房地产公司股权转让实务操作中应注意的几个问题

房地产公司股权转让实务操作中应注意的几个问题

在当前的房地产开发中，由于受到资金等各个方面因素的影响，项目转让呈上升趋势。实践中，由于项目转让受到了《中华人民共和国城市房地产管理法》第38条、第39条的制约，而且，必须按项目的立项、用地、工程建设的有关审批程序重新办理手续，同时，在转让的过程中还会产生高额的土地增值税和契税。因此，这种成本高、手续复杂的转让方式在实践中运用得不多，而大多选择以股权转让为表现形式的项目转让方式。股权可以在股东内部相互转让，可以在在股东以外的人转让，可以部分转让，也可以全部转让。在此文中，为研究问题方便，股权转让仅指股东向股东以外的人转让全部股权。

一、股权转让的法律概念

股权转让就是指房地产商成立房地产开发公司或成立项目公司，然后原股东将所持有的股权全部转让给新股东，以实现房地产项目转让。我国公司法第七十二条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。经其他过半数股东同意，股东可以向股东以外的人转让股权。这是我国关于股权转让的法律依据。

二、股权转让的优势

一是手续简单，只要签订股权转让协议，并按规定办理股权转让的变更登记手续(外商投资企业还应办理股权转让的审批手续)即可控制、管理整个项目。二是费用节省，不用交纳土地增值税、契税等各种费用，可以降低开发成本。三是开发快捷，一旦办理股权变更登记手续，投资者即可投入资金进行后续开发建设，无需再另行成立房地产公司。

三、股权转让在实务操作中应注意的问题

（一）做好转让前的调查工作。房地产公司股权转让，受让方一般对目标公司的内部财务状况及其外部的经营状况都不熟悉，而且对于项目本身的了解也可能过于表面、片面化。由于信息的不对称，受让方将处于极不利的地位。受让方在作出受让决定前必须对目标公司及项目本身作一定的调查。首先，受让方应对项目公司的外部环境和内部情况进行审慎的调查与评估，包括其财务税收状况、对外签署合同的执行情况、房地产项目规划建设的规范性和合法性状况等。同时，受让方还可要求转让方告知项目公司的情况，包括有关材料、债权债务等。其次，受让方还应对拟转让的项目本身进行审查。此审查主要包括两个方面的内容，一方面是法律方面的审查，如该项目的相关审批手续是否已经办齐、土地使用权或在建工程是否已经设置抵押等。另一方面是项目效益的审查，即该项目规划、建设方案是否具有可操作性，是否存在一些易于疏忽的隐患等。

（二）房地产公司股权转让价款的确定

对于公司股权转让价款如何确定的问题，在我国公司法制度和相关法律制度中，并没有明确性规定和强制性规定。从法律性质来看，股权转让实质上也是一种买卖合同行为，按照合同法的等价有偿原则，应当对股权价值进行财务上的评估，而这个价值一般都会指向公司的净资产即公司资产负债表上的所有者权益数。但是，评估价值仅仅是一种评判和估计的价值，只能作为一个重要参考。在房地产公司股权转让中，往往连同项目一并转让，双方根据项目的进展和负债情况，对项目的各种情况综合考虑确定一个彼此都能接受的价格。所以，股权转让的价款具有不确定性，双方讨价还价在所难免。

（三）对公司股权转让的交割时间必须明确约定。就转让双方而言，公司股权转让的生效以股权交割为准，而依《公司法》及有关法律的规定，公司股权转让还必须办理股权变更登记手续，两者互相关系，可以当事人的约定为依据。有的股权转让协议明确约定自股权交割日起生效，交割后开始办理有关变更登记手续。像这样股权交割的特别约定并不违反我国法律强制性的规定。但值得注意的是，转让双方应当及时进行变更登记，否则会使公司受到行政处罚，形成不必要的损失和纠纷。

