商主体制度

浅析商主体制度

摘要：在传统商法中一般将商主体称为商人。商人在商法体系中处于极其重要的地位，是商法理论研究中的核心问题，商主体制度的发展经历了古代的自然人商人，到中世纪享有特权的商人阶层，再到近现代企业作为商主体的出现，商主体制度发生了巨大变化，特别是企业作为商主体的出现，具有重大意义。本文首先介绍商主体的概念，然后介绍商主体的一些特征，商主体的分类，阐述了我国商主体在法律制度上的一些缺陷，最后提出了一些完善商主体制度的一些措施。

关键词：商主体价值缺陷

一、立法体系的演变

商事主体或商主体在传统商法中被称为商人，是指依照商法的规定，具有商事权利能力和商事行为能力，能够以自己的名义参加商事活动，享有商事权利，承担商事义务的自然人和组织。

商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人。在传统商法中，有的国家称其为商人。

商主体是一种特殊的法律人格体，它既关系到商法的调整范围和法律的适用，又关系到商主体的专门保护和商法的价值取向，其重要地位不言而喻。因此，商主体法定成为了各国普遍采取的做法，即对商主体的表现形式以相应的商法规定为依据。

二、商主体的法律特征

商人作为商特别法上的主体具有不同于一般民事主体的法律特征。而商法的基本作用首先在于通过一系列具体的规则，保障商主体的公示性和规范性。

关于商事主体的法律特征，通说认为，商主体具有不同于民事主体的法律特征。首先，从本质上说，商主体是一种法律拟制的主体，它所享有的权利能力和行为能力具有特殊性。其次，商主体是从事以营利为目的的营业活动的主体。再次，商主体是商事法律关系中的当事人，即在商法上享有权利并承担义务。

三、商主体的分类

在不同的历史时期、不同的法系、同一法系的不同国家，商主体的表现形态即商主体的划分颇不一样。在当代各国商法中，商主体表现为多种形式，不同国家的商事立法和不同的商法理论，常常依照不同的标准对商主体予以分类。一般说来，主要有以下几种分类：（1）依照商主体的组织结构和形态或特征，即是自然人还是组织体以及组织形式等形式状况，商主体可分为商个人、商法人、商合伙。

（2）依照法律授权或法律设定的要件、程序和方式，商主体可分为法定商人、注册商人、任意商人。

（3）依照经营者的法律状态和事实状态，商主体可分为形式商人或固定商人、拟制商人、表见商人。

（4）依照经营者的经营规模，商主体可分为大商人或完全商人和小商人。

（5）依照经营种类，商主体可分为制造商、加工承揽商、销售商、供应商。租赁商、运输仓储商、餐旅服务商、金融证券商、保险商、代理商、行纪商、居间商、信托商。

（6）依照商主体资产的权利状态，还有学者将商主体分为个体经营者、企业、商业使用人等等。

四、商主体的基本要件

（一）行为和经营活动要件

究竟哪些行为属于商行为，哪些活动属于商业经营活动，一般要由商法加以规定。现代商法，对商主体的认定，不再是单纯从身份出发，而是从行为的内容和性质出发。因此，不从事特定商行为的人，就不是商主体。

（二）职业要件

商主体必须以实施商业交易为其职业。因此，偶尔从事一次以营利为目的的商品交易行为，因其非以专门从事商品交易为职业，也不能算作商主体。

（三）财产要件

商主体必须拥有作为其商品交易行为物质基础的一定数额的财产，一则作为其运营的前提条件，二则作为其交易相对人的安全保障。

（四）组织要件

商主体从事商事活动时，必须借助于一定的组织形式，如公司、独资、合伙等。因此，商主体总是表现为按照一定组织形式组织起

来的公司、合伙、独资企业等组织体。

（五）名义要件

商主体应是以自己的名义从事商事活动的人和组织。在市场经济活动中，商主体不能没有自己的商事名称。从性质上讲，商事名称是商主体在营业上表现自己的名称，乃其法律人格的标志。

（六）登记要件

尽管并非所有国家都将登记作为商主体的成立要件，但在我国，要想成为商主体，则必须履行登记手续，获得国家有关部门的认可。

五、商主体与一般民事主体的区别

民事主体与商主体的区分主要体现在以下几个方面：

（1）市场准入方面的要求不同。一般民事主体进入市场进行交易的主要目的是为了满足生活的需要，商主体进入市场是为了实现资本增值。

（2）行为规范不同。商主体的营利性目标要求调整它的行为规范能够促进交易的功能，如交易迅捷原则，交易便捷原则，短期失效原则等都是为了适应资本尽快地增值的需要。

（3）责任承担的方式不同。对于一般的民事主体，当事人如无明确约定，其相互之间所进行的活动一般推定为无偿；而对于商主体，当事人如无约定，一般推定其行为为有偿的行为。

（4）意思自治的程度不同。法律给予民事主体以尽可能大的意思自治范围，而对于商主体而言，意思自治就要受到很大的强制性规范的限制，这表现在商主体设立的严格程序主义商事登记制度、法

定资本制度、公开公示制度等方面，意在维护社会经济秩序。六、商主体独立的价值

商主体的独立价值最终要通过立法来加以确认才能体现出来，在现代社会中，哪些人可以经商，经商者必须具备哪些条件，经营者的权利义务如何，都是与商主体相关的基本问题，并通过商主体的确立而确定。

七、目前我国商主体法律制度存在的问题

由于我国至今没有制定商法典或商法通则，法律没有统一规定商主体的概念、设立要件及程序。各类商主体资格之取得及设立条件散见于不同的单行法律、法规之中、各法对商主体的规定有较大的差异，从而导致一下问题：

（1）商主体设立程序的复杂化。各国对商主体的设立都有严格的程序要求，规定响应的登记要件。

（2）商法公法化现象严重。商法是私法和公法的有机融合，是受公法限制和干预较多的一个私法领域。目前，在商法理论中强调企业表面和形式化的东西，而很少关注市场经济下主体之自由性的价值和意义。

（3）商主体立法过于强化。我国各商事单行法对商事主体的设立过于僵化，不利于市场经济增添新的活力。

（4）对商主体形态法定主义的研究显得滞后。我国对于商主体形态法定主义的理论研究还仍限于强调法律的强制性规定，认为，任何人设立某种商主体，都只能在法律形态中选择与其适合的类型，

