刑法知识点总结之客观不法要件(一)

刑法知识点总结之客观不法要件(一)

导语：笔者对国家统一法律资格考试的八大部门法的重要知识点和经典例题进行了汇总，希望能够给小伙伴们提供一点帮助。由于内容太多，所以每篇文章只有一两个知识点，如有需要可以关注笔者系列文章。

不作为行为与不作为

（一）不作为犯的作为义务来源（形式义务四分法、实质义务三分法）

1.关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的? （2015/2/52）（ACD）

A.儿童在公共游泳池溺水时，其父甲、救生员乙均故意不救助。甲、乙均成立不作为犯罪

B.在离婚诉讼期间，丈夫误认为自己无义务救助落水的妻子，致妻子溺水身亡的，成立过失的不作为犯罪

C.甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由，甲构成不作为犯罪

D.甲向乙的咖啡投毒，看到乙喝了几口后将咖啡递给丙，因担心罪行败露，甲未阻止丙喝咖啡，导致乙、丙均死亡。甲对乙是作为犯罪，对丙是不作为犯罪

【解析】本题考查不作为犯罪，主要考查不作为犯的作为义务。

A选项，父亲对儿童有法律上的救助义务，救生员对落水者有职务上的救助义务，只有二人均不救，才致死亡，对于死亡结果均具有因果关系（重叠因果），故均成立不作为犯罪。B选项，在客观不法层面，离婚尚未生效，夫妻关系尚未解除，丈夫对于妻子有法律上的救助义务。不救助导致死亡，系不作为致死行为。在主观责任层面上，明知不救会导致死

亡结果，对于死亡结果具有故意。对于构成要件要素均有认识，对于事实认识没有错误；误认为没有救助义务，系对行为法律性质的认识错误，属违法性认识错误，不阻却故意成立；一般公众均可认识到不救有错，属于具有认识可能性的违法性认识错误，不阻却责任。客观不法+主观故意责任=故意的不作为犯罪。

C选项，（1）在不作为义务上，只对母亲有救助义务，不救母亲系不作为行为；对于女友没有救助义务，如不救女友不构成不作为行为；（2）因为只有一项法律义务，不属义务冲突的违法阻却情况，故而不救母亲仍属不法；（3）一般可认为可能具有期待不可能等责任阻却事由，但选项已叙明“如无排除犯罪的事由”，故而甲构成不作为犯罪。

D选项，（1）甲对乙当然是作为犯罪（积极的杀人行为）。（2）对于丙而言，过失引起危险之后，故意不救助，有因先前行为而引起的作为义务，故意不救助行为可构成不作为犯罪；虽有两阶段行为（过失作为、故意不作为），但因死亡结果是因不救助导致，故而认定为不作为犯。（3）当然，本选项与同类对象打击错误的情况类似，但并不相同。在同类对象打击错误中，行为人只有一行为，主观上至始至终对另一错误对象的具体结果是过失。本案中行为人先后实施了两行为，实施作为行为时主观上对错误对象是过失，但实施不作为行为时主观上对结果是故意。是另起犯意，而不是打击错误。

2.关于不作为犯罪的判断，下列哪一选项是错误的？（2014/2/5）

A.小偷翻墙入院行窃，被护院的藏獒围攻。主人甲认为小偷活该，任凭藏獒撕咬，小偷被咬死。甲成立不作为犯罪

B.乙杀丙，见丙痛苦不堪，心生悔意，欲将丙送医。路人甲劝阻乙救助丙，乙遂离开，丙死亡。甲成立不作为犯罪的教唆犯

C.甲看见儿子乙（8周岁）正掐住丙（3周岁）的脖子，因忙于炒菜，便未理会。等炒完菜，甲发现丙已窒息死亡。甲不成立不作为犯罪

D.甲见有人掉入偏僻之地的深井，找来绳子救人，将绳子的一头扔至井底后，发现井下的是仇人乙，便放弃拉绳子，乙因无人救助死亡。甲不成立不作为犯罪

【答案】C

【疑难辨析】

本题主要考查不作为犯中的实质义务根据。实质的义务根据，是为了说明了具备何种实质条件时，行为人才具有作为义务。包括：基于对危险源的支配产生的监督义务、基于与法益的无助（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务、基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务（实质三分法）。实质的义务根据（实质三分法）与形式义务来源（形式四分法）在具体内容上是一致的，是从不同角度来说明作为义务。在认定行为人是否具有作为义务时，如运用形式四分法难以认定，就可动用实质三分法进行认定。

