搜索推广中企业名称及商标 “混淆”的认定

搜索推广中企业名称及商标“混淆”的认定

作为一种低投入、高效率的营销方式，搜索引擎服务商提供的付费搜索推广服务已逐渐为公众所熟知。在搜索推广服务下，搜索引擎的推广链接包括两个基本部分：推广内容与网站链接，当企业购买关键词后，搜索结果中的推广链接里就会出现介绍该企业的推广内容和企业网站链接。这种经济有效的网络推广方式，为促进中国几十万中小企业的发展作出了重要贡献。

但另一方面，搜索推广也带来一些困惑，当网民在搜索框中键入某个企业名称、商标或它们的变体词时，结果搜索推广中可能排在最前面的并非该企业的链接，即出现搜索词与搜索结果不一致的现象，原因是与该企业名称或商标相关的关键词已经其他企业买走。

不仅如此，随着新技术的发展，包括谷歌、百度、淘宝、搜狗、搜搜等搜索引擎目前普遍采用一种“广泛匹配技术”，即当关键词购买者选择使用广泛匹配技术时，那么无论是搜索该关键字，还是其复数形式、同义词、近似短语等，关键词购买者的推广链接都会出现，但这些推广链接中的推广内容完全不包含他人的企业名称或商标，网站链接也与他人无关。那么，这种情况下，关键词购买者与搜索引擎服务商是否构成了对其他企业的企业名称或商标的侵权呢？

笔者认为，当网民在搜索引擎中输入某搜索词后，如果搜索结果中的推广链接没有出现搜索词所对应的企业名称或商标，那么，网民不会把推广链接与企业名称或商标的权利人相混淆。这种情况下应当认定不构成侵权。

１.推广链接中没有以任何方式体现搜索词所对应的企业名称或商标，这种情况下不构成混淆

无论是反不正当竞争案件还是侵犯商标权案件，“混淆”都是认定是否侵权的不可或缺要素，在认定“混淆”时，商标法与反不正当竞争法的判断标准也应当一致。

具体到搜索推广中企业名称或商标侵权的“混淆”认定问题，在北京市第一中级人民法院于今年5月判决的北京四通搬家有限公司（以下简称四通搬家公司）诉百度公司的案件中，四通搬家公司发现，在百度网站输入与其企业名称相同的搜索词“四通搬家”时，搜索结果中推广链接排名前几位的均非四通公司，而是其他搬家公司的推广链接。百度公司则辩称，其他搬家公司的推广链接中完全没有出现四通公司的企业名称及字号等，而仅仅是在搜索结果中排名靠前，且这些搜索结果均标注了“推广链接”，明显区别于自然排名，即其他民事主体虽然购买了“四通”等相关关键词，但相关关键词仅是在后台运行，在搜索结果显示页面上并无“四通”相关关键词的显示，故相关公众在看到网页上的搜索结果时并不会认为相关搜索结果与上诉人有关，亦即不具有混淆误认的可能性，也不会给四通公司带来经济损失。因此，法院终审认定此案中购买涉案关键词的其他民事主体和搜索引擎均不构成不正当竞

争。

在国外相关搜索引擎商标侵权案例中，一般也认定推广链接中没有出现商标时不构成混淆或者误认，相关民事主体不构成侵权。例如，在Robert L. Habush 与 Daniel A. Rottier 诉Cannon & Dumphy一案当中，原、被告双方均为美国威斯康星州律师，分别为Habush Habush & Rottier, S.C.律所以及Cannon & Dunphy, S.C.律所的合伙人。被告Cannon & Dunphy，S.C. 向谷歌，雅虎和Bing购买了关键词服务。每当用户在搜索引擎中键入“Habush”或“Rottier”时，就会出现被告的推广链接。原告认为被告的行为侵犯其隐私，构成不合理使用。法院判决认为，原告没有提交任何证据以证明特定用户会被被告的赞助链接所混淆。当相关公众发现点击链接后出现的是被告的网站时，他会意识到异常并返回浏览其他搜索结果去找到Habush或Rottier，即使有困惑也是暂时的。进一步说，被告的赞助链接或链接的网站都没有在文本中包含任一原告的名字。法院最终判定被告行为不构成不合理使用，不构成侵权。

