法律现实主义与内幕交易规制

摘要：法律现实主义是一种关注现实、一切从现实出发、根据现实来立法、执法、司法和发展法学理论的一种观点、态度和取向。法律对待内部交易的态度演变以及规制内幕交易理论与方法的变迁都充分体现了法律现实主义的方法。法律现实主义方法对我国的启示是我国规制内幕交易的法律制度必须本土化。

关键字：法律现实主义；内幕交易；规制；本土化

一、法律现实主义基本观点与方法

法律现实主义是一种关注现实、一切从现实出发、根据现实来立法、执法、司法和发展法学理论的一种观点、态度和取向。法律现实主义是和法律理想主义相对而言的，法律理想主义是一种关注理想或某种抽象的理念、一切从理想或某种固定不变的理念出发，并根据从中所推导出来的基本原则来进行立法、执法、司法和发展法学理论的一种观点、态度和取向。法律现实主义所关注的是社会生活的现实，而不是某种抽象的理念或某种超脱的理想。法律现实主义在遇到问题时，首先想到的是这一问题所处的社会生活的现实关系，并以这种现实关系作为分析问题和解决问题的出发点，而不是首先想到某种预先设定的而且往往是永恒不变的理念或理想，并以这种理念或理想及其所推导出来的基本原则作为分析问题和解决问题的出发点。法律现实主义认为一切立法、执法和司法活动以及一切法学理论的合理性和合法性在于它们同特定的现实相符合，而不在于他们是否和某种理念或理想相符合。

法律现实主义和法律理想主义是人们在面对法律问题、在解决法律问题时所采取的两种最基本的，也是截然相反的态度。法律现实主义的实质在于实事求是、理论联系实际、具体问题具体分析，根据事物矛盾的特殊性来探求解决矛盾的方法，因此，是一种科学的观察问题、分析问题和解决问题的方法。当然，这两种态度是对立统一的，是一个矛盾统一体，二者就统一在人类的实践活动与理论活动之中。由于人具有生物性和社会性这种两面性，因此，人自身就内在地包含着现实主义和理想主义两种倾向。一般来讲，人类的实践活动往往是现实主义的，而人类的理论活动往往是理想主义的。但也不尽然，因为理论和实践是相互影响的，在人类历史上，在某种理论的指导下所进行的理想主义的实践也是很多的，而现实主义的理论活动也是大量存在的。人类的理论和实践活动实际上是在这两种方法取向的对立和统一的张力中不断前进和发展的。

西方法学中的基本派别都在某种程度上体现了这两种方法取向，自然法学派、分析实证法学派、历史法学派和哲理法学派倾向于法律理想主义的方法，社会学法学、现实主义法学、经济分析法学倾向于法律现实主义的方法。但它们本身也内在地包含着另外一种因素，在某种条件下或在某些特定的问题上都可能采取与之相对立的另外一种方法。比如自然法学派所关注的自然法，虽然其理想主义的色彩非常重，但自然法本身也可能是符合现实需要的，因此，自然法在特定时期和在特定问题上可能也是非常“现实”的。经济分析法学或法律经济学通过运用经济学的方法来分析法律问题，现实主义的倾向非常明显，但如果在成本效益分析中，对现实关注不够，没有把某些现实中存在的影响因素予以转换成可以量化的成本或收益的话，完全有可能推导出理想主义非常浓的结论。由于现实主义法学和本文所论述的法律现实主义十分接近，下面简单介绍一下现实主义法学的基本观点。

现实主义法学（legal realism）通常指美国自20世纪20-30年代开始兴起的一种较激进的法学思潮，以反对传统法学，提倡立足现实而得名。现实主义法学的代表人是卢埃林和弗兰克。其共同观点是贬低以至否认法律规则，主张法律就是法官或其他官员处理案件的行

（1）动或对这种行动的预测。现实主义法学的以下几个观点是特别具有法律现实主义特色的：

法律是不断变化的，是由司法创造的；（2）法律是达到社会目的的一种手段，而不是目的本身，因此，应不断研究各部分法律的目的和效果；（3）社会是不断变化的，而且比法律变化更快，因此要不断审查各部分法律是否与社会需要相适应；（4）坚持从法律效果来评价法律。

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二、内幕交易规制中的法律现实主义

内幕交易是随着证券交易的产生而产生，随着证券交易的发展而不断发展的一种现象，各国法律对待内幕交易的态度及其发展变化、规制内幕交易的方式及其发展变化的历程，充分展现了法律现实主义的思想与方法。

（一）法律对待内幕交易态度演变中的法律现实主义

世界上最早的证券交易所诞生于1531年的荷兰安特卫普，1611年阿姆斯特丹证券交易所成立，随后，伦敦紧步阿姆斯特丹的后尘，1792年5月17日的梧桐树协定标志着纽约证券交易所的诞生。

