证据学形成性考核作业答案

证据学形成性考核册

证据学形成性考核作业答案

一、学后感想：

通过对证据学的学习，让我对证据学的研究对象、证据原则、证据的类型、证据的收集、证据的审查判断有了初步的了解，让我更深刻的理解，“司法证明活动必须以证据为本源和基石”这句话的深刻含义，因它充分体现了证据在司法证明活动中的重要作用，也体现了现代司法的理念。而在现代司法理念里，证据学理论对司法活动尤为重要，它是与证据有关的司法和执法实践经验的概括和总结，是人类司法证明和“准司法证明”的智慧结晶。

学好证据学，使我们在诉讼中明白证据责任分配的重要性，因在诉讼对抗的双方，因法律知识水平、文化程度、职业、年龄、生活经验、逻辑推理能力、取证和举证的技术条件、取证和举证的环境条件、经济条件、法律帮助等因素的影响，会导致举证能力的差异，这就需要我们运用证据学理论，根据公平原则，来分配举证责任。

大凡科学，都需要有证据或者论据支持或者证明其结论，因此主要借助于想象力的小说、诗歌、艺术作品就不是科学。但科学有研究过去事实、现在事实、未来可能事实的科学之分。从使用证据进行论证这个方法论角度来看，一切需要证据或者论据予以证明、说明或者认定事实的科学都是证据学，即借助已知的证据证明或者认定未知的过去事实、现在事实或者将来事实或者某种结论的科学。只不过物理、化学类的实证科学主要依靠现实的实验结果作为证据认定科学事实；历史考据学、考古学、人类学、对案件事实进行证明的证据学等需要证据证明已经过去的事实；人口学、社会学、经济学需要证据证明现在的事实；未来学、预测

学往往需要证据证明未来的事实；纯粹的哲学、伦理学等以理性概念演绎、推理、价值判断等作为论据来证明其基本的哲学、伦理学观点。总之，科学都是需要用证据证明的。因此，我们所讨论的大证据学必须作出界定，否则就成为普适性的认定事实或者某种结论的哲学方法论了。

二、小组讨论：

问题：

1、谁负举证责任？为什么？

2、分析刑事诉讼中的证明对象的范围。

答案：

1、应由公诉机关负举证责任。虽然本案王某构成虐待罪，虐待罪又属于告诉才处理的案件，但是根据我国刑法第二百六十条的规定“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制---犯前款罪，致被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑--第一款罪，告诉的才处理。”虐待罪属于不完全告诉才处理，如果“虐待家庭成员，致被害人重伤、死亡的”，不属于告诉才处理的案件，而属于公诉案件，故根据我国刑诉法的规定，应由公诉机关举证证明被告人是否构成罪。

2、根据我国刑诉法规定，刑事诉讼中的证明对象的范围包括：（1）案件是否发生；（2）谁犯罪、犯何罪、危害结果如何；（3）被告人刑事责任年龄和刑事责任能力；（4）有无免除被告人行为的违法性和可罚性情况；（5）有无从重、加重、从轻、减轻、免于刑事处罚的情节；（6）犯罪的原因、环境、背景和被告人身份；（7）证据之间可互为证据、互为证明对象。

三、案例分析

案例略：

问题：

1、在上述证据中，请指出哪些是原始证据？哪些是传来证据？哪些是言辞证据？哪些是实物证据？哪些是直接证据？哪些是间接证据？对当事人陈甲的关于李乙向其借款的主张来说，哪些是本证？哪些是反证？

答：原始证据有证据一、证据三；传来证据有证据二、三；言辞证据有证据二、三、四；直接证据有证据一、三；间接证据有二、四；实物证据有证据一；对当事人陈甲的关于李乙向其借款的主张来说，本证有证据一、二、四；反证有证据三；

