关于对刑法走私国家禁止进出口的货物物品罪的理解

编者按：《中华人民共和国刑法修正案（七）》已于2009年2月28日公布实施，该修正案增加了“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”，取消了原有的“走私珍稀植物及其制品罪”，以概括式的罪状表述将刑法列名以外的其他走私国家禁止进出口货物、物品的行为纳入这项罪名，为海关加强这一领域的打私力度提供了法律武器。但是，由于目前尚未出台相关司法解释，如何准确理解和适用这一条款，禁止进出口货物、物品的范围是哪些，该罪名的起刑点如何确定，该罪名和其他罪名的区别是什么等等问题，都需要在刑事执法实践中不断进行研究和总结。以下刊登拱北海关缉私局的同志撰写的文章，期望该文就上述问题进行的探讨能够为办案实践提供一些借鉴和参考，同时也期望能够引发广大读者对刑法这一新修订的规定结合工作实际进行更深入的思考，欢迎来稿。

关于对刑法走私国家禁止进出口的货物物品罪的理解

拱北海关缉私局翟东升

【内容提要】2009年2月28日公布实施的《中华人民共和国刑法修正案（七）》中，增加了“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”，取消了原有的“走私珍稀植物及其制品罪”。这是海关结合执法实践，促进立法机关完善法律法规的又一重要成果。该条款的修正，不仅是为海关打击非涉税走私的执法工作提供了明确清晰的法律依据，更重要的是它体现了海关在维护国家安全、社会稳定、履行国际责任方面所承担的重要职责。如何履行好查办非涉税走私案件是条文修改后执法部门立即面临的新问题。本文从修改条文的背景、意义；条文修改前后内容的对比；本罪构成；修改后执法机关如何依据条文进行司法实践等方面进行探讨。【关键词】走私国家禁止进出口的货物、物品罪理解

2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过、2009年2月28日中华人民共和国主席令（十一届）第十号公布施行的《中华人民共和国刑法修正案（七）》中，将刑法第一百五十一条第三款修改为：“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”法定罪名为：走私国家禁止进出口的货物、物品罪，取消了原有的“走私珍稀植物及其制品罪”。

一、立法背景及意义

在海关执法实践中，除了刑法所具体列举的禁止进出口的货物、物品外，国家还根据维护国家安全和社会公共利益的需要，规定了其他一些禁止进出口的货物、物品，如禁止进口来自疫区的动植物及其制品、禁止出口古生物化石等。对走私该类货物、物品的行为，海关执法部门只能根据《海关总署关于对走私国家禁止进出口货物案件定性和适用法律问题的意见》（署法函[2001]58号）作出处理：“对其中涉税的并且偷逃应缴税额达到《刑法》第一百五十三条和《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定数额的，海关均应按照涉嫌“走私普通货物物品罪”将案件移送走私犯罪侦查机关立案侦查”；“没有偷逃应缴税款或者偷逃应缴税款没有到达《刑法》第一百五十三条和《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定数额的，由海关按照《海关法》第八十二条和1987年《海关法行政处罚实施细则》第五条的规定给予行政处罚”。也就是说，在该条款修正之前，执法部门是按照走私普通货物、物品行为来追究责任的，这与该类货物、物品是因涉及国家安全和社会公共利益而被禁止进出口的原因不相符，按走私普通货物、物品进行定罪，按其偷逃税款的数额进行量刑无法体现对走私该类货物、物品的社会危害性和严重后果的惩戒。随着世界贸易活动的不断扩大和深入以及海关打击走私工作的不断发展，非涉税案件占缉私工作的比重越来越高，但法律在这方面的规定却与司法实践不匹配，本条款

的修订，填补了法律的空缺，体现了对国家安全和社会公共利益的保护原则。

二、修改前后条文内容对比

修改前的条文内容是：“走私国家禁止进出口的珍稀植物及其制品的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”具体罪名是：走私珍稀植物及其制品罪。

修改后的条文内容是：“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”具体罪名是：走私国家禁止进出口的货物、物品罪。

很明显，条文修改后，除了刑法所具体列举的禁止进出口的货物、物品外，走私国家禁止进出口的其它货物、物品，包括走私珍稀植物及其制品的，都触犯了刑法的本条规定，应当追究刑事责任。但该条文没有规定起刑点，这是立法机关给予司法机关可根据具体司法实践对该条文进行司法解释的授权。