【解析】

A选项，因甲是藏獒的主人，基于对危险物的管理义务，而负有制止狗咬死人的作为义务。另外，对小偷的盗窃行为虽可正当防卫，但令狗咬死其系属防卫过当的不法行为。

B选项，乙基于先前创设风险的行为而负有对丙的救助义务，其后段行为如单独评价系不作为犯（与前段行为合并整体评价为一个作为的故意杀人罪既遂）。可以认为乙具有保护人身份（救助义务）。路人甲无救助义务（保护人身份），但无身份之人教唆有身份之人犯有身份之罪，可成立不作为犯罪的教唆犯。

C选项，因甲是乙的监护人，基于对本人监督的他人实施的危险行为的监督地位，而负有制止乙杀丙的作为义务。有能力制止而不制止，可成立不作为犯罪（按照题意可能是过失犯罪）。C选项说甲不成立不作为犯罪，说法错误。

D选项，风险并非甲监管或创设、甲与乙也无保护关系、风险也未发生在甲支配的领域，甲不负有任何救助乙的作为义务；甲救助乙的半途中停止救助，并未创设和增加风险，没有继续救助到底的义务。故甲不成立不作为犯罪。

3.关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的？（）（2011/2/52）

A.宠物饲养人在宠物撕咬儿童时故意不制止，导致儿童被咬死的，成立不作为的故意杀人罪

B.一般公民发现他人建筑物发生火灾故意不报警的，成立不作为的放火罪

C.父母能制止而故意不制止未成年子女侵害行为的，可能成立不作为犯罪

D.荒山狩猎人发现弃婴后不救助的，不成立不作为犯罪

【答案】ACD

【解析】

本题考查作为义务的来源，主要考查实质义务根据。

A选项，属于基于对危险源的支配产生的监督义务中的对危险物的管理义务。宠物饲养人对宠物造成的危险负有制止义务。在形式义务上可谓是法律规定的义务（民法侵权法中规定动物饲养人对动物侵权负有监管责任）。

B选项，根据《消防法》的规定，公民发现火情后有报警义务；但此义务为行政法义务。由于刑法上没有规定对应的“不报警”犯罪，故而甲只是行政法上的不作为，而不是刑法上的不作为犯罪。此外，火灾结果与不报警行为也无刑法上的因果关系，故不成立不作为的放火罪。

C选项，属于基于对危险源的支配产生的监督义务中的监管者、监护人对其监管、监护的他人危险行为的监督义务。父母是未成年子女的监护人，对其造成的危险负有制止义务。在形式义务上可谓是法律规定的义务（民法侵权法中规定监护人对被监护人负有监护责

任）。

D选项，我国法律未规定荒山狩猎人有救助义务；弃婴非狩猎人抛弃，风险非其制造；弃婴与狩猎人之间无特殊关系，没有保护义务。故而狩猎人不救助，只是违反道德义务，而未违反法律义务，不成立不作为犯罪。

（二）关于“先前行为引起的义务”

4、下列哪一选项构成不作为犯罪？（）（2012/2/4）

A.甲到湖中游泳，见武某也在游泳。武某突然腿抽筋，向唯一在场的甲呼救。甲未予理睬，武某溺亡

B.乙女拒绝周某求爱，周某说“如不答应，我就跳河自杀”。乙明知周某可能跳河，仍不同意。周某跳河后，乙未呼救，周某溺亡

C.丙与贺某到水库游泳。丙为显示泳技，将不善游泳的贺某拉到深水区教其游泳。贺某忽然沉没，丙有点害怕，忙游，贺某溺亡

D.丁邀秦某到风景区漂流，在漂流筏转弯时，秦某的安全带突然松开致其摔落河中。丁未下河救人，秦某溺亡

【答案】C

【疑难辨析】

本题考查什么样的先前行为才能引起作为义务。并非所有先前行为都能产生作为义务，只有风险是由先前行为创设、增加的，而使法益陷入危险状态时，行为人才负有的排除危险或者防止危害结果发生的特定积极义务，这可谓是先前行为引起作为义务的实质要求，即“谁创设风险，谁消除风险”。亦即，要求先前行为与危险的造成具有刑法上的因果关系。