否则不能取得相应的法律资格，不能获得法律的确认和保护。该认知看到了商主体形态中法律的因素，但忽视了机遇社会事实特别是当事人的利益选择的因素，商主体法律形态必须能够适切地反映当事人的利益和社会发展的需要，它必须具有包容性和开放性，而不能将强行法理论简单地套在一个或几个主体模式上。

八、发展和完善商主体制度的措施

（1）深化企业改革，促进企业向商主体转变。

（2）大力发展第三产业，促进辅助商主体的繁荣。

（3）通过立法建立风险预警和应对机制，以适应未来多变的国际市场。

总之，我国现行商法中对商主体制度的一些规定存在一些不合理之处，鉴于此，我国需要大力改革现有制度中的一些不足，提出一些行之有效的对策，对商主体的法律地位加以确认，逐步健全商事法律，力争解决商主体制度中的不足，以促进我国商事主体制度的完善和发展。

参考文献：

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[2]范健王建文《商法基础理论专题研究》高等教育出版社2005版

[3]崔巍岚《论商主体的价值》河北法学

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[5]吕有晨金小彤《简论商主体》税务与经济 1995年

[6]翟文峰《论当代商主体制度的演进与完善》法治视野

[7]徐强胜《商主体的类型化思考》当代法学

商主体概述

商主体商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人。在传统商法中，有的国家称其为商人。商主体是一种特殊的法律人格体，它既关系到商法的调整范围和法律的适用，又关系到商主体的专门保护和商法的价值取向，其重要地位不言而喻。因此，商主体法定成为了各国普遍采取的做法，即对商主体的表现形式以相应的商法规定为依据。目录定义商主体在传统商法中又称为“商人”。是指依据商事法的有关规定，参加商事活动，享有商事权利并承担相应义务的自然人和法人组织。作为商人应当具有商法上的资格或能力，能够以自己的名义从事营业性商行为，并能独立享受商法上的权利和承担商法上义务。学者们在概括商主体概念时，往往强调其主体的基本特征，认为“商业主体者，乃指商业上权利义务所归属之主体也” 。商主体也就是各种商事活动的参加者和商事法律关系的当事人。然而，现代各国商法在对商主体概念作法律概括时，往往并不注重商主体的外部特征，而更加强调构成商主体的实质性条件。也就是说，法律上通常要求商主体必须以持续地从事某种营利性商行为作为其基本构成条件，并规定凡是以从事特定的商行为作为其经常性职业的个人或组织，均可依法定程序成为商人。与早期商法不同，在现代的商人法或商习惯法中，商人(商主体)概念并不具有非常确切的法律含义，也并不被作为一个独立的阶层被加以保护。1808年的《法国商法典》率先废除了以商人为标准界定商法内容的旧的商人法原则，而代之以通过商行为来界定商法范围的所谓商行为法原则，并禁止任何自然人享有商业特权。按照现代各国商法的一般理解，构成商主体的实质性标准在于商人必须从事营利性的商行为。也就是说，作为商人必须具备四个构成条件：(1)商主体所从事的必须是商行为，并且这种商行为应当具有特定性；(2)商主体必须自己就是其所从事的商行为的主体，是具体商事营业活动的主人，是商行为权利义务的实际承受者；（3）商主体须持续地从事同一性质的营利性行为，偶然从事某项营利活动的个人或组织通常不属于商

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商主体制度的逻辑理路与规范展开(一) 关键词：商主体；法人人格；财产性规范；管理性规范内容提要：商主体是交易与组织的混合机制。商主体规范应当立足于不同主体的交易性与组织性特征的不同表现而展开。组织性色彩越浓厚，对商法的需求就越强烈，就越需要由商主体特别法给予某种示范或者强制。如何规范商主体人格独立的五重要素，是商主体制度建构的核心问题。在规范设计中，应围绕财产性规范与管理性规范两范畴，处理好规范的强制性与任意性的关系。一般而言，商主体制度的财产性规范是强制性的，而管理性规范的强制性则因为主体类型的不同而有别。一、引言商主体制度应当成为商法的基石。因为，不管其内容是多么的纷繁复杂，商行为在本质上还是民事行为。时代发展确实带来了商行为的发展，但是这些变化只是内容有所增加、范围有所扩大而已。而商主体制度，则经由了从商人法到组织法的本质性演变。“商法，究其本源或出身，初始就是作为商人法出现的。商人只是自然人中那些专门从事商业贸易的人，然后扩大到进行商业活动，但不以此为常业的人，甚至偶尔进行一次商业活动的人也成为商法关系主体，最后是将由商人组成的各种组织引人商人的定义中，并且这些组织很快取代自然人成为商人的主要部分，在经济发展中起着巨大的作用。”1] 如果说民法有关民事行为的原理与规则很容易用来解决商事交易行为

中的法律难题，那么有关民事主体的原理与规则运用在商主体上就显得困难多了。因为，民事主体制度一般仅仅关注主体在市场中的交易主体地位，即一个在交易中相对于其他主体的资格问题。这几乎是从宏观角度来关注主体的外部地位。是否具有法人资格、是否具有诉讼主体资格、是否具有市场交易资格，是一个相当简单的法律课题。事实上，商主体之上最重要、最复杂的关系在于商主体内部各个交易主体之间的关系。《民法通则》确认了公司的法人资格，但是对公司内部组织结构运行、股东权利等细节问题却没有涉及。所以，我们可以修改合同法、修改合同总则有关制度、扩展有名合同种类，以解决新型商事交易对商行为制度提出的需求，但是，我们很难通过修改《民法通则》来解决股东权益保护上可能出现的法律难题。再则，很多新型商行为与商主体制度有密切联系，最典型的就是证券发行与交易。商行为面临的外部法律环境，在很大程度上实质是对商主体的法律限制。诸如，某个商主体必须履行某种法定义务或职责的行为，必须服从国家强制机关的管理。也正是在这个意义上，商法的困惑主要是商主体法的困惑。时代对商法的挑战，也主要是对商主体法的挑战。事实上，我国商事交易实践中还有很多与商主体有关的法律难题：有限责任，到底是法人的前提还是法人取得的一种法律效果？为什么法国法律把无限合伙也当作法人？普通合伙不是法人，那么有限合伙是不是法人？为什么合作社是法人？农村集体经济组织是不是法人？非