２.推广链接中出现搜索词所对应的企业名称的变体或商标的变体，这种情况也不能直接认定构成侵权，而应对是否造成“混淆”进行个案判断

如果推广内容中没有出现他人的企业名称或商标，但是出现了他们企业名称的变体或者商标的变体，那么，是否构成相关公众混淆仍是判断是否侵权的重要因素。例如，在1-800 CONTACTS, INC. v. https://www.360docs.net/doc/467530145.html,, INC.一案中，美国犹他州法院对变体词的法律问题进行的论述。本案当中，原告1-800公司提供隐形眼镜的销售和更换服务，并拥有文字商标“1 800CONTACTS”。被告与原告为同业竞争关系。被告购买了原告商业标识的变体和错拼词，消费者在谷歌上输入这些词时就会出现被告的含有例如“1-800 -Discount Contacts”、“1-800 Contacts”的推广链接，法院在判定中依据第十巡回法院判断“混淆的可能性”的6个要素，即标志的相似性、侵权行为人使用标志的主观意图、实际混淆的证据、产品和营销方式的相似性、购买者可能的注意程度、商标的显著性来进行逐一分析。虽然某些要素，例如“1-800 Contacts”与原告的标志具有近似性，但是原告没有提供出实际混淆的证据，因此经过法院综合判断，被告不承担侵权责任。在美国司法实践中，“混淆可能”也不仅仅意味着可能性，即除非能够证明某人对他人商标的使用很可能给消费者造成混淆，否则在兰哈姆法案下也不构成侵权。

国内也有相类似的案例。在温州玖玖旅馆诉杭州住友酒店、百度公司的不正当竞争案件中，用户输入“99旅馆连锁”时出现了杭州住友酒店的推广链接，“99旅馆连锁”为“玖玖旅馆连锁”的变体词，温州玖玖主张杭州住友酒店、百度公司侵害其企业名称权，并不成不正当竞争。法院在判决中对于“99旅馆连锁”的显著性、被告使用的合理性以及是否造成相关公众的混淆等方面进行了阐述，最后判定被告不承担不正当竞争的侵权责任。

商标反向混淆的认定因素有哪些

商标反向混淆的概念最早出自于美国知名学者托马斯.麦克卡瑟的著作《商标与不公平竞争》，即在购买商标在先权利人产品时，消费者误认为自己购买的是在后使用商标的人的产品，或者认为二者之间存在许可、投资等关联关系。商标反向混淆属于侵权行为是毋庸置疑的，但各地法院在实际认定过程中却标准不一，即使是商标反向混淆的起源国家也亦如此。目前在美国认定商标反向混淆主要有两个标准，一个是八要素标准，另一个为十要素标准。通过检索我国法院商标反向混淆案例可知，我国的商标反向混淆认定并不存在一个固定的标准，同一个案件，一审和二审的审理结果可能出现截然相反的局面。法院在认定商标反向混淆时通常考虑因素主要包括以下几个方面： 1.是否存在合法的在先商标权利。依据现有《商标法》规定可知，我国的商标保护采取注册取得制，故未注册的在先商标不能成为商标反向混淆的保护对象。 2.在先商标是否具有显著性。通过分析商标反向混淆案例可知，在先商标固有显著性越强，被认定为反向混淆的可能性就越大，反之，若在先商标因不当使用而致显著性降低，甚至变成通用名称，在后商标使用人的商标使用行为被认定为商标反向混淆的可能性就会降低，甚至变成商标的合理使用行为。 3.在先商标是否实际使用。商标注册的目的是为了使用，以发挥区分商品来源的基本功能。若注册商标却不使用，甚至大量囤积和售卖，不仅会造成商标资源的浪费，而且极易扰乱正常的市场经济秩序，故在先商标注册后不实际使用的话，被认定为反向混淆的可能性就会降低。