A选项，武某陷于危险，非甲造成，无先前行为引起的义务；武某与甲亦无特殊关系，我国刑法也未规定“见危不救罪”，无法律上的救助义务。故甲不救助，只是违反道德义务，而未违反法律义务，不成立不作为犯罪。

B选项，自杀一般认为是自杀者本人制造的风险，周某自杀与乙女的先前拒绝行为虽有条件关系，但无刑法上的因果关系，不认为是其先前行为制造的风险，乙女无救助义务。

C选项，丙将贺某“拉到”深水区，贺某到深水区的风险是由丙“拉”的行为制造的，丙有救助义务。

D选项，丁“邀”秦某漂流，二人都是成年人，具有自主自决意思能力。秦某到危险水域漂流的风险应当认定是其本人制造。丁“邀”的行为虽与危险有条件关系，但无因果关系。丁无救助义务。

5.梁某与好友强某深夜在酒吧喝酒。强某醉酒后，钱包从裤袋里掉到地上，梁某拾后见钱包里有5000元现金就将其隐匿。强某要梁某送其回家，梁某怕钱包之事被发现，托辞拒绝。强某在回家途中醉倒在地，被人发现时已冻死。关于本案，下列哪些选项是正确的?（）（2007/2/52）

A.梁某占有财物的行为构成盗窃罪

B.梁某占有财物的行为构成侵占罪

C.梁某对强某的死亡构成不作为的故意杀人罪

D.梁某对强某的死亡不构成不作为的故意杀人罪

【答案】AD

强某醉酒掉到在身旁的钱包，仍然是强某支配、管理的财物，梁某趁其无知觉而拿走，系盗窃罪。选项A正确。本案的疑难问题在于后一行为，担心盗窃行为被发觉而拒送人回家导致死亡，是否构成不作为犯。判断的关键是行为人有无作为义务。只有创设、增加风险的先前行为才能引起作为义务。行为人虽有先行的盗窃行为，但先行行为没有创设、增加风险，与送人回家的义务没有关联性，不能“引起”作为义务。此外，强某醉酒系自陷风险，而非因梁某导致；梁某与强某没有监护和被监护关系，也没有其他作为义务来源，故其不构成不作为犯。当然，假设梁某盗走的东西系强某保暖、维生之用，或者强某醉酒是由梁某直接导致的，则可能用作为义务而构成犯罪。故选项D正确，选项C错误。（三）不作为行为能否“单独成罪不作为犯”的问题

6、甲对正在实施一般伤害的乙进行正当防卫，致乙重伤（仍在防卫限度之内）。乙已无侵害能力，求甲将其送往医院，但甲不理会而离去。乙因流血过多死亡。关于本案，下列哪一选项是正确的? （）（2013/2/7）

A.甲的不救助行为独立构成不作为的故意杀人罪

B.甲的不救助行为独立构成不作为的过失致人死亡罪

C.甲的行为属于防卫过当

D.甲的行为仅成立正当防卫

【答案】C

【疑难辨析】

本题考查是先前行为是正当行为时，行为人有无救助义务，如何判断罪数的问题。因任何不法的作为行为都可能产生积极义务，如不救助导致危害结果；后行为在思考过程中虽可视为不作为，但并不一定可“单独”评价为不作为犯。当不作为导致的结果可被先前的作

为犯罪包容时，后行为就不可再单独评价为不作为犯。应采用“三步法”判断：①第一步先单独对先前犯罪行为（及造成结果）进行认定，②第二步再单独对后续的不作为犯罪（及造成结果）进行认定，③第三步看不作为造成的结果可否被先前犯罪所包容，以决定合并为一罪（先前犯罪可包容后续不作为的结果，或可合并评价）还是数罪并罚（先前犯罪不能包容后续不作为的结果）。重点要看不作为造成的结果可否被先前正当行为所包容（合并评价结果是否过限），以决定行为的定性。

