建议在我国行政程序法典中设立紧急程序条款

建议在我国行政程序法典中设立紧急程序条款

内容提要：本文从公共应急法制建设的角度探讨了完善紧急行政程序的现实意义，考察了若干国家行政程序立法中的紧急程序规范，提出了在我国行政程序法试拟稿中增设紧急程序条款的具体建议。

关键词：公共应急法制；行政程序法；紧急程序条款

一、公共应急法制与紧急行政程序

在抗击非典（传染性非典型肺炎疫情、SARS疫情）的公共危机管理中，各级人民政府和行政机关采取了许多紧急应对措施，如成立防治工作指挥部、及时公布疫情、定点治疗和严加隔离、紧急征用亟需设施、加强市场监管和交通管制等等，取得显著成效；同时，在公共危机管理过程中也有许多经验教训警示人们：必须全面加强我国重大突发事件应对机制建设，也即危机管理系统建设。从制度建构的角度来看，重大突发事件的政府应对机制，包括预防机制、应变机制、资源调配机制以及自动修复机制，涉及到紧急预案、组织机构、物质保障（技术、设备、物资、资金等）、立法、政策、宣传教育（旨在改变信息不对称状态、改善社会心理条件）等制度要素。各国防治非典的政府应急工作中的经验教训和立法实践表明：重大突发事件应对机制要高效稳定运行，发挥出应有的作用，必须完善公共应急法制。我国非典防治工作初期阶段公共应急法制保障不力的种种情况表明：没有完善的公共应急法制就没有高效的突发事件政府管理，完善的公共应急法制是国家公共应急系统中最重要的非技术支撑体系之一，是有效化解公共危机的一个重要保障机制。在现代法治国家，为防止重大突发事件的巨大冲击力导致整个国家生活与社会秩序的全面失控，需要运用行政紧急权力和实施系统配套的紧急法律规范，来调整公共紧急情况下的各种社会关系，有效控制和消除紧急情况，恢复正常的生产生活秩序和法律秩序，维护社会公共利益和公民合法权益，这就是公共应急法制。本文所讨论的公共应急法制是指：突发事件引起的公共紧急情况下如何处理国家权力之间、国家权力与公民权利之间、公民权利之间的各种社会关系的法律规范和原则的总和，其核心和主干是宪法中的紧急条款和统一的突发公共事件应急法或紧急状态法。公共应急法制是一个国家在非常规状态下实行法治的基础，也是一个国家法律体系和法律学科体系的重要组成部分。与常规状态下的法律运作机制相比，公共应急法制具有许多特点。

主要特征有五：（1）权力优先性，这是指在非常规状态下，与立法、

司法等其他国家权力相比，与法定的公民权利相比，行政紧急权力具有某种优先性和更大的权威性，例如可以限制或暂停某些宪定或法定公民权利的行使；（2）紧急处置性，这是指在非常规状态下，即便没有针对某种特殊情况的具体法律规定，行政机关也可进行紧急处置，以防止公共利益和公民权利受到更大损失；（3）程序特殊性，这是指在非常规状态下，行政紧急权力的行使过程中遵循一些特殊的（要求更高或更低的）行为程序，例如可通过非常规程序紧急出台某些政令和措施，或者对某些政令和措施的出台设置更高的事中或事后审查门槛；（4）社会配合性，这是指在非常规状态下，有关组织和个人有义务配合行政紧急权力的行使，并提供各种必要帮助；（5）救济有限性，这是指在非常规状态下依法行使行政紧急权力造成行政相对人合法权益的损害后，如果损害是普遍而巨大的，政府可只提供有限的救济，如相当补偿、适当补偿等等（当然也不得违背公平负担的原则）。应当指出：政府在公共危机管理中需要运用行政紧急权力，采取一系列紧急措施（包括大量的即时行政强制措施），必要时还可中断某些法律规范的实施，甚至暂停或限制公民的部分宪法权利（但不得限制和剥夺生命权、语言权、宗教信仰权等最基本的人权），具有极大的优先性、紧急性、强制性和权威性，因而也具有恣意和滥用的特殊条件和可能，必须对其加以有效的监督和约束；而紧急情况下的特别行政程序、司法程序、救济程序等程序约束乃是最有效的约束机制之一，这也是现代法治的基本要求。