4.侵权人的行为是否属于商标性使用。商标性使用行为指将商标用于经营活动的行为，包括将商标用于商品包装、装潢、交易文书、展览等行为，因此，若将商标用于非经营性活动，目前主要指用于新闻评论、商标的滑稽模仿、在字典词典等参考书中使用，并不会被认定为商标反向混淆侵权。 5.商标近似程度。商标越近似，消费者混淆的可能性就越大，反之商标差异显著，就无法引起消费者的任何混淆和联想，那么造成反向混淆的可能性就会降低。 6.商品是否类似。在商标反向混淆案件中，被认定反向混淆的多为相同或者类似产品(服务)。对于类似的判定，不能局限于是否属于同一类别或者同一群组，性质、功能的类似以及具有可替代性也应成为商品类似的判断标准。在先商标权利人常常相较于在后商标使用人而言经济实力较弱，自然其进行跨领域生产和开拓其他市场的可能性就会降低。在后商标使用人经济实力较强，广告宣传推广能力远高于在先商标权利人，其有能力开拓更广阔的商品市场，但不能就此认定在后商标使用人的行为就一定构成商标反向混淆，过度夸大在后商标使用人的市场开拓能力而强行将其认定为反向混淆反而会造成不公。在商标反向混淆的认定中应着重考虑双方的实际经营范围是否可能构成竞争关系，只有具有竞争可能性的商标侵权行为才有可能被认定为反向混淆侵权。尤其当在先权利人从事多元化经营时，其商标就会被注册在多类产品(服务)上，相应的在后商标使用人构成反向混淆侵权的可能性就会增加，在先商标获得保护的范围就会得以扩大。 7.在后商标商业显著性。在先商标的消费群体相较于在后商标使用人的消费群体较小，在后商标的商业显著性越强，消费者混淆的可能性就越大。因此，商标反向混淆的认定中应着重考察在后商标消费群体混淆的情况，而不应只关注在先商标消费群体的混淆可能性。