【解析】

（1）第一步，甲造成乙重伤的先前行为是正当防卫，是正当行为；先前的正当行为创设风险，行为人事后也有作为义务。

（2）第二步，单独评价后一阶段中，甲不救助乙导致其死亡的行为，可认定为不作为的故意杀人罪（题目表明甲明知乙的死亡结果）。

（3）第三步，整体评价，前一阶段行为是正当防卫（必要限度为重伤），后一阶段行为是不作为的故意杀人罪；将后一阶段造成的结果（故意致死），合并到前一阶段的正当防卫中，则可整体认为是防卫故意致人死亡。再看该防卫致死行为是否过当，题干已明示防卫的最高限度是重伤，故死亡超过了必要限度重伤。故而认定为防卫过当致人死亡。认定罪名时应当认定为故意杀人罪，只对过当结果（死亡减除重伤）负责，应当减轻或免除处罚。

（4）A选项、B选项中，后面的不作为行为不能单独评价为不作为犯，其中“独立”构成不作为犯的说法错误。

（5）本题的另外一种思维方法是：先不考虑正当防卫的问题，甲先故意伤害致乙重伤，触犯故意伤害罪（作为）；而后故意不救助致其死亡，触犯故意杀人罪（不作为）；在罪数方面，按高度行为吸收低度行为的规则，认定为故意杀人罪一罪。再考虑正当防卫的问

题，以故意杀人的手段防卫一般伤害的不当侵害的，系防卫过当（题干已经设定此防卫的最高限度是重伤）。

（四）纯正的不作为犯与不纯正的不作为犯

7.关于不作为犯罪，下列哪一选项是正确的? （2016/2/1）D

A.“法无明文规定不为罪”的原则当然适用于不作为犯罪，不真正不作为犯的作为义务必须源于法律的明文规定

B.在特殊情况下，不真正不作为犯的成立不需要行为人具有作为可能性

C.不真正不作为犯属于行为犯，危害结果并非不真正不作为犯的构成要件要素

D.危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪、侵犯财产罪中均存在不作为犯

【解析】

A选项，考察不真正不作为犯的作为义务来源与罪刑法定原则的关系。（1）罪刑法定原则（“法无明文规定不为罪”）只是要求犯罪（罪名）明文规定，不作为犯当然最终是以刑法有明文规定的罪名来定罪的，当然符合罪刑法定原则。（2）不真正不作为犯的作为义务认定，在刑法中称为“开放的构成要件要素”（类似的还有疏忽过失认定中的“应当预见”要素），需要裁判者根据适用情况具体认定。（3）不作为犯的义务来源，在形式上有四种：法律法规规定、职务业务要求、法律行为引起、先行行为创设，并不只限于法律的明文规定，不真正不作为犯同样如此。只有真正不作为犯的作为义务，才是刑法明文规定的。故而，A选项的说法错误。

B选项，考察不作为犯的成立条件。不作为犯的成立条件，在客观上要求行为人有作为义务、具有作为能力（作为可能性）、不作为行为与危害结果之间具有因果关系。这些成立条

件不仅适用于所有真正不作为犯，也适用于所有不真正不作为犯。故而，B选项的说法错误。

C选项，（1）如果将危害结果理解为法益侵害的结果（广义上理解），则危害结果是全部犯罪，包括作为犯和不作为犯的共同必要要素，不真正不作为犯的成立当然要以危害结果为构成要素。（2）如果将危害结果理解为实害结果（狭义上理解）。不真正不作为犯可以是结果犯，也可以是危险犯（具体危险犯），也可以是行为犯（抽象危险犯）。当不真正不作为犯是结果犯时，危害结果就是该不真正不作为犯的构成要件要素。故而，C选项的说法错误。

D选项，刑法规定的468个罪名，有十几个真正不作为犯只能由由不作为行为构成；其它450多个罪名，既可以由作为构成，也可以由不作为构成（不真正不作为犯）。危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪、侵犯财产罪中，当然均存在不作为犯。故而，D选项的说法正确。

（五）综合题

8、关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的?（）（2013/2/51）

A.船工甲见乙落水，救其上船后发现其是仇人，又将其推到水中，致其溺亡。甲的行为成立不作为犯罪

B.甲为县公安局长，妻子乙为县税务局副局长。乙在家收受贿赂时，甲知情却不予制止。

甲的行为不属于不作为的帮助，不成立受贿罪共犯

C.甲意外将6岁幼童撞入河中。甲欲施救，乙劝阻，甲便未救助，致幼童溺亡。因只有甲有救助义务，乙的行为不成立犯罪

D.甲将弃婴乙抱回家中，抚养多日后感觉麻烦，便于夜间将乙放到菜市场门口，期待次日晨被人抱走抚养，但乙被冻死。甲成立不作为犯罪

【答案】BD

【解析】

本题考查不作为犯，涉及作为犯与不作为犯的区分，实质义务根据说，先前行为引起的义务，不作为犯的共犯、罪名认定等诸多问题。

A选项，乙死亡的原因是因甲将其推入水中溺亡，甲推人下水的行为当然是作为行为，构成作为犯罪。无论之前乙落水时船工甲有无作为义务，甲救其上船已履行义务。故A选项说法错误。

