招标采购活动的异议、质疑与投诉的区别 (1)

招标采购活动的异议、质疑与投诉

在招标投标活动中，投标人或利害关系人在一定情形下，可以向招标人或招标代理机构提出疑问、主张权利，按照法律规定的渠道寻求救济，维护自己的合法权益。在规制我国公共采购领域的两大法律中，《招标投标法》体系将这种由一方当事人向另一方当事人主张权利的救济方式称为“异议”，《政府采购法》体系则称之为“质疑”。

一、异议和质疑的联系与区别

一般认为，从《招标投标法》和《政府采购法》的规定来看，异议和质疑本质上没有太大区别，都是招标投标当事人之间解决争议的一种方式。[1](编者按：此处应该是“都是招标投标当事人之一的投标人或供应商向招标人或采购人维权的一种手段”，因为异议和质疑都是单向的，而争议往往是指双向的。)

从立法层面来看，异议（质疑）制度的设置，有助于招标投标当事人之间进行直接沟通与协商，有利于友好、高效、妥善地解决争议。从实践层面来看，异议、质疑也是招标投标当事人之间极为常见的一种处理争议的有效方式。尽管异议、质疑都是法律明确规定的一种救济手段，但在《招标投标法》和《政府采购法》中，异议和质疑仍有一些差异。曾有业内学者对“异议”和“质疑”进行过详细比较，提炼出“两法”对于异议和质疑在提出主体、提出时限、提出方式、答复期限等方面的不同。[2]但对于异议、质疑在适用情形上的区别，以及异议、质疑与投诉的关系等方面，尚缺乏较为深入的研究。

二、《招标投标法》体系中的异议

在《招标投标法》中，仅有第六十五条提及“异议”一词。《招标投标法》第六十五条规定：“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。”从该规定中，我们可以看出，《招标投标法》赋予当事人提出异议的适用条件，仅限于在招标投标活动违背《招标投标法》相关规定的情形。

2012年正式实施的《招标投标法实施条例》（以下简称《实施条例》）对异议的提起、答复等方面作了完善、细化和补充。《实施条例》涉及异议的规定共有4个条款。条例第二十二条规定：“潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的，应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出；对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。”其第四十四条第三款规定：“投标人对开标有异议的，应当在开标现场提出，招标人应当当

场作出答复，并制作记录。”第五十四条第二款规定：“投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。”第六十条第二款规定：“就本条例第二十二条、第四十四条、第五十四条规定事项投诉的，应当先向招标人提出异议，异议答复期间不计算在前款规定的期限内。”

从相关表述来看，《实施条例》未对异议的适用情形进行扩充，依然仅限于《招标投标法》所规定的“违法情节”。

在招标投标实践中，经常会出现招标文件中的规定不合理、前后不一致、表述模糊等情形。投标人及其利害关系人如何选择合适的救济方式呢？笔者认为，是否使用“异议”方式维权，关键要看招标文件的规定是否违背了《招标投标法》的强制性规定。当招标文件的规定涉嫌违法时，当事人可以提起异议；当招标文件的规定或招标投标活动没有涉嫌违法时，当事人宜采用“质询函”、“询问函”、“澄清要求”等异议以外的其他方式，与招标人或其委托的代理机构进行沟通、协调或维权。

此外，当事人提出异议时，应当遵守《实施条例》第二十二条、第四十四条和第五十四条规定的时限要求；而当事人采取“询问函”、“澄清要求”等方式对招标文件（或资格预审文件）表达疑问时，法律对其提起时限尚无规定。在实践中，为避免出现争议，招标人可以在招标文件中对“询问”等非法定救济方式的提出时限进行约定。

三、《招标投标法》体系中的投诉

在《招标投标法》的规定中，异议和投诉的适用范围一致；而《实施条例》则将投诉的适用范围扩充到了“违反法律和行政法规”的情形。《实施条例》第六十条规定：“投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。”根据这一规定，如果招标投标活动违背了《合同法》、《招标投标法》、《实施条例》以及其他相关法律和行政法规的规定，投标人或者其他利害关系人都可以提出投诉。

由此可见，在《招标投标法》体系中，异议与投诉的适用情形并不一致：投诉的适用情形大于异议的适用情形。根据《招标投标法》体系的相关规定：异议仅适用于违背《招标投标法》的情节，而投诉适用于违背相关法律和行政法规的情节。

四、《招标投标法》体系中的异议与投诉

根据《实施条例》第六十条第二款的规定：当事人如对招标文件（资格预审文件）、开标、评标结果提出投诉，应当事先提出异议；其他投诉事项则不以异议为前置条件。学界一

般认为：在通常情况下，异议通过招标人的解释说明即可以快捷地得到化解，而投诉处理则必须经过调查，履行法定程序。基于这一认识，为减轻行政负担、鼓励交易主体之间自行解决争议，条例对于部分投诉事项设置了前置异议程序。[3]