知识产权日报：新法解读｜浅析商标混淆理论与淡化理论的关系 ——商标

新法解读｜浅析商标混淆理论与淡化理论的关系——商标商标权保护中十指相扣的两只手——浅析商标混淆理论与淡化理论的关系一、联想是商标混淆理论和淡化理论存在的基础商标混淆理论与商标淡化理论是商标权保护的两个基本理论，是商标法律制度的两大基石。从名称和理论框架上看，两个理论自成体系，但是如果我们探究混淆理论与淡化理论的产生历史，两套理论在商标权保护中所起的作用以及商标侵权行为适用混淆理论还是淡化理论的判断，就会得出这样的结论：混淆理论与淡化理论不是完全割裂的，而是紧密联系的，它们构成了商标权保护的两大基石。这两大基石不是分开的两只脚，而是十指相扣的两只手。人类生活在一个由各种各样的符号、标志组成的世界里，商标就是随着人类社会商品经济的发展，随着商品种类的逐渐增多，被人们用来指示商品来源的特殊标志。从人类意识活动看，商标之所以能够起到指示商品来源的作用，就是因为人脑能够在商标与具体商品之间建立起特定的联系。人类作为高智商动物，大脑意识活动的基本思维模式之一就是联想。联想是各个国家或地区以及国际组织构筑商标法律制度的两大理论即混淆理论和淡化理论的根本原因，如果没有联想这种思维模式，人类就没必要构筑商标混淆理论，更没必要构筑商标淡化理论。商标混淆理论主要用来惩戒让消费者购买商品或服务时对商品或服务的来源产生不正确联想的商标侵权行为，商标淡化理论则主要用来惩戒通过让消费者不正确地联想商品或服务的提供者与驰名商标所有人之间存在合作、许可等关联关系，从而削弱、损害驰名商标所有人提供的商品或服务在消费者头脑中的印象的商标侵权行为。这里的联想就是通常所说的误认，淡化中的误认通常指在最初选购商品或服务时产生误认。二、从商标制度发展历史看混淆理论与淡化理论的关系商标淡化理论出现前，在当时的欧美国家，判定一个行为是否属于商标侵权全部适用混淆理论。比如在美国，法院在判定混淆可能性时，要考虑商标的强度、两件商标的相似程度、商品的相似程度、实际的混淆情况、被告使用自己商标的真实性、被告商品的质量、购买者的经验等多种因素。在上述因素中，商标强度与商品关联程度即商品类似程度这两个因素之间是相互影响和联系的。美国法院在司法实践中坚持的标准是，商标强度越大（显著性强，知名度高），商品关联认定标准就越低。有的法院为了保护某些高知名度商标，将关联商品认定标准定得太低，以致违反了公众对关联商品的客观认识。这种为保护驰名商标（well known trademark）而将毫不相关的商品认定为关联商品的司法保护模式受到了一部分学者、法官及公众的抨击，但是为了保护驰名商标和维护公平的市场竞争秩序，法院又不得不“出此下策”。商标混淆理论适用于所有商标侵权案件的不足日益明显。在上述背景下，德国法院率先提出商标淡化理论。19世纪20年代，学者弗兰克·谢科特通过文章和国会证词，将淡化的理论和概念引入美国，随后不断发展成熟。从淡化理论产生的历史可以看出，淡化理论是在混淆理论不能很好地适用于所有商标侵权案件时，专门适用于有关驰名商标保护的商标侵权案件（主要针对在不相同或不类似商品

商品使用未注册商标时应当标明企业名称的规定

部分地方依旧存在，某些商品使用未注册商标不标明企业名称或地址，发生问题无法查找，消费者对此意见很大。2018年一季度收到反映电视机、收录机质量问题的人民来信343封。经派专人调查，只有144封查到了生产企业。为便于对商品质量进行监督，保护消费者利益，促使企业坚持商品生产和经营的社会主义方向，特对商品使用未注册商标时应当标明企业名称的规定：一、商品使用未注册商标，应当在商品上和包装上标明企业名称或地址。有些在商品上不便标明的，必须在包装上标明。二、各地工商行政管理局要将上述精神宣传到各工商企业，必要时可进行一次检查。对使用未注册商标不标明企业名称或地址的，应当责令限期改正。自一九八五年十月一日起，凡使用未注册商标不标明企业名称或地址的商品，不得在市场上销售。对粗制滥造，以次充好，以假充真，欺骗消费者的，要从严查处，没收其非法所得。对屡教不改的，应当吊销其营业执照。三、对个体工商业者使用未注册商标的商品，可参照本通知执行。对出口商品，仍按有关规定办理。未注册商标的使用管理

未注册商标的使用管理是指商标行政管理部门促使未注册商标使用人在商标的商业使用中正确使用未注册商标，并保证商品质量的行政管理行为。未注册商标的使用管理集中在我国《商标法》的第48条，主要有禁止冒充注册商标、禁止违反禁用条款使用未注册商标和禁止使用未注册商标的商品存在粗制滥造、以次充好、欺骗消费者的情形等方面。通过对未注册商标进行管理，目的在于维护注册商标专用权和消费者的合法利益，维护商标使用秩序，避免出现未注册商标使用人使用商标的盲目性和无序性，促使未注册商标使用人提高商标意识。未注册商标是指未经申报商标局核准注册而直接投放市场使用的商标。使用未注册商标是企业的自由，对其使用的商标是否申请注册由商标使用人根据实际情况决定。但我国的商标法致力于保护注册商标专用权，未注册商标的使用处于不稳定、不安全的状态，随时可能卷入商标“抢注”、商标侵权等法律纠纷。当未注册商标所有人遇到恶意侵权纠纷时，由于缺乏明确的法律保护，其只能依靠反不正当竞争法的有关规定请求保护，因此，未注册商标的保护机制是不完善的，未注册商标的法律地位还有待提升。汇桔网汇集了不同领域不同行业的大量商标，随着人们保护知识产权的意识越来越