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体“出生难”问题的解决是否意味着它能有效存活，以及市场主体总量是否存在数据沉积等。鉴于此，本文尝试分析改革以来市场主体发展情况，并结合实践中出现的典型现象和问题，对市场主体发展背后潜藏的风险进行探讨，以期为后续出台和改进改革措施，进一步提升和巩固商事制度改革成果提供参考。一、商事制度改革以来市场主体基本情况（一）全国市场主体基本情况商事制度系列改革与国家创业创新政策形成叠加效应，有力地推动了大众创业、万众创新，市场主体快速增长。2013年底，全国实有市场主体总量6062.4万户，商事制度改革第五年突破了1亿户。截至2018年3月底，全国实有市场主体共计10024.3万户，注册资本（金）313.1万亿。其中:企业3133.1万户，注册资本（金）302.7万亿；个体工商户6685.9万户，注册资本（金）5.6万亿；农民专业合作社205.2万户，注册资本（金）4.8万亿。全国实有内资企业3077.5万户，注册资本（金）278.3万亿（其中：私营企业 2819.5万户，注册资本（金）186.0万亿）；实有外资企业55.6万户，注册资本（金）3.9万亿。（二）全国市场主体发展特点 1.实有市场主体增速加快。2010年至2013年，各年年末全国实有市场主体分别为4627.3万户、5061.8万户、5494.8万户、606 2.4万户，与上年相比分别增长8.5%、9.4%、8.6%、10.3%。2014年2月底，全国实有市场主体仅6130.2万户，2014年3月1日商事制

浅谈我国商事登记制度的现状及问题与完善措施

浅谈我国商事登记制度的现状及问题与完善措施论文摘要长期以来，我国在商事登记立法和商事登记执法实践中，形成了一种以“营业执照”制度为中心的商事登记制度，通过相应的营业执照，可以提供市场主体的明确的身份证明以及经营行为证明、资本信用证明等。这种制度的基本价值判断理念是“管理本位，安全至上”，在以计划经济为主的市场环境取得了相当的成效。但是，在当前的市场经济环境下，这一商事登记制度的弊端日益凸显。本文结合当前我国商事登记制度的现状以及存在的问题，进行了全面分析，同时提出了相应的完善措施。论文关键词商事登记制度现状问题完善措施随着社会主义市场经济的发展，我国的社会生产力得到了飞速提升，市场竞争日趋激烈，各类企事业单位主体面临着机遇与挑战并存的局面。在这种情况下，我国传统的以营业执照制度为主的商事登记制度暴露出了许多的问题，如登记依据和登记程序不统一，信息透明度较差等，在很大程度上阻碍了市场经济的健康发展。因此，针对这些问题，相关部门要充分重视起来，对商事登记制度进行改进和完善，解决其中存在的问题，促进市场的持续、稳定、健康发展。一、商事登记概述（一）概念商事登记也称商业登记，自古罗马时代就已经存在。各国在商主体、商行为以及商事登记立法原则等方面存在的差异，使得在不同的国家，商事登记的概念也存在一定的区别。对于我国而言，由于缺乏专门的商事登记立法，不同学者基于不同的角度，对商事登记制度也有不同的理解。一部分学者认为，商事登记属于一项法律制度，是对商主体的设立、变更或者解散的事实进行记录、登记，同时公示的法律制度。另一部分学者则认为，商事登记从本质上来看，是一种法律行为，其行为的主要目的，在于取得法律上的效果。对以上两种观点进行总结和分析，所谓的商事登记，应该是指商主体的申办人为了保证主体资格设立、变更或者其他经营活动的有效进行，按照法律规定的程序和内容，以向第三方或者社会宣示某种关系或事实的存在为目标，将相关事项向登记义务机关申请记载，经登记义务机关审查后，在商事登记薄上进行登记的一种法律行为。而商事登记制度，则是政府部门为了对商事登记机关、商事主体等之间的法律关系进行调整，对商事主体的设立、变更等进行规范，而制定出的法律法规的统称。（二）性质目前，对于商事登记性质的界定，主要包括以下三种观点： 1.公法性质说该观点认为，商业登记主要是对国家意志的体现，是国家对于商主体的承认，更是国家对于商事活动进行有效干预的行为。这种观点的依据包括：从商事登记的效力看，商事登记主要是商事主体在商事活动过程中，通过国家机关的权力，

(完整word版)商主体法定原则

商主体是构成各种不同商事法律关系所必需的基本要素，商事主体制度健全与否，不仅涉及到交易相对人的利益，商事活动的繁荣，而且关系到市场秩序的稳定。因此，商法应以大量的强行法规则对商事主体的市场准入加以严格的控制。第一，商主体类型法定。商法对于商事主体的类型作出明确规定，投资者只能按照法定类型来设立商事主体，而不能任意创设法律未规定的商事主体。因此，投资者在创设或变更商事主体时，只能在法定范围内自由选择自己所希望的商事主体，否则，就无法得到法律的承认和准入。法律禁止在法定类型之外形成非典型的或“过渡性”的商主体。。从理论上说，商主体类型法定原则首先意味着商法已经对主体类型做了合理、准确而严格的类型划分；意味着立法已经对商事实践中各种行之有效的经营性组织形式做了全面的法律概括，从而为商事法制实践提供了充分可供选择的主体种类。离开了统一、协调而合理的商事主体制度，就无法保障有法必依的法治原则之实现。第二，商主体标准法定。即商法要对商事主体的实质条件作出明确规定，投资者只能在完全具备这些实质性条件时，才能成立相应的商事主体。《公司法》规定，在我国要成立有限责任公司必须具备以下条件：（一）股东符合法定人数。即由2个以上50个以下的股东共同出资设立；（二）股东出资达到法定资本最低限额；（三）股东共同制定公司章程；（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；（五）有固定的生产经营。场所和必要不是的生产经营条件。设立股份有限公司，应具备下列条件：（一）发起人符合法定人数——发起人应在五人以上；（二）发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定资本最低限额；（三）股份发行、筹办事项符合法律规定；（四）发起人制订公司章程，并经创立大会通过；（五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；（六）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。不完全具备这些条件的，就不能成立有限责任公司和股份有限公司。第三，商事主体程序法定。即商法要对商事主体在设立时的程序作出明确规定，投资者欲成立商事主体必须严格按照这些法定程序和步骤进行。否则，就无法达到预期的法律后果。如在我国设立有限责任公司不仅要具备法定条件还必须履行设立登记，对涉及国家安全、公共利益和关系国计民生等特定行业和项目，法律、行政法规规定需要审批的，还要履行审批程序。设立股份有限公司，一律在国务院授权的部门或者省级人民政府审查批准后，履行设立登记程序。公司登记机关核准后发给《企业法人营业执照》，《企业法人营业执照》签发之日，即为公司成立日期，公司即取得了生产经营资格和法人资格，便可依法进入市场，从事商事活动。总之，商法对于商主体的法律控制往往关系到一定社会各种商事法律关系的稳定和统一，关系到社会交易安全和社会第三人利益。具体到《公司法》中，对公司这一重要的商主体加以严格的法律控制，是公司依