但是，在《招标投标法》体系的规定中，异议又仅适用于违法情形。而从异议程序的设置来看，一定程度上把“公法中的职权”与“私法中的权利”混为一谈，使得本来应该是“法定机关的职责”变成了“当事人的权利”。因而在制度设置的初衷和立法实效方面产生了背离，主要表现在如下一些方面：一是“违法情形”原本即是监督机构应当主动采取执法措施的份内工作，当投标人拟投诉对方存在违法情形时，人为设置的这一前置程序反而不利于投标人便捷维权；二是“违法情形”本身不适合交易主体双方自行解决争议，否则容易使双方当事人达成合意以“合法形式掩盖非法目的”；三是异议前置容易导致救济程序过于冗长，异议人疲于应付而放弃投诉；四是在招标投标实践中，很多“违法情形”系招标人心存“明招暗定”而有意为之，寄希望于当事人之间自行解决争议的可能性不大；五是实践当中常有一些行政监督人员以投诉未经异议、程序不合法为由而疏于或逃避监督，使得一些违法行为难以及时得到纠正，反而为监督机构不作为提供了一个“正当”的借口。

因此，对于违法事项的投诉，强制其前置异议的法律规定是否合理值得探讨。笔者认为：投诉是否前置异议，不应强制规定，而应当由投标人及其利害关系人根据实际情况自行选择。

五、《政府采购法》体系中的质疑

政府采购活动的质疑与工程招标投标活动中的异议，在适用情形上有较大区别。《政府采购法》第五十二条规定：“供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑。”由此可见，在《政府采购法》体系中，供应商可以提起质疑的情形不仅仅限于“违法情节”，只要当事人认为自己的权益受到损害，即可向采购人（含采购人委托的代理机构，下同）提出质疑。

此外，根据《政府采购法》第五十一条的规定，供应商对政府采购活动事项有疑问的，可以向采购人提出询问。也就是说，只要供应商对政府采购事项有疑问，就可以不受约束地向采购人提出询问。[4]但是，由于《政府采购法》体系未对采购人答复询问的时限作出明确规定，也未对采购人不及时答复作出惩处规定，因此，供应商采用询问方式维权的效果可能不很理想。

那么，供应商该如何正确区分“质疑”与“询问”并选择合适的救济方式维权呢？笔者认为：是否使用“质疑”方式维权，关键要看采购活动是否可能损害供应商的合法权益。如

果供应商认为政府采购活动损害了自身利益，当事人可以提起“质疑”；如果仅仅因为采购文件表述模糊但尚不至于损害供应商的合法权益时，当事人采用“询问”更加符合法律的规定。

此外，根据《政府采购法》体系的相关规定，供应商提出质疑时，应当遵循“在知道或应知其权益受到损害之日起七个工作日内”提出的时限规定；而供应商提出询问时，法律对其提起时限尚无明确规定。

六、《政府采购法》体系中的投诉

《政府采购供应商投诉处理办法》第七条规定：“供应商认为采购文件、采购过程、中标和成交结果使自己的合法权益受到损害的，应当首先依法向采购人、采购代理机构提出质疑。对采购人、采购代理机构的质疑答复不满意，或者采购人、采购代理机构未在规定期限内作出答复的，供应商可以在答复期满后15个工作日内向同级财政部门提起投诉。”由此可见：在《政府采购法》体系中，政府采购投诉与质疑的适用情形完全一致，适用于供应商的合法权益受损时的情形。

七、《政府采购法》体系中的质疑与投诉

在政府采购项目中，质疑是投诉的前置条件。对于这一规定，业内很多学者不以为然。南开大学法学院何红锋、张璐等研究发现：根据我国政府采购法体系的规定,供应商依次经过质疑、投诉等相关程序,要经过50个工作日左右才有可能依法申请行政复议或提起行政诉讼。[5]救济机制中繁琐的中间环节,足以导致维权效率低下,而迟来的正义已非正义。

业界普遍认为，在政府采购活动中，代表国家权力的国家机关以市场交易主体的身份参与民事活动时，与供应商的关系看似平等而实则不平等。供应商一方在政府采购活动中始终处于弱势地位，而弱势群体寄希望于强势群体主动纠正自己的错误，恐怕类似于与虎谋皮。湖南师大法学院肖北庚一针见血地指出：“采购实体自身的审查,对于供应商的救济来说本身意义不大,因为一个寄生于体制内的监督是无法根本性地起到体制监督作用的,寄希望于自查自纠是体制软弱的表现。”