三、该罪构成要件

要构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪，必须要同时满足以下四个要件：

（一）主体：一般主体，自然人和单位均可成为本罪主体。

（二）客体：国家正常对外贸易管理秩序和国家关于进出口货物、物品的禁止性管理规定。（三）主观方面：明知违反海关监管规定，而希望或放任违法结果的发生。对犯罪嫌疑人是否具有走私国家禁止进出口货物、物品的主观故意，笔者认为可参照《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》中关于毒品犯罪嫌疑人、被告人主观明知的认定问题的相关规定进行认定。根据立法原意，是要从严打击该类犯罪，因此笔者认为只要明知是走私，无论其主观上是否明知该类货物、物品是被国家所禁止进出口，均可认定其具备本罪的主观故意要件（对走私对象发生错误认识，不影响本罪构成，可在量刑上体现不同）。但应排除以下情况：由于国家在一定条件下，允许特定企业在取得批准后，在特定时期可以进出口国家禁止进出口的货物、物品，该种情况下如只是偷逃应缴税款的，可按偷税行为进行责任追究。（四）客观方面：逃避海关监管，实施了非法运输、携带、邮寄国家禁止进出口货物、物品进出境的行为，需要追究刑事责任。

四、修改后如何根据条文进行司法实践

要运用本条文来指导执法活动，首先要明确和解决几个问题：

（一）有权发布国家禁止进出口货物、物品目录的部门有：海关总署、商务部、国家质量监督检验检疫总局、国土资源部、林业局、国家环境保护总局、中华人民共和国濒危物种进出口管理办公室等。

（二）国家禁止进出口的货物、物品主要包括：《禁止进出口货物目录》、《加工贸易禁止类商品目录》、《中华人民共和国禁止进出境物品表》，以及国家法律、行政法规中列明的其它禁止进出口的货物、物品（对该类货物、物品是否属禁止进出口的，应由该类货物、物品的法定主管部门进行鉴定）。具体有：

1、禁止进出口货物：详见《禁止进出口货物目录》、《加工贸易禁止类商品目录》中的具体列明内容；除了列入《禁止进口货物目录》的货物不准进口外，其它法律、法律规定不准进口的货物还包括：

①未列入《限制进口类可用作原料的废物目录》及《自动进口许可管理类可用作原料的废物目录》的废物进口。

②受放射性污染的废旧金属。

③来自疫区的相关动物和动物产品、肉骨粉等动物件饲料和动物源性生物制品等。

④右置方向盘汽车和二手（旧）汽车、二手（旧）摩托车。

⑤废旧钛材、废旧钛铁合金、钛铁合金废碎料。

⑥钛材、钛铁合金属法定检验产品，不符合标准的产品。

⑦濒危野生动植物种。

⑧仿真枪。

⑨以CFC-12为空调制冷工艺的汽车及以CFC—12为制冷工艺的汽车空调压缩机。

另外，下列商品停止进口：

国产手表复进口；Ⅷ因子制剂等血液制品；黑人牙膏（“DARKLE”、“DARLIE”）；硝酸铵；氯酸钾。

2、禁止进境物品：各种武器、仿真武器、弹药及爆炸物品；伪造的货币及伪造的有价证券；对中国政治、经济、文化、道德有害的印刷品、胶卷、唱片、照片、影片、录象带、录音带、激光视盘、计算机存储介质及其它物品；可中烈性毒药；鸦片、吗啡、海洛因、大麻以及其它使人成瘾的麻醉品、精神药物；带有危险性病菌、害虫及其它有害生物的动物、植物及其产品；有碍人畜健康的、来自疫区的以及其它能传播疾病的食品、药品或其它物品。

3、禁止出境物品：列入禁止进境范围的所有物品；伪造的货币及伪造的有价证券；对中国政治、经济、文化、道德有害的印刷品及涉及国家秘密的手稿、印刷品、胶卷、照片、唱片、影片、录音带、录象带、激光视盘、计算机储存介质及其它物品；珍贵文物及其它禁止出境的文物；濒危的和珍贵的动物、植物(均含标本)及其种子和繁殖材料。

4、除了列入《禁止出口货物目录》的货物不准出口外，其它法律、法律规定不准出口的货物还包括：

①劳改产品；

②麝香、发菜；

③未定名的或者新发现的有重要价值的野生植物。

另外，白氏贝、企鹅贝和白蝶贝均属我国特有的珍珠贝类，已经列入《我国现阶段不对国外交换的水产种质资源名录》，任何单位和个人不得对外提供这类物种，包括成体、幼苗和卵等。

另外，侵犯知识产权的货物、物品，旧汽车、切割机等也被国家列为禁止进出口货物、物品。以上名目中，刑法已经以列举方式进行专门规定的，按规定的特定罪名进行责任追究，其它的则应归入本罪。

由以上具体名目可以看出，货物、物品被禁止进出口是因维护国家安全、社会公共利益、保护自然环境、自然资源的需要而被禁止进出口的。国家禁止进出口货物、物品的种类繁多，且会随着国家安全政策、社会卫生状况、国际责任的履行，以及国际政治形势的变化而变动，其禁止的原因有特殊性、禁止的期限也各有长短。因此，在司法实践中要准确把握走私行为发生时，走私对象是否属于国家禁止进出口的货物或物品的。建议：国家授权特定部门定期、统一公布禁止进出口货物、物品目录，以便公众查阅、掌握。