浅谈商主体

浅谈商主体【内容摘要】：商主体是商法的核心内容，也是商法区别于民法的标志之一。以商主体和商行为这两个概念为基础构建商事法体系，是现代商法赖以存在的基石。商法之所以成为独立于民法的一个法律部门，其核心要素就在于商事主体制度和商事法律行为制度有着与民法不同的特别规则。商主体独立的价值及商主体的确立、分类、商事能力及其法律规制是研究商主体的核心问题，在探讨与借鉴的同时才能使我国的商事立法不断趋于完善。【关键词】：商主体独立性商事能力法律规制立法完善商主体是指具有权利能力，以商事经营为常业并以自己的名义实施商业行为，依法独立享有商事权利并承担商事义务的个人或组织。商主体也就是各种商事活动的参加者和商事法律关系的当事人。然而，现代各国商法在对商主体概念作法律概括时，往往并不注重商主体的外部特征，而更加强调构成商主体的实质性条件。从商法产生的历史看，早期的商法实际上是商人法，商法的主体也是商人。那时的商人是专指在消费者与生产者之间提供媒介而从中牟利的人。但从现代的观点看，这仅仅是商事主体的一部分。与早期商法不同，在现代的商人法或商习惯中，商人（商主体）概念并不具有非常确切的法律含义，商人也并不被作为一个独立的阶层加以保

护。在早期商法中规定的商人不仅构成一个特定的社会阶层，而且具有为商行为或自治团体所确认的特殊身份，这些商人无论在其行为模式、行为规则还是在其法律适用上都不同于一般民事主体。在我国重农抑商传统的影响下，商人在某种意义上成了贬义词，现实生活中人们鄙视商人的心态严重抑制了商品经济的发展。我国西周时期的法律把商人当成奴隶，不仅限制参与流通的商品，而且限制参与商品交易活动的人。商人作为奴隶和“由命士以上不入市”的规定，是我国商人阶层的发展速度极为缓慢。据考察，我国的商人正式产生于夏末商初。明清时代，自然经济逐步解体，商品经济不断发展，商人阶层进一步扩大。随着1904年《大清商律》的颁行，商人在我国也成了一个法律概念。一、商主体的独立性在近代法制史上，商法从民法中脱颖而出成为一个独立的部门已经成为一个不争的事实。但在商人法形成以前，法学家并没有将商事习惯、惯例纳入研究的视野，优士丁尼的《法学阶梯》里没有它，而且法国民法理论里也没有它，由此商法与远在古罗马法上就铸就辉煌的民法不同，它没有体系完备、严密精深的商法理论基石，没有历史悠久的传统学说支撑，这就注定了它的出现不但不能动摇民法的传统地位，而且面对民法强大的扩张性何包容性还会面临丧失独立性的危险。很多学者认为传统的商主体立法有其特殊的背景，而商品经济的发展导致商人的普遍化，商主体也就失去了单独存在的基础，其必然

商主体独立性

【摘要】商主体是市场主体的重要组成部分。商主体独立性问题直接影响我国商主体制度的构建与完善。其独立性在于能够独立于民事主体而存在，并通过立法加以确认，从而使得商主体制度发挥其不同于民事主体制度的特殊作用。【关键词】商主体民事主体独立性一、商主体概说从法律角度讲，商主体是一种法律拟制的主体，又称商事法律关系主体，是指依照赏罚的规定，具有商事权利能力和商事行为能力，能够以自己的能力参与商事法律关系，并享有商事权利和承担商事义务的人，包括商事个人和商事组织。对商主体的特征进一步探讨，有助于对商主体的内涵的了解和把握，总的说来，商主体的特征可以作如下表述：第一，商主体必须具有商事能力：一是商事主体必须能够参加商事活动，二是商事主体有特定的经营范围。第二，商主体必须以营利性活动为其营业内容：其从事的必须是特定的商行为，并且是持续性地从事该种商行为。第三，商主体的权利能力和行为能力须经商业登记才能取得。从法律上讲，商人资格的取得维系于商事登记制度，商人资格的成立必须先履行商事登记程序。第四，商主体必须是商事法律关系的当事人，是商法上权利义务的实际承担者。商事主体必须能够以自己的名义从事商事活动，独立享有权利和承担义务，并能承担财产责任。我国《民法通则》是按照目前国际通用的分类标准，即按商主体的组织机构特征进行分类，将商主体分为商个人、商法人和商合伙三类： 1.商个人(即商自然人)。指依商法规定从事商事活动，享有权利并承担义务的自然人。按照各国的商法实践，商个人包括事实意义上的个体商人和“个人之商号”（即个人单独出资经营的商业）。我国现行法中，商个人包括私营独资企业、个体工商户和个体商人。我国法律规定，商个人从事工商业经营，应依法核准登记，从事商事活动所发生的债务，个人经营的以个人财产承担；家庭经营的以家庭财产承担。

