浅谈商主体

浅谈商主体

【内容摘要】：商主体是商法的核心内容，也是商法区别于民法的标志之一。以商主体和商行为这两个概念为基础构建商事法体系，是现代商法赖以存在的基石。商法之所以成为独立于民法的一个法律部门，其核心要素就在于商事主体制度和商事法律行为制度有着与民法不同的特别规则。商主体独立的价值及商主体的确立、分类、商事能力及其法律规制是研究商主体的核心问题，在探讨与借鉴的同时才能使我国的商事立法不断趋于完善。

【关键词】：商主体独立性商事能力法律规制立法完善

商主体是指具有权利能力，以商事经营为常业并以自己的名义实施商业行为，依法独立享有商事权利并承担商事义务的个人或组织。商主体也就是各种商事活动的参加者和商事法律关系的当事人。然而，现代各国商法在对商主体概念作法律概括时，往往并不注重商主体的外部特征，而更加强调构成商主体的实质性条件。

从商法产生的历史看，早期的商法实际上是商人法，商法的主体也是商人。那时的商人是专指在消费者与生产者之间提供媒介而从中牟利的人。但从现代的观点看，这仅仅是商事主体的一部分。与早期商法不同，在现代的商人法或商习惯中，商人（商主体）概念并不具有非常确切的法律含义，商人也并不被作为一个独立的阶层加以保

护。在早期商法中规定的商人不仅构成一个特定的社会阶层，而且具有为商行为或自治团体所确认的特殊身份，这些商人无论在其行为模式、行为规则还是在其法律适用上都不同于一般民事主体。

在我国重农抑商传统的影响下，商人在某种意义上成了贬义词，现实生活中人们鄙视商人的心态严重抑制了商品经济的发展。我国西周时期的法律把商人当成奴隶，不仅限制参与流通的商品，而且限制参与商品交易活动的人。商人作为奴隶和“由命士以上不入市”的规定，是我国商人阶层的发展速度极为缓慢。据考察，我国的商人正式产生于夏末商初。明清时代，自然经济逐步解体，商品经济不断发展，商人阶层进一步扩大。随着1904年《大清商律》的颁行，商人在我国也成了一个法律概念。

一、商主体的独立性

在近代法制史上，商法从民法中脱颖而出成为一个独立的部门已经成为一个不争的事实。但在商人法形成以前，法学家并没有将商事习惯、惯例纳入研究的视野，优士丁尼的《法学阶梯》里没有它，而且法国民法理论里也没有它，由此商法与远在古罗马法上就铸就辉煌的民法不同，它没有体系完备、严密精深的商法理论基石，没有历史悠久的传统学说支撑，这就注定了它的出现不但不能动摇民法的传统地位，而且面对民法强大的扩张性何包容性还会面临丧失独立性的危险。很多学者认为传统的商主体立法有其特殊的背景，而商品经济的发展导致商人的普遍化，商主体也就失去了单独存在的基础，其必然

结果则导致商主体与民事主体的融合。至于单独对商主体立法，其独立存在势必导致特殊阶层的身份立法，这体现出来的是一种不平等观念。

对此，我并不赞成上述学者的观点，我个人认为商主体尤其独立存在的价值和必要性。构成商主体一般应具备三个条件：1.必须从事特定的经营活动；2.以实施商行为威经常性职业；3.以自己的名义实施商行为。如果说参与市场交易的人不是为了消费而是营利，只要其不具有反复性和持续不间断性，仅仅是一次或为数不多的几次，我们就不能所这种交易行为是商行为、交易的主体是商主体。因此我们不能认为诸多民事主体卷入了市场、参与商品交换就认为民事主体已经与商主体相融合，商主体与一般民事主体还是存在很大的不同的，最重要的是他们所追求的目标不同，商主体从事交易活动是为了谋求资本的价值增值，而一般民事主体从事交易活动即便是为了营利也是为了维持个人或家庭生活的需要，它们在市场准入方面的要求不同、行为规范不同、法律适用的选择不同、意思自治的程度不同，另外，企业在民法和商法中的归属是不同的，对于合伙等非法人团体的地位的确认也是颇有争议的，所以说商主体和民事主体仍是有一定区别的。现代商法作为商人的身份法，与传统商人法不同，它是建立在现代民法的具体人格的基础上，体现了对社会妥当性的追求，亦即作为现代商人的资本经营对安全、效率、秩序的价值追求和对与企业交易的弱势群体保护的要求。即使是在一些实行“民商合一”的国家，商事单行法还是存在的，这是因为一些商事法律关系需要有特别的法律予以