二、国外行政程序立法中的紧急程序规范

从20世纪后半期许多国家的行政程序立法实践来看，针对特殊和紧急情况的行政法治需要，在行政程序法典中专门设立若干紧急程序条款，来规范紧急行政行为，是一种比较普遍和有效的做法。这里以美国、西班牙、日本、韩国、葡萄牙等国家的行政程序立法为例略加考察。《美国联邦行政程序法（1976年）》第五百五十二条之一（即《1974年隐私权法》）的第十六款第4项规定：行政主体“在确信按该项规定进行通知期间，公众健康或公共安全可能受到不利影响或重大威胁的情况下，也可以采取该项所禁止的措施。”该法典第五百五十八条第三款规定：在行政相对人依法申请许可证时，行政主体应依照法定程序作出决定，而“在撤回、中止、撤销、废除许可证以前，必须（1）书面通知许可证持有人，导致机关采取该项措施的事实或行为；并且（2）给予许可证持有人证明完全符合法律要求的机会，或者完成法律的各项要求的机会”，但是“除由于当事人的故意，或者公共卫生、公共利益、公共安全另有其他要求以外”。《西班牙行政程序法（1958年）》第一百三十条第六款规定：“基于紧急理由，依附有主管大臣理由之决定，关于省令中，行政机关组织、公务员制度以及与程序无关之命令，得由前数项之准备程序中除外。” 该法第一百三十一条第一款规定：

“应经内阁或政府代表委员会承认之命令制定案，应于8日前之时间内交付，为获取适切意见之目的所召集之各省大臣会议讨论之。在内阁或代表委员会认为紧急之场合，得简略或省略该程序。”《日本行政程序法（1993年）》第十三条第三款规定：“符合下列各项之一时，不适用前款之规定。

1.因公益上，有紧急为不利益处分之必要，而不能采行前款规定陈述意见之程序时。……”《韩国行政程序法（1996年）》第二十一条第一款第4项专门规定：“符合下列各目之一者，可不为第1项所规定之通知。（1）为公共之安全或福利，有必要紧急处分之情形。……”从许多国家的行政程序立法来看，大都一方面规定行政机关可以根据实际情况采取紧急行政应对措施，一方面也对其作出条件性、限制性、底线性、时效性或保障性的程序规定，以将紧急行政行为纳入规范化、法治化、制度化轨道。例如《韩国行政程序法（1996年）》第二十四条第一款规定：“行政机关为处分时，除其他法令等有特别规定外，应以书面方式为之。但须迅速作出或事件轻微时，得以言词或其他方式为之。” 又如，《葡萄牙行政程序法典（1996年）》第八十四条规定：行政机关“如恐防不采取临时措施将对有关的公共利益造成严重或难以弥补的损害，而此顾虑系属合理者，则在程序中的任何阶段，可主动或应利害关系人的申请，命令采取显属必要的临时措施”；同时，行政机关如“命令采取或更改任何临时措施的决定，应说明理由，并定出该措施的有效期”，“废止临时措施，也应说明理由”，“对临时措施提出的必要诉愿不具中止效力，但有权限机关另有规定者除外”。他山之石，可以攻玉。上述国家通过行政程序立法中的紧急程序条款来规范紧急行政行为的经验，值得我们关注和借鉴，以促进我国公共应急法制建设。