关于完善商事登记制度的两点建议

关于完善商事登记制度的两点建议摘要：本文分析了我国大陆商事登记立法和登记体制的形成与存在的问题，提出完善商事登记制度的两条基本思路：一是制定《商事登记法》，统一商事登记制度；二是废弃分级登记制，实行以主营业地为标准的登记制。关键字：商事登记，立法研究商事登记，又称商业登记，是指登记机关依照法定的程序和实体要求，对商主体的设立、变更或解散的事实记载于登记簿册，并予以公示的法律制度。依商主体法定原则，不论是公司还是合伙或者其它组织，都必须依法设立，其主体地位须依登记而确定，其商事能力的取得、变更或终止均以登记为必要。因此，商事登记是商法的重要制度。商事登记制度的完善是健全和完善商事法律制度的重要内容。中国大陆商事登记制度是伴随着经济体制的改革而逐步建立和发展起来的。大陆经济体制改革走的是一条循序渐进的路子，在改革的相当长时期内，计划经济体制和市场经济体制两种体制的因素经常是相互交错的，这两种因素对我国的商事登记制度都产生着不可低估的影响。因此，在经济体制改革过程中建立和发展起来的商事登记制度，不可避免地存在着与市场经济体制要求不相适应的内容。完善商事登记制度就是要按照市场经济体制的要求，不断消除与市场经济发展不相适应的内容，充实或增加符合市场经济发展要求的内容，从而健全和完善商事登记制度。考察大陆现行商事登记制度，笔者认为它至少存在以下两个方面的问题，首先是立法缺乏统一性，有关商事登记的立法比较凌乱；其次是采取分级登记体制，具有浓厚的旧体制色彩。完善商事登记制度的基本思路是：制定《商事登记法》，统一商事登记制度；废弃分级登记制，实行以主营业地为标准的登记制。以下分而述之。一、制定《商事登记法》，统一商事登记制度中国大陆的商事登记制度是伴随着经济体制改革而逐步建立和发展起来的。经济体制改革初始，国家就十分重视商事登记。1980年7月，国务院发布了《中外合资经营登记管理办法》，1983年3月国家工商局公布了《外国常驻代表机构的登记管理办法》，对外资、外国常驻机构的登记做了专门的规定。1982年8月，国务院发布了《工商登记管理条例》；12月，国家工商行政管理局发布了《实施

论商主体

论商主体 ——从商主体独立性引出的思考摘要：商主体作为商法的核心概念之一，决定着商法的调整范围。商主体是否与民事主体相等同，受制于民法；还是应该由一套独特的法律进行规制？本文站在商法的独立性的角度，浅析商主体的基本概念；从理论的驳与斥，和对比民事主体这两个方面，重点说明了商主体独立性原则；并表达了对商法典可以尽快出世的想法。关键词：商主体要素独立性原则与民事主体的区分开篇之时，我认为有必要对商法的立法体例取向进行简要的介绍，即商法能否独立于民法而作为调整特殊的商事主体与商事行为的法律。这个问题不仅关系法律体系的构建和相互协调，而且反作用于商法的关键概念——商主体和商行为。可是各类文献和学者的论点仍是百家争鸣，莫衷一是。总的来说，有如下四种态度：一，采民商分立立法例，在《民法典》外制定单独的《商法典》或《商法通则》，但在许多基本制度上，《商法典》或《商法通则》可直接适用《民法典》的有关规定；二，采民商合一立法例，制定包含商事基本制度的《民法典》，并在《民法典》之外制定单行商事法律；三，采民商合一立法例，对传统《民法典》与《商法典》加以改造，制定统一的《民商法典》；四，采民商分立立法例，制定适应商法现代化需要的《商法典》，并构造独立而完备的商法体系。不过，有学者指出，现在我们不应该拘泥于划清民法与商法的外在界限，而是应在已有的商法特别法存在的基础上，真正做到商法实质上的独立性和其内部统一协调。“作为一个独立的法律部门，应当有其统一的主体制度、法律行为制度、权利体系和法律保护机制等统一规则，并构成统一严密的有机整体。” “事实上，商法要成为独立的法律部门，必然要有其特殊的调整对象。”我就以此种观点为思想背景，对商主体进行浅显的分析。一、商主体的基本要素之认识（一）商主体的概念商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够

完善我国商事留置权制度主体的思考

完善我国商事留置权制度主体的思考 [摘要]《物权法》第231条但书部分的规定确立了我国的商事留置权制度，但是此制度的规定比较简陋，其中将商事留置权的适用主体限定为企业之间，然而仍有包括个体工商户和农村承包经营户在内的一些主体不能被涵盖进来，这不利于维护商业信用和这些主体的经济利益，构成了法律漏洞。规定商事留置权发生于商人之间，同时附加“营业行为”的条件将是比较妥当的做法。 [关键词]商事留置权；主体；完善一、商事留置权的界定留置权有悠久的历史，其中民事留置权可以追溯到古罗马法上的恶意抗辩权，商事留置权则发端于中世纪的意大利城市的商事习惯，并且近代以来物权性质的留置权制度实为受商事留置权的影响而成立。①但作为一个法律概念，留置权还显“年轻”，至今，学者们仍各执己见。在我国，比较有代表性的观点有：一，留置权是“债权人按照合同的约定占有债务人的财产并得在其债权未受清偿时将该财产留置并于不履行债务超过一定期限时依法得变卖财产，从价款中优先得到偿还的权利”；②二，“留置权是指债权人占有属于其债务人的特定物，再与该物有牵连关系的债未受清偿前，得予以留置的担保物权”；③三，留置权“谓债权人占有其债务人之动产，而具有法定之要件者，于未受清偿前，得留置其动产之法定担保物权”；④上述三种观点的区别不仅在于表达侧重点的不同，更在于留置权的客体、留置权成立是否限于担保合同债权等方面。不难发现，三种观点都是基于民事留置权而言的，鉴于中国的留置权制度先规定了民事留置权，而后承认商事留置权，商事留置权某种程度上是作为民事留置权的一个例外而存在的，在此，笔者将在对两种留置权进行比较之后，结合上述观点与我国立法的规定对商事留置权做一个概念上的界定。商事留置权区别于民事留置权的地方主要有二：首先，主体不同，按照《物权法》第231条的规定，商事留置权发生在企业之间，而一般的民事留置权对主体没有特别限制，只要是普通的债权人与债务人即可。其次，商事留置权不要求留置物与债权的发生有牵连关系，而民事留置权中“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系”那么，商事留置权法律上的概念可以表述为：企业之间因债务到期不能履行，债权人可以就其已经合法占有的债务人的动产留置并优先受偿的法定权利。二、商事留置权的价值分析 “立法是国家机关依照法定职权并通过法定程序创制法律和其它规范性文件的活动，它实质是价值目标法律化的过程”、“每一款法律条文都包含着一定的价值判断，为总体性价值目标服务。可以说，价值判断构成了法律文件的基本框架，价值选择则是立法工作的重要组成部分”。⑤那么对一项制度价值的分析，一方面可以使我们透过表面的文本阅读到制度深层的目标追求，另一方面又有助于判断制度在架构上是否合理，有无缺陷需要弥补。