（二）本罪是否有起刑点？如有，起刑点如何规定？

本罪如何进行定罪和量刑，是目前亟需明确的问题。

1、是否需要规定起刑点。根据货物、物品被禁止进出口的原因和司法机关已有的司法解释，主要依据是走私对象的性质（危害程度）、数量、重量、价值进行定罪量刑。走私国家禁止进出口的货物、物品的，其社会危害程度都较大，但因为该类货物、物品的种类繁多，有的货物、物品数量虽少，但危害却可能很大，例如仿真枪，一支就可能造成严重后果；但有的货物、物品数量虽多，但价值却小，如来自疫区的动植物及其制品，10只来自疫区的鸡腿，我们也要追究刑事责任吗？因此，司法实践中，应确定该罪的起刑点。

2、如何确定起刑点。走私国家禁止进出口的货物、物品罪的起刑点确定原则，可根据已有的司法解释所作出的相似货物、物品的起刑点来确定：单体社会危害程度大、价值高的，如仿真枪、禁止出口古生物化石等有可参照对象（枪支、文物）进行比照的，可按数量进行定罪量刑；社会危害程度较大且单体进出口数量较多的，如来自疫区的动植物及其制品等危害人身健康和社会环境的，可参照废物按重量进行定罪量刑；社会危害程度较大且单位数量的价值较高的，如侵犯知识产权或自然资源类的货物、物品往往是因其高价值而被走私的，则可按其价值来进行定罪量刑。

五、应当区分的问题

（一）走私文物罪中，走私国家禁止出口的一般文物的，不能归入走私国家禁止进出口货物、物品罪。

（二）走私国家禁止出口的化石中，要区分不同情况，分别归入走私文物罪和走私国家禁止进出口货物、物品罪。笔者认为，主要依据与区别是：

《中华人民共和国文物保护法》规定“具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护”。《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释》(2005年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过)也规定：“刑法有关文物的规定，适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石。”此两部法律均说明国家保护的是①“具有科学价值的”古脊椎动物化石、古人类化石；②“所有的”具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石。

2003年6月，国家文物局、国土资源部曾联合发文，就古生物化石保护工作明确了各自的职责和分工：古猿、古人类化石及其与人类活动有关的第四纪古脊椎动物化石的保护，由国家文物局负责；其他古生物化石的保护、管理由国土资源部负责。而国家文化部根据分工，制定了《古人类化石和古脊椎动物化石保护管理办法》来管理属其管辖的古猿、古人类化石及其与人类活动有关的第四纪古脊椎动物化石，但该管理办法不应成为将刑法所保护的“具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石”限缩理解成刑法保护的只是“古猿、古人类化石及其与人类活动有关的第四纪古脊椎动物化石”的依据。对刑法和文物保护法清楚规定、保护的是“具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石”，如要进行限缩解释，只能由有解释权的立法机关或最高司法机关进行。

关于对具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的分级的问题，《古人类化石和古脊椎动物化石保护管理办法》第四条规定：古人类化石和古脊椎动物化石分为珍贵化石和一般化石；珍贵化石分为三级。古人类化石、与人类有祖裔关系的古猿化石、代表性的与人类有旁系关系的古猿化石、代表性的与人类起源演化有关的第四纪古脊椎动物化石为一级化石；其他与人类有旁系关系的古猿化石、系统地位暂不能确定的古猿化石、其他重要的与人类起源演化有关的第四纪古脊椎动物化石为二级化石；其他有科学价值的与人类起源演化有关的第四纪古脊椎动物化石为三级化石。

一、二、三级化石和一般化石的保护和管理，按照国家有关一、二、三级文物和一般文物保护管理的规定实施。

而由国土部管理的其它具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石，由于目前没有分级的国家标准，因此在司法实践中，笔者观点是：①不能因为国家没有分级标准，而否认其构成走私文物罪，而归入走私国家禁止进出口货物、物品罪，实践中，如走私的确属国家珍贵化石的，可按五年以下酌情判处。②请有关上级部门协调，尽快出台该类化石的国家分级办法。根据以上理解，笔者认为：“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”与走私化石构成的走私文物罪的主要区别在于：走私古脊椎动物化石、古人类化石以外，如无脊椎动物化石、古植

物化石等其他国家禁止出口的化石的，才构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪（见全国人大常委会法工委刑法室副主任黄太云等人对刑法修正案七的解读）。否则应归入走私文物罪。

综上所述，该条文修改后，海关执法有了明确清晰的依据，同时实践中要把握好罪与非罪，此罪与彼罪的区别，正确适用本法条，维护国家安全、社会公共利益，履行我国应尽的国际责任，提升我国的国际形象。