对我国刑法第十三条“但书”的理解与适用

对我国刑法第十三条“但书”的理解与适用摘要：针对我国刑法第十三条关于犯罪概念中但书的规定，从理解和适用两个方面进行分析研究，澄清了理论和实践中的一些错误认识。

关键词：刑法；但书；理解；适用

我国刑法第13条规定了犯罪概念，其中“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”这一规定在刑法理论上称为“但书”。随着新刑法罪刑法定原则的确立，刑法第13条“但书”成为备受争议的一个问题。笔者认为，这一规定很可能影响刑事司法的严格性。因为“情节显著轻微”是一个模糊概念，在复杂的司法实践中，是很难划出一个清楚界限的。这种认识上的不一致，会造成办案实践中认识的混乱，并最终造成刑事司法的不统一，既可能出现有罪不究，也可能出现对不构成犯罪的人定罪处罚的情况。因此，正确理解和适用犯罪概念中“但书”是至关重要的。

一对犯罪概念中“但书”的理解

笔者认为，应主要从以下几个方面理解刑法第13条“但书”的含义：

1 “但书”从规定什么情况下行为不构成犯罪的角度，说明了犯罪的本质特征是社会危害性。犯罪是危害社会的行为，即具有社会危害性。社会危害性是指犯罪行为危害某一社会形态中某种社会关系及其表现出来的利益形式的属性。在我国，犯罪的社会危害性，是指犯罪行为危害我国刑法所保护的社会关系以及体现这些社会关系的国家

和人民利益的特征。犯罪的本质就在于它危害了国家和人民的利益，危害了社会主义社会。［1］刑法之所以将某一行为规定为犯罪，其内在的驱动力就在于该行为具有社会危害性。如果一个行为不具有社会危害性，法律就不能将它规定为犯罪而加以惩罚。我国《刑法》具体规定了行为的社会危害性的表现，包括：（1）对国家安全的危害；（2）对社会公共安全的危害；（3）对社会经济秩序的破坏；（5）对公私财产的侵犯；（6）对公民人身权利、民主权利和其他权利的侵犯；（7）对社会秩序的妨害；（8）对国家国防利益。军事利益的危害；（9）对国家机关公务活动秩序和公务活动廉洁性的危害等。一个行为危害上述任一方面的具体社会关系，都必然构成对我国刑法所保护的社会主义社会关系整体的侵害，都表明行为具有社会危害性。

2 “但书”说明并非一切具有社会危害性的行为都是犯罪，只有当行为所具有的社会危害性达到一定严重程度之后，才能视之为犯罪。如果某行为虽然具有一定的社会危害性，但是，尚未达到犯罪所要求的程度，那么，该行为还不是犯罪行为，而是一般违法行为。比如违反党纪、政纪、军纪的错误行为，违反治安管理的行为等，都是具有社会危害性的行为，但由于它们所具有的社会危害性尚未达到犯罪所要求的程度，因而都尚属一般违法行为，只按党纪、政纪、军纪或者《治安管理处罚法》来处理，而不是作为犯罪处理。因此，犯罪是具有一定严重程度的社会危害性的行为。

3 “但书”中的“情节”是指定罪方面的情节，不是指量刑方面的情节。或者说“但书”中的“情节”是指衡量行为社会危害性大小