三、关于设立紧急程序条款的具体建议

鉴于公共危机管理中的诸多经验教训，在我国尚未将制定重大突发事件应急法或紧急状态法列入近期立法计划的情况下，笔者深感正在制定中的我国统一行政程序法对于如何加强公共应急法制建设应当有所回应。故建议在行政程序法试拟稿中增设一节，专门规定紧急行政程序。其主要内容是就重大突发事件导致的紧急情况（紧急状态）下的行政应急管理措施的适用范围、程序原则、约束机制、补救机制等等加以具体规定。这对于满足公共危机管理的紧急需求，通过控制紧急行政权力的行使过程来保护行政相对人的合法权益不受行政权力伤害，具有特殊意义。为抛砖引玉，树立一个讨论批判的靶子，笔者特草拟出《行政程序法（试拟稿）》关于紧急行政程序的4个建议条款，以供立法机关和学界同仁参考。这方面的条款可作为《行政程序法（试拟稿）》第三章（行政决定）的一节（作为第九节，置于第八节“简易程序”之后），节名可定为“紧急程序”。笔者所拟条款的具体内容如下：第一条（适用范围）

因重大突发事件导致公共紧急情况特别是公共危机状态下，按常规状态执行一般程序或简易程序不适应公共应急管理的需要时，为维护社会基本秩序和社会公共利益，维护公民、法人或者其他组织的根本利益，以实现公共应急管理目标，可根据行政紧急性原则执行紧急行政程序。

第二条（紧急程序原则）

在公共紧急情况特别是公共危机状态下，行政机关作出行政决定、制定行政规范、确定行政规划、实施行政指导、缔结（含履行、变更或解除）行政合同时，根据公共应急管理的需要，可以灵活确定上述行为的步骤、方式、形式、顺序和时间，变通或者部分省略有关行政程序。第三条（约束限制条款）行政机关和行政公务人员实施公共应急管理，不得超越职权、滥用职权、以权谋私，应履行表明身份、告知事由、说明理由、告知救济渠道等最低限度的程序义务。

尚未处于公共紧急情况和公共危机状态时，行政机关和行政公务人员不得以实施公共应急管理为由执行紧急程序。

第四条（事后补救规定）

在公共紧急情况或者公共危机状态消除后，对于需要且能够补充的行政程序手续应当予以完善，对于按紧急程序实施公共应急管理对部分公民、法人或者其他组织的合法权益造成特别损害的，应及时予以适当补救。

注释：

针对突发公共事件危机暴露出的薄弱环节而及时完善、认真实施公共应急法制，这在各国甚至国际组织均如此。例如泰国从20XX年5月6日起实施新制定的预防非典条例， 20XX年5月初召开的欧盟卫生部长紧急会议确定了在欧洲范围内预防非典的基本原则，20XX年4月4日美国总统布什专门签署行政命令将非典列入美国隔离检疫的传染病清单，等等。参见新华20XX年5月7日北京消息《世界各国加紧建立防治“非典型肺炎”体系》、《法制日报》20XX年5月10日第三版文章《美国如何防非典》（作者：文昕）。

该项规定是指行政主体作出不利于行政相对人的行政决定之前应以通知的形式告知该行政相对人并为其提供抗辩机会。参见应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年出版，第65页。

这里所谓“公共卫生、公共利益、公共安全另有其他要求以外”，就包括紧急情况下可以采取特殊行政程序的含义。参见王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社1995年出版，第1128页。

这里所谓“前数项之准备程序”，是指行政主体作出常规的行政决定时应遵循的若干行政程序。参见应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年出版，第267－268页。

这里所谓“前项规定”，是指作出不利于行政相对人的行政决定之前给予其陈述事实、辩明理由的机会之程序规定。参见应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年出版，第444页。

这里所谓“第1项所规定之通知”，是指行政机关作出不利于行政相对人的行政决定前，应将该决定的有关内容以书面形式告知该行政相对人。参见应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年出版，第551页。

参见应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年出版，第553、495页。

如果目前尚不能形成必要的共识，也可在其他单行法中就紧急的、特殊的行政程序作出相对分散的专门规定。

这包括：变通或者部分省略调查程序和证据查证程序，不安排听证会和当事人陈述意见，提起复议、诉讼后该行政行为不停止执行、不中止效力，等等。

中国人民大学法学院·莫于川