很多学者认为，内幕交易行为与证券市场一样古老。[2]如果这种观点可以成立，那么，可以说内幕交易从16世纪就开始存在于地球之上。但有关内幕交易的立法、政府管制或法院判例却迟迟没有登场。据有关学者的研究，1814年在英国发生的利用拿破仑大败于滑铁卢的内幕信息炒股获利是世界上第一起内幕交易案件，到1856年英国才出现内幕交易的判例，到1891年美国才出现涉及内幕交易的衡平法判例。[3]也就是说，在内幕交易存在的几百年的漫长历史长河中，却没有任何立法、政府管制措施或法院判例对之予以过问。

其实，我们这里才仅仅考察了法院判例的态度，如果要考察世界各国立法对于内幕交易的态度则更加明显。美国1933年的《证券法》是世界上第一部规制内幕交易的法律，这与美国证券交易的历史相比已经整整晚了150年，20世纪60年代后期，西欧甚至还在争论证券市场上根据内幕信息进行交易是否违法。欧洲最早规定禁止内幕交易的法国于1967年9月28日才建立法国股票交易监察局。当历史的车轮驶入1980年的时候，世界上禁止内幕交易的国家仅有美国和法国两个国家。英国1980年开始禁止内幕交易，日本1992年才真正开始禁止内幕交易，德国1994年才开始禁止内幕交易。

内幕交易历史悠久，规制内幕交易的法律却姗姗来迟，这是历史事实。历史事实是客观的，但是理解历史事实之间的联系需要理论，因而需要假设和猜想。[4]本文所给出的假设和猜想就是法律现实主义。如果说内幕交易是不公正的话，那么无论是当今的内幕交易还是几百年前的内幕交易都是不公正的，如果说当今的内幕交易是违法的话，那么几百年前的内幕交易也应该是违法的，当然，这是从法律理想主义出发得出的结论。但历史事实与此结论是不符的，唯一的解释就是法律现实主义。内幕交易本质上可能是不公正的，是应该予以禁止的，但是否禁止内幕交易以及如何禁止内幕交易都应该关注现实，从现实出发。各国立法之所以迟迟不对内幕交易明确禁止就是因为他们禁止内幕交易的成本大于禁止内幕交易的收益。在各国证券市场发展初期，证券市场在整个国家中的影响是微乎其微的，甚至国家都没有正式的法律对证券市场予以规制，更谈不上对证券市场中的一个小问题予以专门立法了，由于内幕交易仅仅影响参与证券交易的极少数人，因此，把内幕交易的规制留给这些少数当事人自己去解决对于国家来讲，就是最节省资源的一件事，由此，国家正式立法对内幕交易迟迟不表态就是情理之中的事情了。但当证券市场的发展达到了足以影响整个国家经济运行的程度，当内幕交易达到危及整个证券市场生存的程度，当广大股民禁止内幕交易的呼声越来越高的时候，立法机关敏锐地觉察到内幕交易所造成的危害已经远远大于禁止内幕交易的成本了，这时，各国立法机关纷纷出动，一改往日无所事事的面目而对内幕交易予以重拳出击也就不难理解了。

我国证券市场是在借鉴发达国家证券市场发展的成熟经验的基础之上于1990年开始建立的，由于世界各国对于内幕交易的危害已经有了比较一致的认识，因此，我国证券市场在建立伊始就明确禁止内幕交易也很明显是一种法律现实主义的态度。但我国对内幕交易的禁止一开始并不是通过国家最高立法机关的正式立法的形式，而是通过法律效力十分低的“暂行”部门规章的形式，在条件逐渐成熟以后又采取了国务院制定“暂行”行政法规的形式，直到1999年才开始采取正式立法的形式对内幕交易宣战更是体现了我国立法的现实主义态

度。部门规章的立法成本低于国务院行政法规的立法成本，行政法规的立法成本又低于全国人的立法成本，随着内幕交易危害的不断升级，并随着全国人大立法成本的不断降低，当二者达到某种平衡时，国家立法就会顺利出台。这种法律现实主义的态度不仅仅体现在规制内幕交易的立法之中，我国整个法治建设的思路就是法律现实主义，也就是邓小平所讲的实事求是、摸着石头过河及其黑猫白猫理论。

（二）规制内幕交易理论演变中的法律现实主义

不仅法律对待内幕交易的态度充分展现了法律现实主义的思维模式，法律规制内幕交易的具体方式及其理论演变同样展现了法律现实主义的思维模式。美国的内幕交易制度是世界上历史最悠久、发展最完善的有关内幕交易的制度，我们以美国规制内幕交易的理论演变来分析其中所体现出的法律现实主义。

美国规制内幕交易的理论主要体现为证券交易委员会（sec）、联邦上诉法院和联邦最高法院在规制内幕交易行为时所采用的归责理论。这些归责理论概括起来主要包括三大理论-古典特殊关系理论（classical special relationship theory）、信息泄漏理论（tipper-tippee theory）和盗用理论（misappropriation theory）。同时，在给内幕交易性为定性时，可以将其纳入证券欺诈之中，也可以将其纳入财产权的保护之中。面对美国规制内幕交易的众多理论和令人眼花缭乱的判例，如果从法律理想主义出发，想从中发掘出某种贯彻始终的理论或原则，想用某种完美的理论体系来解释这些错综复杂的理论的话，那只能是一种幻想。