B选项，考查实质义务根据说。（1）甲乙是平等的夫妻关系，基于特殊关系甲对乙有保护义务（乙遭遇风险时甲有救助义务）；甲并非乙的监护人，不存在基于监护责任的监督义务（对于乙犯罪的制止义务）。故而乙受贿时，甲没有基于夫妻关系的制止义务，甲的行为不属于不作为的帮助，不成立受贿罪共犯。（2）甲为县公安局长，身为警察的具体职责，对于侵占公众安全的紧迫性普通犯罪负有制止义务，对于被害人控告犯罪时负有立案义务；但对于受贿案件，不属公安部门管辖，并且不属侵害公众安全的紧迫性案件，也无人控告，故也没有基于警察身份的制止义务和立案义务，仅是知情不举。如果本案案情改为乙在杀害丙时甲故意不制止，则甲就可涉嫌不作为的渎职犯罪（滥用职权罪），甚至可以触犯不作为的故意杀人罪，成立想象竞合。故B选项说法正确。

C选项，考查先前行为引起的义务、不作为的共犯。（1）幼童撞入河中的风险是由甲的先

前行为导致，无论甲是意外还是过失、故意，均有基于先前行为的救助义务，不救助构成不作为犯。（2）不作为犯实际上是身份犯（正犯具有保证人身份），甲有救助的义务具有保证人身份，可成立正犯；乙虽无此身份，但可成立共犯（教唆犯、帮助犯），本案中乙成立不作为犯的教唆犯。故C选项说法错误。

D选项，考查作为义务的来源和罪名认定。（1）甲将弃婴乙抱回家中抚养多日，根据形式义务根据说，负有法律行为（自愿接受的单方法律行为）引起的抚养义务；根据实质义务根据说，负有因特殊关系的保护义务，甲可成立不作为犯。（2）对于乙的死亡是过失，甲构成遗弃罪。

9、下列与不作为犯罪相关的表述，哪一选项是正确的？（）（2006/2/4）

A.甲警察接到报案：有歹徒正在杀害其妻。甲立即前往现场，但只是站在现场观看，没有采取任何措施。此时，县卫生局副局长刘某路过现场，也未救助被害妇女。结果，歹徒杀害了其妻。甲和刘某都是国家机关工作人员，都没有履行救助义务，均应成立渎职罪

B.甲非常讨厌其侄子乙（6岁）。某日，甲携乙外出时，张三酒后驾车撞伤了乙并迅速逃逸。乙躺在血泊中。甲心想，反正事故不是自己造成的，于是离开了现场。乙因得不到救助而死亡。由于张三负有救助义务，所以甲不构成不作为犯罪

C.甲下班回家后，发现自家门前放着一包来历不明、类似面粉的东西。甲第二天上班时拿到实验室化验，发现是海洛因，于是立即倒入厕所马桶冲入下水道。甲虽然没有将毒品上交公安部门，但不构成非法持有毒品罪

D.《消防法》规定，任何人发现火灾都必须立即报警。过路人甲发现火灾后没有及时报警，导致火灾蔓延。甲的行为成立不作为的放火罪

【答案】C

【解析】

本题考查不作为犯，涉及作为义务的来源、持有行为的定性、不作为犯罪的成立与构成要件等诸多问题。

A选项，考查职务业务引起的作为义务。对于甲的行为，其具有双重身份：作为丈夫有救助妻子的义务，作为警察有救助危难的义务。如果在当时的场景下，甲的救助行为是妻子生存的几乎唯一希望，并且一救助则妻子有极大可能脱险，则其不作为行为与杀人的作为行为有等价性，此时，甲故意不救助构成故意杀人罪（不作为犯，是歹徒杀人的片面帮助犯）。而作为警察其故意不救助又构成滥用职权罪（渎职罪）。甲的行为是两罪的想象竞合犯。对于刘某的行为，虽为国家机关工作人员，但依其职务（卫生局副局长），其具体职责中没有救助危难的作为义务，不构成不作为犯，只是违纪或违反道德的行为。