试述我国商业秘密保护制度的完善

《传承》2009年第12期世界知识产权组织对知识产权的定义具体包括以下七项：版权(在我国又称为著作权)、商标、发明专利、外观设计、地理标记、半导体集成电路设计、商业秘密。商业秘密作为知识产权的重要组成内容，在当今市场竞争中占据着举足轻重的地位，保护商业秘密已成为各国政府的重要任务之一。我国颁布、修改了《著作权法》《商标权法》《专利权法》等，对版权、商标和发明专利予以了保护，其中关于外观设计、地理标记分别在《专利权法》和《商标权法》中加以规定，而对于商业秘密却一直没有专门的法律对其加以保护，这应该引起人们充分的重视。一、商业秘密制度概述（一）商业秘密的概念分析《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条规定所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息与经营信息。只有竞争才能使商品价格公道，并使商品与商品之间建立起正确的关系。[1]但随着国际市场的竞争愈演愈烈，竞争形势呈现出多元化与复杂化趋势。商业秘密的得与失，决定了许多企业的兴与亡，这对市场秩序的运行起着重要作用。因此，明确商业秘密的概念以及完善关于商业秘密的保护制度，对国内国际经济发展有重大影响。（二）侵犯商业秘密行为的表现形式商业秘密权是一种财产权，它具有财产权的价值性这个属性，并且也可以成为流转物、继承和遗赠的对象、课税的对象和作为资本进行投资等。[2] 但是又因为它不具有有形性和公开性的特征，因此它又是一种特殊的财产权。侵权人通过违法的手段获取、披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密的行为即侵犯商业秘密的行为，主要表现为以下几种形式：不正当获取他人商业秘密、使用或披露不正当获取的商业秘密、违反约定或规定侵犯商业秘密、第三人间接侵犯商业秘密以及其他侵犯商业秘密的形式。二、中外商业秘密保护制度的历史考察从古罗马至今，商业秘密保护不断发展，但世界各国对商业秘密进行立法保护，是20世纪以来才开始的。其中，世界贸易组织乌拉圭回合谈判达成的《与贸易有关的知识产权协议》，是商业秘密保护发展过程中的里程碑式的规范性文件，将知识产权的法律保护进程推向了高潮。我国在古代社会就已经有了商业秘密，但那时是以“祖传秘方”及“家传绝技”等形式在家族内部流传，其保护手段不同于现代。中国的现代意义上的商业秘密法律保护制度虽然发展较快但起步较晚，而且这些法律文件比较分散割裂，存在明显的滞后性，无法满足现实中保护商业秘密权的需要。三、我国商业秘密保护制度存在的问题我国商业秘密保护立法开始于20世纪80年代，经历了从无到有，从专有技术到技术秘密、工业秘密再到商业秘密的完善过程。但由于其起步晚，我国的商业秘密还存在以下缺陷：（一）关于侵犯商业秘密的主体不明确我国《反不正当竞争法》所调整的主体限于“经营者”，但从实践中可以看出,侵害商业秘密的主体除了经营者，最主要的还是雇员、职工以及其他非经营者。认定侵犯商业秘密的主体，不应当基于其是否从事生产经营活动，而应基于其侵犯商业秘密的行为。侵犯商业秘密的主体应当是一般主体。[3]要完善商业秘密保护制度最首要的就是在立法中明确侵犯商业秘密的主体。（二）有关国家机关人员的保密责任不明确因为有些商业秘密是在有关国家机关控制之下的，因此许多国家和地区对有关国家工作人员的保密责任加以了规定，目前我国关于有关国家工作人员的保密责任还不明确，需要国家立法加以确定。而且在发生关于商业秘密争议时，当地行政部门往往会偏重于保护本地企业，这样就会使得争议得不到公平解决，严重影响了执法公正与法律权威，破坏了市场竞争秩序，这也需要明确有关人员的职责和义务。（三）商业秘密法律保护原则不统一由于我国现代意义上的商业秘密法律概念是在上世纪末才出现的，起步比较晚，我国目前关于商业秘密的法律保护原则尚没有统一的学说或规定。即使有了统一的商业秘密立法，条文不可能把所有可能发生的情况一一列举，需要确定一些关于商业秘密保护的原则。在立法中把可能发生的情况详细列举与设定原则性规范相结合，这样，在发生法律条文中未列举的情况时，才能有法可依。（四）竞业禁止制度不完善据统计，70%的商业秘密是在人员流动过程中泄露的。近年来，随着人才流动的随度加快，商业秘密因人员流动而泄露的现象得到了人们的重视。而竞业禁止制度对企业商业秘密的保护具有重要的作用，通过设立竞业禁止制度，可以对侵犯商业秘密的行为有一个很好的遏制作用。但我国目前尚没有建立较完善的竞业禁止制度。 [作者简介]张晶晶，女，河北保定人，河北大学法学专业2009级研究生。河北保定071000。试述我国商业秘密保护制度的完善 □张晶晶 [摘要]当前，我国关于商业秘密的保护原则、保护范围和侵犯主体不明确、尚没有统一的商业秘密法以及统一的商业秘密评估标准与机构等存在缺陷。应通过制定专门的商业秘密保护法，从而确定商业秘密法律保护原则、侵犯的主体和保护范围、明确有关国家机关人员的保密责任、加重被告的举证责任，建立国际标准化的商业秘密评估机构来与国际接轨等措施解决上述问题。 [关键词]商业秘密国际竞争法律保护政治与法律 162