（四）采取适当方式，预防债务风险。在股权转让中最大的风险就是目标公司的债务具有不确定性，转让方可能存在着受让方无法了解的债务，受让方因此面临承担无法预见的债务风险。实务中抗衡这种债务风险主要有两种方式。一是保证金担保。保证金担保，是指在房地产公司股权转让中，将股权转让金留下一部分作为项目转让潜在风险和潜在债务的保证金。如果在协议签订后一定时期内，因转让方或项目公司的原因，致使受让方承担了额外的债务和损失，受让方有权直接使用该笔保证金予以支付。二是在办理转让手续的同时，对外公告，以公告方法告知不特定的债务人。公告要在公众媒体上刊出，要给以一定的期限，公告的发布主体，最好是股权转让的批准或登记机关，至少要由转让方、受让方共同公告。

（五）其他问题

一个房地产项目，一般需要运行三至五年，在项目未完成时，企业的所得税无法计算，有的项目在销售中，由于是预售还没有开具正式发票，所以很多税务问题都是需要后置的。双方应当就此问题作出明确约定。另外，如果外资购买股权在25%以上，首先要经过商务部批准，然后再通过工商部门批准，改变企业性质。如果转让的是国有股，要经过国有股东的上级主管部门批准，而且要对国有股权的现值进行评估。

三、律师在预防和控制法律风险方面的作用。

股权转让和房地产项目转让都是较为复杂、实践中也引起较多纠纷的问题，专业律师可接受股权受让方的委托，结合上述分析，在房地产项目转让的不同阶段发挥不同作用。

（一）前期尽职调查阶段

在此阶段，律师的调查工作主要围绕目标公司和目标房地产项目，调查对象是一切可能影响股权受让方潜在利益的因素。

首先，应对目标房地产公司的外部环境和内部情况进行审慎的调查与评估，包括公司的基本资料（如公司章程、年检报告、股东信息）；财务、税收状况、股东出资情况；对外签署的合同及其执行情况；对外担保情况、对外债权债务关系；房地产开发经营资质等级、其他房地产项目的开发和经营状况等。

其次，应着重针对目标房地产项目本身进行调查，这是是否进行股权转让的决定性因素，也是律师对目标房地产项目发挥控制作用的最主要的阶段。因为公司股权转让的风险还可以通过合同条款加以约束，但目标房地产项目本身的风险只能依靠调查结果进行判断，因而在此阶段对目标房地产项目进行调查更有意义。律师应结合我国法律规定及实践经验，审查与项目有关的各类合同和审批文件，并充分考虑可能存在的风险，对土地使用权的取得方式及其合法性；项目用地的性质、占用空间、使用年限、项目的功能和土地用途是否符合受让方的投资需求（若不符合需求可否依法变更）；项目开发进度情况（是否存在尚未拆迁完毕、需受让方承担拆迁补偿责任的风险）；相关审批手续是否已经依法办好（项目开发的真正主体与审批文件中的主体是否一致、实际建设的项目与审批的项目是否一致）；项目规划是否合理、有无存在超规划的情况；项目用地是否存在被征收或征用的可能性；目标房地产项目本身是否存在对外债务（如工程款）、房地产项目资产权属是否明确、清晰、无瑕疵（如房地产产权证内是否标注有他项权利的登记、是否被国家权力部门查封、是否对外提供担保以及担保范围）；项目的相邻关系是否存在潜在危机（如因采光权、光污染、建设工地噪音等原因引发纠纷或者诉讼，导致工期拖延和经济赔偿双重损失）等因素综合考虑，以供股权受让方决定是否收购时参考。

（二）合同签订阶段

合同签订是法律关系确立和合同履行的基础，较之合同履行更为重要。在此阶段，律师的工作主要是针对潜在风险起草、修改和审查合同，这里的合同仅指“股权转让合同”而非房地产项目转让合同。

股权转让合同的主要条款有：（1）转让当事人的名称（姓名）、住所。（2）声明与保证；（3）项目概况（包括：座落地点、项目性质、四至、占地面积、有关规划指标等）。（4）项目转让时土地使用权性质，取得方式及使用期限。（5）项目现状： A、项目报批现状包括规划参数，并列明取得的批文； B、项目动拆迁、开发现状（停建、缓建）； C、项目涉及的土地或工程的权利限制情况。（6）转让标的；（7）股权转让价款