2、请根据对证据的三要素进行分析，为什么检察院不采用李四的证言？

答：从证据的三要素来审查判断证据，包括审查判断证据的证明力和证据能力两个方面。我们所说证明力，就是指证据与案件存在的客观联系的程度，以及对确定案件事实的作用---证据的关联性；证据的关联性的前提是证据的客观性，证据材料如果首先不是客观事实，证明力的问题也就无从谈起，证据材料确认其有证明力后，不能作为证据使用，还必须对它的证据能力问题审查判断---即是审查判断证据材料的合法性问题。同时，证人证言形成具有三个阶段即感受、记忆、陈述，其形成过程是一个复杂的、主观能动地反映客观事物的感知、记忆和陈述的过程，故必须认真审查、判断证人证言同案件事实的关联性，客观性、证言形成的合法性。本案中，侦查机关取得李四的证言形式符合法律的规定，但是其内容不具有客观真实性，因李四证言的内容上，存在矛盾，不符合客观事实：李四的家住山下，凌晨2点且在冬天（大年属于冬天），虽有月光，在远离50米的距离，是无法清楚的看清人的面目的；冬天天气寒冷，凌晨2点，人的本能上是惧寒的，也不可能去四处打望的；凌晨2点上厕所，这也不符合客观事实，根据一贯思维，此时的人是不会刻意去看时间的，又怎么会准确的记得是凌晨2点呢；还有，如果真正是其清楚的看见了案发过程，为什么没有做任何表示?；从其称“一定是为了家产”可以看出，李四的证言具有很强主观猜测---故李四的证言不符合客观事实，也无证据价值（与案件不具有关联性）。综上分析，检察院才没有采用李四的证言。

作业三案例分析

1．答：（1）本案的原始证据有：证据1、3；（2）传来证据有：2、4；（3）言词证据有：2、3、4；（4）实物证据有：1；（5）直接证据有：1、2、3；（6）间接证据有：4；（7）本证有：1、2、3、4；（8）没有反证。

2．答：证据的三要素是：客观性、关联性和合法性。其中，客观性是证据之所以成为证据最基本的因素和特征。

本案中，李四所说的证言就是因为缺乏客观性而不能成为证据。在大年初一根本没有月亮，所以不可能透过月光看到，而且，距离50米的晚上，看到清晰的人很困难，也就是说在客观上李四的证言是无法实现的，所以检察院没有将该证言作为证据使用。

作业四：

11月21日，我跟随法律诊所的老师和同学一起在永川区人民法院旁听了知识产权庭审理一个案件。整个下午下来感觉很累，但我觉得很值。

我觉得法院的气氛的确比其他地方要严肃，比如说在入场的检查，纪律的要求等。它能首先使进入法院里的人群意识到了法院的威严和庄重，我觉得这一点还是非常的重要，因为我们确实需要提升法院在社会生活中的权威性，不管是形式上还是在实质的内容上。因为我以前还没怎么正式地旁听过审判。所以这次我特别的留意了法院的“走程序”的套路。

一．审判程序细节

和教材书上描述及全国各地一样，这次的审理也是按照庭审准备、宣布开庭、法庭调查、法庭辩论和法庭调解等程序来展开的，但其中个别小的程序确实有些很大的不同。比如这次在一中院，我们是在合议庭成员入座后自觉地坐下的，而在其他的法院有的是书记员请大家坐下，对此我还在网上看到过一篇文章，对此细节作过评论。大体是无须提示，即显示出对“法”的尊重。

其次就是对法槌的使用，我注意到审判长在宣布开庭后敲响了法槌，这是按照最高院2001年颁布的《人民法院法槌使用规定（试行）》来执行的。但是第三条规定了使用法槌的具体情形，第二项“诉讼参与人的陈述与本案无关或者重复陈述的”，可是审判长多次打断了当事人的不合理陈述，却只是最后在助理法官的提醒下使用了一次法槌。而相反的是，我在基层法院实习的时候，张庭长问我是先宣布开庭呢，还是先敲法槌？我当时也不清楚，但我立即在网上查到了这个规定。我很纳闷为什么法院都有法槌和法官袍，却不知道有这个关于如何使用法槌的专门规定，是法院没收到这个《人民法院法槌使用规定（试行）》的文件呢，还是法官们根本没注意到最高院众多文件中的这一个？

再次，合议庭人员在庭上的职责。我注意到审理的前一阶段几乎完全是审判长在“掌握”着审判，两个审判员没发过言，但休庭之后，两个审判员轮流向当事人提问。我在基层法院看到的情形是：审判完全像是审判长的“独任审判”，其他合议庭成员像是无事可做，或者也维持下法庭纪律，对于他们庭上的分工合作我至今还是不了解。

二．法官

我这是第一次在中级法院旁听，我觉得担任本次审判的审判长的各种素质很高。

首先我从审判长不慢不紧的语速感觉到了她的沉稳和丰富的审判经验；其次她对审判进程的掌握比较得手；再次，她归结案件“争点”和引导当事人陈述把握的也比较准。

但是两个助理法官就有点显得经验不足了，在休庭后的审理中，这两个审判员表现的很强势，像是想通过这种途径来澄清些什么问题或向当事人传达这样的一个信息——不要失控，审判要按照法官的意志进行。他们的提问并没有使得案件的审理出现好转和入轨，没有使案件的审理驶向“争点”，所以我觉得有点失败的成色。