浅论我国商事登记制度的缺陷和完善(1).doc

浅论我国商事登记制度的缺陷和完善(1) - 摘要：商事登记制度是商法的重要组成部分，需要从以下几个方面来不断完善：商事登记的立法模式的选择；商事登记的性质和功能；强制登记的存废；商事登记的实质审查与形式审查；主体资格与经营资格的分合问题等，以期能更有效的维护交易安全和当事人的合法权益。关键词：商事登记现状完善商事登记又称商业登记，是指商主体或商主体的筹办人或负责人、代表人，为设立、变更或终止商主体资格，依照商法典、专门的商事登记法或其它法律法规中的相关内容及程序，将法定登记事项向登记主管机关提出，经其审查核准，登记于登记簿并公布于众的行为。一、我国商事登记制度立法的现状（一）我国商事登记立法的特点中古时代，商人组织行会，欲取得商人资格，必须注册登记在会员名簿上，是谓商事登记法之摇篮。随着市场经济体制的逐步确立和相关精神的日益渗透，对商事登记制度的建立大有裨益，但意识形态层面的影响是深远且隐性的；其次我国现行立法体制实际上深受行政体制的制约和影响，多数单行法纪实施条例概由国务院所属部委负责起草。再者，由于商法理论研究的不足，使商事登记制度难以形成一个有机的体系。在学界尚不清楚何为”商”的情况下，苛求立法机关或有关部门制定一套统一、完整、协调，并充满现代理念的商事登记制度，显然是不切实际的。（二）我国现行商事登记制度立法的缺陷与不足 1.我国商事登记立法分散、政出多门，缺乏统一立法的理念和规划我国目前并无统一的商事登记立法，有关商事登记制度的规定散见于各汇总法律法规中。林林总总并不意味着完美，缺乏宏观考虑和整体协调的庞杂体系和分散立法的直接后果是法律文件的内

容既有交叉重叠，又有相互冲撞的对抗，更有疏漏的法律盲点和真空地带。 2.我国商事登记的多元立法，导致差别待遇现象严重且程序极不统一由于商事登记法规的规定不统一，不同的商事主体被不平等对待，戳伤了商事主体依法履行登记义务的积极性。这种制度显然与市场经济要求的自由平等理念不符。在我国加入WTO后的大背景下，这种“差别待遇”，无异于给商事主体的自由发展套上了枷锁，背离了商法的私法本质。 3.前置审批程序因缺乏有效的法律约束而过多过滥我国《企业法人登记管理条例》作为最基本的商事登记法律文件，确立了企业登记的前置行政审批制度，并贯穿于企业法人办理开业登记和变更登记和注销登记的各个环节。我国商事主体进入市场的门槛实际上已被名目繁多的行政审批前置程序和实质性证明文件大大提高，需要提交的证明文件远远超过商事登记法的明文规定，使登记的透明性大打折扣，腐败亦可能发生。 4.重事前把关，轻事后监管，重静态管理轻动态管理就整个商事登记程序而言，目前绝大多数国家都采用通用的市场准入原则，我国的现行商事登记制度监管重心却是企业的准入年检制度，但由于不实行登记责任制度及登记簿和相关文件管理制度的欠缺，使所谓的年检制度也多流于形式。这种重企业出生，轻企业死亡的认知和制度设计，导致登记信息公信力的削弱。二、完善我国商事登记制度立法的若干思考（一）我国商事登记立法模式的选择针对分散、复杂的商事登记立法形式，若要改革我国商事登记法的多元化和不统一编纂模式，兼顾商事主体登记的效率和安全，在我国最有实际意义的就仅是单行法模式，即制定一部既适用各种主体的、总括性的、原

完善公司制度总结

完善公司制度总结导语：总结是社会团体、企业单位和个人在自身的某一时期、某一项目或某些工作告一段落或者全部完成后进行回顾检查、分析评价，从而肯定成绩，得到经验，找出差距，得出教训和一些规律性认识的一种书面材料。以下是我整理完善公司制度总结的资料，欢迎阅读参考。完善公司制度总结1 本次调查共发放调查表80份，经过我对年的业主满意度调查统计如下。收回78份，总体来说业主对物业管理的总体满意度为91％，具体分析如下：投诉接待的处理也只物业客服管理的一项重要工作，根据一年的月投诉汇总，全年共计接待投诉130条，其中有效投诉条，集团公司投诉43条，投诉接待处理率为 98 一、深化落实公司各项规章制度和物业部各项制度年的重点是深化落实，年初步完善的各项规章制度的基础上。为此，物业部客服根据公司的发展和物业管理行业不断发展的现状，积极应对新的形式和需要中国教育总网文档频道，结合蔚蓝国际的实际情况，分批分次的对客服人员进行培训考核，加深其对物业管理的认识和理解。同时，随着物业管理行业一些法律、法规的出台和完善，物业部客服也及时调整客服工作的相关制度，以求更好的适应新的形势；二、积极开展客服人员的培训工作，理论联系实际。人员的专业性和工作态度起决定性的作用，一个好的客服管理及服务。针对年客服工作中人员的理论知识不足的问题，年着重对客服人员进行了大量的培

训：比如：理论讲解、实操、讨论等，1培训形式多种多样。从根本上使客服人员的综合素质上了一个台阶。请进来的思想，2本着走出去。组织人员对仲量联行等兄弟企业的参观学习，使我视野更加的开阔，管理的理念更能跟上行业发展的步伐。年市新出台的最重要的一部物业管理行业的法规就是市供热管理条例》针对这一情况，3积极应对新出台的法律、法规。商管公司领导及时安排客服人员参加了供热公司组织的条例培训，通过这次的学习，使我工作更加的游刃有余，同时，物业部客服在第一时间组织人员展开学习、讨论，并进行了严格的闭卷考核，使客服人员在理解的基础更加深了记忆，为年冬季的供暖工作做了充分的理论准备，确保了冬季供暖工作的顺利开展，截止年底未出现因供暖工作造成的投诉。三、年物业收费标准和停车费收费标准的年审工作如期完成必须做到收费工作和服务工作有法可依，一个规范化的物业管理企业。严格按照物价管理部门的标准进行收费，年4月份，积极准备了相关的资料，将蔚蓝国际大厦物业管理收费的标准进行了年审，坚决杜绝乱收费现象，维护业主的合法权益。四、认真做好震后维修解释工作，积极应对突发事件。作为离汶川不远的地方，今年512汶川大地震给很多地方造成了不同程度的破坏。影响也很大，国际大厦也受到不同程度的损坏，震后大厦的维修工作的协调跟进由物业部客服来负责，客服人员本着对公司高度负责的态度，从一开始就跟进着维修工作，同时对受损的业主的安抚工作也由客服人员具体负责，为了兼顾公司和业主的双重利益，客服人员经常与业主进行沟通、解释，由于部分业主