调整和规范，是民法所不能完全包罗概括到的，所以，商法所规制的商主体还是有其独立存在的必要性的。

二、商主体的确立标准及分类

商主体和商行为在商法中是两个关键性概念，并且具有互动性。以商行为来界定商主体还是以商主体来界定商行为在学理上存在着不同的争议，一直没有统一的看法。许多国家的立法也做出了不同的选择：1.商人主义，又称主观主义或形式主义。是指首先确立商人的概念，然后再以商人去界定商行为，修改前的《德国商法典》是商人主义的典型代表；2.商行为主义，又称客观主义或实质主义。是指商法着眼于主体行为自身的“商”性质，并将从事商行为的人确定为商主体。1807年的《法国商法典》是这一主义的典型代表；3.折中主义，又称主客观相统一原则。依此原则，在规定商事主体时，同时将商人概念与商行为概念作为基础，既注意商行为的客观性，强调商行为的外在表现形式，同时又强调商人概念的独立存在价值。《日本商法典》是这一主义的典型代表。有学者提出，无论是主观标准还是客观标准，这两种方法都不令人满意，多数欧洲和拉丁美洲商法典的起草者都试图把主观标准与客观标准融为一体，然而这项混合制度相互之间也有很大的差别，现代理论呈现出倾向于主观标准化。传统商法上商主体主要分为注册商人和非注册商人、大商人和小商人、固定商人与非固定商人、商自然人与商组织，应当特别指出的是，有个别的商事组织，不能独立承担商事义务，享有商事权利，在许多国家的立

法和学理上，也将其列为商事主体，如商事合伙。商合伙是指二人或二人以上，以营利为目的，依照相互约定共同从事某一营业的经营性组织。介于商个人和商法人之间，是一种独立的商事权利主体，属商主体的范畴。

近年来的许多学者均认为，应当将合伙是为独立于自然人和法人之外的所谓“第三类主体”。不少国家在立法上不仅确认了合伙的特殊权利能力原则及合伙可以以自己的名称对外进行民事活动和诉讼活动，而对合伙的法律地位也作了新的概括。民事合伙比较强调合伙人之间的权利义务关系，即将合伙视为当事人之间的一种合同关系，而商事合伙更加注重合伙人之间的集合性，将合伙视为合伙人之间基于合伙合同而成立的享有某种特定权利和承担相应义务的组织体。我国将商主体分为了商自然人、商事合伙和商法人。

三、商主体的商事能力

商主体的商事能力是商主体在从事市场交易的过程中所具备的经营能力，包括商事权利能力和商事行为能力。商事能力是专属商主体的能力，是商主体在从事市场交易过程中享有的经营能力，它又一定的存续期限。在我国，商人实施商行为均须依法核准登记。因此，商人的商事能力应以经核准登记并发给营业执照之日起取得，商人商事能力的起止时间取决于商事登记这一行为，即始于设立登记之日，终于注销登记之日。

商事能力具体来说包含以下要素：1.具有一定的营业人员和营业

财产，2.具有自己的商号，有一定的生产经营场所和所必要的生产经营条件。商主体商事能力的起止时间，各国商法的认定并不相同，关于何时为有能力实施商事行为，国外学者有表白行为说、营业意思客观认识可能说、营业意思主观实现说等。

四、商主体的法律规制

商主体是构成各种不同商事法律关系所必要的基本要素，商主体制度健全与否，不仅涉及到交易相对人的利益，商事活动的繁荣，而且关系到市场秩序的稳定和统一，关系到社会的交易安全和第三人的利益。因此，各国商法通常以大量的强行法规则对商事主体的设立和内容加以严格的控制。商主体严格法定规则主要包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示等方面的要求：商主体类型法定是指商法对于商主体的类别与形式加以强行法意义的规定，意在禁止当事人任意创设非典型性商主体的法律要求。商主体内容法定是指商法对于各种类型的商主体的财产关系和组织关系加以强行法规制，任何商主体欲改变其主体的内部关系及性质，非经变更登记不生效力，从而维护了相同类型的商主体只有大体相同的法律性质，主体要素稳定。商主体法定化原则是世界各国商主体法律制度的普遍规则，具有重要的意义。

五、我国关于商主体的立法完善

基于商事交易迅捷与安全的价值追求，商主体有别于民事主体立

法的制度要求，我国现行商主体法律制度过分强调交易安全，以牺牲交易效率为代价，客观上不利于财富的创造。商主体法定化在观念、理论、制度、经济等方面都存在着一些障碍。面临全球化的商主体制度竞争，我国的商主体法律制度应从法的价值、立法技术、商事责任与商事诉讼等方面进行完善或重构，在我国市场交易安全、高效、制度创新、鼓励创业等价值实现的基础上，以法定化原则为指导重构我国的商主体法律制度。

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