B选项，本选项说法正确很好判断。但构成不作为犯的理由存在一定争议，主要是对作为义务的来源上。首先，叔叔与侄子之间，是否存在婚姻家庭法上规定的救助义务，如果有，则甲对乙有基于身份的无条件的救助义务，无论危险状况是否由甲引起。其次，假设叔叔对侄子无法律规定的救助义务，则甲携乙外出时因张三过失则陷乙于危险状况时，是否有先行行为引起的义务。对于本案作为义务的来源，后一种理解更为正确。携6岁儿童外出的先行行为，即产生临时监护义务（保护人身份），包括被监护人因他人、本人、监护人而陷于危险时的救助义务。

C选项，持有行为一般认为是作为行为，而不是不作为行为。本选项中行为人在持有时并不明知毒品，而明知后又不再持有。因行为人并不具有上缴毒品的义务，明知是毒品而不持有，不构成犯罪。

D选项，根据《消防法》的规定，公民发现火情后有报警义务，但此义务为行政法义务。由于刑法上没有规定对应的“不报警”犯罪，故而甲只是行政法上的不作为，而不是刑法上的不作为犯罪。

10、关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的？（）（2010/2/52）

A.甲在车间工作时，不小心使一根铁钻刺入乙的心脏，甲没有立即将乙送往医院而是逃往外地。医院证明，即使将乙送往医院，乙也不可能得到救治。甲不送乙就医的行为构成不作为犯罪

B.甲盗伐树木时砸中他人，明知不立即救治将致人死亡，仍有意不救。甲不救助伤者的行为构成不作为犯罪

C.甲带邻居小孩出门，小孩失足跌入粪塘，甲嫌脏不愿施救，就大声呼救，待乙闻声赶来救出小孩时，小孩死亡。甲不及时救助的行为构成不作为犯罪

D.甲乱扔烟头导致所看仓库起火，能够扑救而不救，迅速逃离现场，导致火势蔓延财产损失巨大。甲不扑救的行为构成不作为犯罪

【答案】BCD

【解析】

本题A、D选项考查先前行为是作为、后行为是不作为，造成一个结果时，如何整体认定是作为犯还是不作为犯的问题；B选项考查先前行为是作为犯罪时，整体犯罪个数认定问题；C选项考查作为义务的有无判断。

选项A，考察先前行为是作为行为时，后面的不作为可否独立成立不作为犯的问题。前行为铁钻刺人是在过失支配下的作为行为，后行为不救助是在故意支配下的不作为行为；但是，根据题意描述，死亡结果与不救助行为之间不具有因果关系，造成死亡的决定性因素不是之后的不救助，而是之前的铁钻刺人，本选项情形不符合不作为犯构成的第三个客观条件“不作为导致结果发生或危险”，虽是不作为行为，但不能构成不作为犯罪。对于本案应将结果归因于前行为，因此以重大责任事故罪或过失致人死亡罪论，系作为犯，故选项

A错误。

选项B，考察先前行为可否是犯罪行为，以及罪数认定问题。甲盗伐树木时砸中他人，盗伐林木的行为使他人陷于危险之中，因先前行为而产生救助义务，能救助而有意不救，构成不作为犯罪；并且，致人死亡的结果不能被先前的盗伐林木的原因所包容，应数罪并罚，故选项B正确。

选项C，考察作为义务有无及来源的判断。甲带邻居小孩出门，因先前行为而获得保证人地位，相当于临时监护人，对于小孩有救助义务，尽管小孩失足跌入粪塘系本人行为造成，但甲基于临时监护人的身份应无条件救助，其有能力而不及时救助造成结果即可构成不作为犯罪，故选项C正确。

选项D，考察先前行为是作为行为时，后面的不作为可否独立成立不作为犯的问题。甲乱扔烟头的先前行为导致危险产生，负有因先前行为而产生的扑救义务，根据题意，扔烟头之后还能扑救，产生火灾的决定因素是之后的不作为，不作为行为与火灾结果之是具有因果关系，故构成不作为犯罪，选项D正确。