论商主体及其独立性论文

论商主体及其独立性(1)论文【摘要】商主体是市场主体的重要组成部分。商主体独立性问题直接影响我国商主体制度的构建与完善。其独立性在于能够独立于民事主体而存在，并通过立法加以确认，从而使得商主体制度发挥其不同于民事主体制度的特殊作用。【论文关键词】商主体民事主体独立性一、商主体概说从法律角度讲，商主体是一种法律拟制的主体，又称商事法律关系主体，是指依照赏罚的规定，具有商事权利能力和商事行为能力，能够以自己的能力参与商事法律关系，并享有商事权利和承担商事义务的人，包括商事个人和商事组织。对商主体的特征进一步探讨，有助于对商主体的内涵的了解和把握，总的说来，商主体的特征可以作如下表述：第一，商主体必须具有商事能力：一是商事主体必须能够参加商事活动，二是商事主体有特定的经营范围。第二，商主体必须以营利性活动为其营业内容：其从事的必须是特定的商行为，并且是持续性地从事该种商行为。第三，商主体的权利能力和行为能力须经商业登记才能取得。从法律上讲，商人资格的取得维系于商事登记制度，商人资格的成立必须先履行商事登记程序。第四，商主体必须是商事法律关系的当事人，是商法上权利义务的实际承担者。商事主体必须能够以自己的名义从事商事活动，独立享有权利和承担义务，并能承担财产责任。我国《民法通则》是按照目前国际通用的分类标准，即按商主体的组织机构特征进行分类，将商主体分

为商个人、商法人和商合伙三类： 1.商个人(即商自然人)。指依商法规定从事商事活动，享有权利并承担义务的自然人。按照各国的商法实践，商个人包括事实意义上的个体商人和“个人之商号”（即个人单独出资经营的商业）。我国现行法中，商个人包括私营独资企业、个体工商户和个体商人。我国法律规定，商个人从事工商业经营，应依法核准登记，从事商事活动所发生的债务，个人经营的以个人财产承担；家庭经营的以家庭财产承担。 2.商法人。即基于营利性营业目的而设立，具有特定的商事能力，依商法享有权利、承担义务，并以其经营资产独立承担责任的社团组织。我国立法规定取得商法人资格的条件是：必须经过商业登记；有必要的财产和经费；有自己的名称、组织机构和场所；能以自己的名义享有权利、承担义务。我国目前的商法人制度还不完善。 3.商合伙。又称“商业合伙”，是指两个以上的合伙人按照合同共同出资、共同经营、共享利润，并承担连带无限责任的组织。《中华人民共和国合伙企业法》从以下几个方面规范了我国的合伙制度：(l)确立合伙企业独立的主体地位，在商主体制度中形成商自然人、商合伙、商法人并存的格局。(2)建立统一的普通合伙制度。实践证明在商品经济关系中各种主体不能相互隔离，因此我国《合伙企业法》建立了能够适用于各种不同的合伙成员的统一规则。二、商主体民事主体的关联 1.主体资格取得即市场准入要求不同商主体是一种法律拟制主体，其成立须经国家特别授权程序，须依法定程序办理商事登记并予以公示。法律针对不同的商主体设定了不同

商主体制度的逻辑理路与规范展开

商主体制度的逻辑理路与规范展开曹兴权西南政法大学教授关键词: 商主体;法人人格;财产性规范;管理性规范内容提要: 商主体是交易与组织的混合机制。商主体规范应当立足于不同主体的交易性与组织性特征的不同表现而展开。组织性色彩越浓厚，对商法的需求就越强烈，就越需要由商主体特别法给予某种示范或者强制。如何规范商主体人格独立的五重要素，是商主体制度建构的核心问题。在规范设计中，应围绕财产性规范与管理性规范两范畴，处理好规范的强制性与任意性的关系。一般而言，商主体制度的财产性规范是强制性的，而管理性规范的强制性则因为主体类型的不同而有别。一、引言商主体制度应当成为商法的基石。因为，不管其内容是多么的纷繁复杂，商行为在本质上还是民事行为。时代发展确实带来了商行为的发展，但是这些变化只是内容有所增加、范围有所扩大而已。而商主体制度，则经由了从商人法到组织法的本质性演变。“商法，究其本源或出身，初始就是作为商人法出现的。商人只是自然人中那些专门从事商业贸易的人，然后扩大到进行商业活动，但不以此为常业的

人，甚至偶尔进行一次商业活动的人也成为商法关系主体，最后是将由商人组成的各种组织引人商人的定义中，并且这些组织很快取代自然人成为商人的主要部分，在经济发展中起着巨大的作用。” [1]

如果说民法有关民事行为的原理与规则很容易用来解决商事交易行为中的法律难题，那么有关民事主体的原理与规则运用在商主体上就显得困难多了。因为，民事主体制度一般仅仅关注主体在市场中的交易主体地位，即一个在交易中相对于其他主体的资格问题。这几乎是从宏观角度来关注主体的外部地位。是否具有法人资格、是否具有诉讼主体资格、是否具有市场交易资格，是一个相当简单的法律课题。事实上，商主体之上最重要、最复杂的关系在于商主体内部各个交易主体之间的关系。《民法通则》确认了公司的法人资格，但是对公司内部组织结构运行、股东权利等细节问题却没有涉及。所以，我们可以修改合同法、修改合同总则有关制度、扩展有名合同种类，以解决新型商事交易对商行为制度提出的需求，但是，我们很难通过修改《民法通则》来解决股东权益保护上可能出现的法律难题。再则，很多新型商行为与商主体制度有密切联系，最典型的就是证券发行与交易。商行为面临的外部法律环境，在很大程度上实质是对商主体的法律限制。诸如，某个商主体必须履行某种法定义务或职责的行为，必须服从国家强制机关的管理。