及支付时间和方式；（8）公司股权的交割时间及方式；（9）股权转让过渡期间的权利行使及责任；（10）合同的变更与解除；（11）违约责任；（12）争议解决方式。

公司股权转让的主要风险是转让无效。导致股权转让无效的因素有很多，如：转让主体（出让方和受让方）、法律程序、登记手续的合法性和有效性。如：股权转让不符合公司章程的特别约定；股权转让后没有及时到工商企业登记机关办理登记；中外合资企业股权转让没有经过外经委审批；国有股权出让没有经国有资产管理办公室审批办理产权界定、登记并根据产权交易中心出具的产权交割单办理股权和工商变更登记手续等等情况均会造成股权转让无效，转让无效的直接后果就是受让方不能实现收购房地产项目的目的。转让无效的风险完全可以通过受让方及其聘请的专业人士的审慎行事得以避免。

根据我国《公司法》的规定，股权转让生效后，房地产项目公司仍须对原有的债务向债权人承担清偿责任，即使受让方与转让方之间签署的股权转让协议已明确双方的责任分担甚至原有债务的豁免。但是，这种内部协议条款以及转让方的单方承诺不能对抗善意的第三人，当债务人要求房地产项目公司清偿债务时，房地产项目公司不能以股权受让方与转让方约定的债务承担方式为由拒绝承担债务，而只能在对外承担债务之后再向转让方追偿。因此，在公司股权转让过程中，受让方面临的最大风险就是对公司原有的、不可知的债务的承担以及承担之后向转让方追偿不得的风险。为控制这一风险，股权受让方可要求转让方对目标公司情况进行披露并承担披露不实的违约责任。披露的内容是与公司相关的一切情况，主要包括有关出资、资产、债务、合同、担保、专业资质等对受让方利益产生潜在性影响的情况。若转让方披露的内容不真实或易产生误导，受让方可以解除合同，并追究转让方的违约责任。为控制受让方向转让方追偿不得的风险，受让方可事先要求转让方提供担保或者分期支付股权转让款并留下一部分尾款作为进行股权转让潜在风险的保证金。

总之，在签订合同时，需要特别注意的重要条款是：公司信息的披露义务及披露不实的违约责任；股权转让方对违约责任的担保方式；公司印章的移交以及移交前后的界限划分；股权转让生效前后债务的承担；合同的生效及公司股权转让的生效；工商变更登记手续的办理主体及时间。

（三）合同履行阶段

股权转让合同签订并生效后，并不会自然发生股权转让的法律效果。股权转让合同的生效与股权转让的生效是有区别的。股权转让合同的生效是指对合同当事人产生法律约束力的问题，股权转让的生效是指股权何时发生转移的问题，即受让方何时取得股东身份的问题，两者不能混为一谈。股权转让合同无效或不生效，股权转让也不生效。即使在股权转让合同生效后，也尚需当事人的适当履行，股权转让才能实现。

不过，在严格准备了前述的风险防范工作后，合同顺利履行也自然是水到渠成的了。在股权转让合同的履行方面，转让方的主要义务是向受让方转移股权，受让方的主要义务是按照约定向转让方支付转让款。股权转让合同的标的为股权，转让方的交付义务实际上只是体现为对公司的一种通知义务，即转让方将股权转让的事实及要求公司办理变更登记手续的意思正式以书面方式通知公司的行为。根据我国《公司法》的相关规定，将股权转让结果记载于股东名册是公司的义务。与股权转让有关的公司章程修改、变更工商登记等事项，也应由公司办理。公司未及时履行义务的，受让人可以起诉公司，公司应承担相应的责任。股权转让合同生效，房地产项目公司将新股记载于公司股东名册，并到公司登记机关办理变更登记后，股权转让生效，并具有对抗第三人的效力。

至此，房地产项目转让正式完成，但是股权受让方仍然要以公司名义从事开发经营行为。