我们都能知道，作为知识产权庭的法官们，对他们素质的要求只有更高，这是职务的属性使然，因为他们所要审理的案件所涉及的领域基本专业性很强。并不是说要求他们对所以领域

的知识都要有个了解，这显然是不可能的，但是，我觉得他们需要一种临场的接受能力和应变能力，能在案件审理前的准备阶段和庭上通过当事人对背景知识的介绍，快速的了解到相关的知识，并找到对本案审理有帮助的信息，以便划出当事人的权利义务”的界限来。

我注意到，审判长在法庭调查结束后归纳出了五个“争点”，那就是：原告的权利义务的根据；被告依据合同抗辩的理由；四被告承担连带赔偿责任的依据；第五被告不当获利的依据；原告具体赔偿请求的确定。随着辩论的进行，最后和我们预料的一样，集中到一个主要的“争点”上，但是法官认为是：最初合同的授权范围问题。而我们则认为是：DVD修复技术到底是否符合著作权法的“三性”特征，能否受到著作权法的保护。而且第二被告和第四被告都意识到这一点，所以他们也一同想要澄清这个问题，希望法官否定它。遗憾的是每次当这两个被告在解释这关键的一点时都被法官打断了，所以说法官没有在这复杂纷繁的信息中抓住这个问题的“结”，所以也就无法解决问题了。俗话说“理越辩越明”，到了辩论的最后阶段，法官也终于开始意识到这一点了，但或许她也没找到好的判决理由，还是围绕在合同文义的解释来收缩辩论范围。

虽然全国都在呼吁进行审判模式改革，由法官主导式向法官中立式转变，但我无论是从基层法院还是在本次旁听中得到的认识是：我们国家现在是完全的法官主导的审判模式，而且要转变到法官中立式去，要走很长很长的路程。

三．原被告

此次审判，有两个原告和五个被告，原告的代理人是律所的律师，按照他们自己介绍的收费方式来看（按小时收费），应该算是比较著名的律所的具有丰富经验的律师了。而被告方面则是公司派来的高级职员，水平就高低不一了。但是他们在法庭上的表现却都有可圈可点之处，透过他们所运用的辩论技巧体现出来。

策略一是，充分发挥自己在专业方面的知识和经验优势，一般是反向利用对方的劣势来压制。

比如，原告方律师喜欢把一般的常识用法律语言表达出来，尽量达到让对方理解缓慢，使己方掌握辩论的节奏；而被告方的第二和第四被告也利用自己对行业内知识的掌握，以专家自居，来掌控形势。尤其是第四被告在听了对方对合同其中的一句话是“或”还是“并”的关系的解释后，突然一句“那么你可以撤诉”了，让对方突然失态，陷入尴尬境地，半天没反应过来，然后他再从容地解释原因。

策略二是，原告在初期利用被告急于自己摆脱诉讼的心态和矛盾，来分化对手，达到个个击破的目的和效果，甚至使得借助对方的分歧来实现自己的目标。所以当被告一指责被告二盗用其名义，以及被告一和被告三对授权范围叙述不一致时，原告禁不住地笑了起来。在解释合同的时候，原告指明只有被告三才有权对合同的文义作出符合合同原义的解释，从而达到分化对方阵营，破坏其一致的立场。

策略三是，协调一致争取利益最大话，或实现共赢的结果。我觉得在这个审判中，原被告之间象是一种对抗式的谈判关系，而被告之间则近似一种合作式的谈判关系。当五被告意识到他们的利益出现一致，或被告二的目的实现则自己也可以摆脱诉讼后，被告一和被告三开始转变态度，而被告一甚至不惜改变在庭上先前的叙述，争取一直步伐，使得局面朝着有利于被告方好转起来。

四．小结

总的来说，本次审判具有一些普遍性和特殊性的地方。它具有一般民事审判的所有基本程序和特点。诉讼代理人按照程序，运用基本的技巧，技能为维护其当事人的利益而与对方理论，法官也是中规中矩地引导审判的进行。但是作为知识产权庭的案件，又必然有其特殊的一面，由于它涉及的是著作权、商标和专利，这些都有其特定的程序方面的要求，知识的专业性程度也很高。

本次法院的旁听，相比以前的听审来说，我感觉收获很大，但是水平有限，难以用文字准确

地表达出来，就写了这点内容了。

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