办法，并通过各方面长期不懈的努力。

结语，2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过《中华人民共和国反垄断法》，相信反垄断法的出台将会使市场支配地位及其标准的界定更加明确，同时会对滥用市场支配地位行为进行规制提供充分的法律依据，为我国经济健康持续的发展提供良好的法律环境。

参考文献：

[1] 王晓晔.反垄断法.法律出版社，2011

[2] 孟雁北.反垄断法.北京大学出版社，2011

[3] 尚明.对企业滥用市场支配地位的反垄断法规制.法律出版社，2007