企业名称权与商标权

论商标权与企业名称权的冲突与协调【摘要】商标权与企业名称权之间的冲突是长期存在的问题，随着我国加入世界贸易组织，市场经济不断深入发展，市场竞争日益激烈，而某些企业受利益驱动，规避法律，故意制造商标与企业名称的冲突，导致市场混淆，侵占或损害他人商誉，实施不正当竞争，严重危害了正常的市场经济秩序。正确处理和协调企业名称权与商标权冲突问题，对于保护企业经营者的知识产权，进一步规范市场秩序，改善投资环境，落实诚实信用的市场经营原则有着重要的意义。【关键字】企业名称；商标；权利冲突；协调一、引言商标与企业名称之间的权利冲突纠纷早已存在，近几年来，随着我国加入世界贸易组织，市场经济不断深入发展，市场竞争日益激烈，企业为了争夺市场，扩大影响，获取较好的经济效益，对知识产权的保护意识不断增强。而某些企业受利益驱动，规避法律，故意制造商标与企业名称的冲突，导致市场混淆，侵占或损害他人商誉，实施不正当竞争；在不正当竞争的手段上则花样翻新，严重危害了正常的市场经济秩序。2008年2月18日，国家最高人民法院审判委员会第1444次会议通过了《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》，并于2008年3月1日起实施。《规定》的实施是对处理商标权与企业名称权发生冲突纠纷提供了新的法律补充依据，是我国在加强知识产权立法上的又一次重要探索，正确处理和协调企业名称权与商标权冲突问题，对于保护企业经营者的知识产权，进一步规范市场秩序，改善投资环境，落实诚实信用的市场经营原则有着重要的意义。本文将结合民事纠纷的具体案例，通过对商标权与企业名称权冲突的现状、问题及其原因的深度分析，试图探索处理和协调商标权与企业名称权冲突问题的有效途径和可行方案。二、商标权与企业名称权的相关概念商标与企业名称是两个不同的法律概念。商标是指商品的生产者、经营者或

商标混淆类型分析与我国商标侵权制度的完善_彭学龙

法学2008年第5期商标混淆類分__{Sf、侵關度的完善 “彭学龙【内容摘要】作为商标法中的基本范畴，商标混淆在商标侵权认定和审查（评审）中发挥着不可替代的作用，加强其类型研究有助于商标制度的完善。就法律后果而言，各类商标混淆都会损害商标权人的利益，妨碍消费者认牌购物以及扰乱市场竞争秩序，理当予以禁止。在执法和司法层面，商标混淆的类型不同，构成要件和表现形式各异，准确予以区分有助于法律适用。【关键词】商标混淆类型商标侵权制度作为商标法中的基本范畴，商标混淆(confiision)在商标侵权认定和审査(评审）中发挥着不可替代的作用。随着商标制度的演进，商标混淆的内涵和外延都在不断变化,出现了各种有别于传统观念的新型混淆形式，并逐渐引起各国立法和司法机关的重视。而我国《商标法》的主要条款却避开了混淆概念，遑论其具体类型。这种现象在一定程度上削弱了商标混淆概念的基准性地位，不利于商标法的正确适用。有鉴于此，本文试以欧美商标法为主要线索，探讨商标混渚概念的含义及其演进，并结合司法实践剖析各种商标混淆类型，希冀为完善我国商标侵权制度提供有益参考。? 一、商标混淆与商标侵权的关系及其演进 (一)商标混淆与商标侵权的关系一直以来，导致消费者误将被诉商标当作权利人的商标即造成混淆，这是商标侵权和其他不正当竞争行为带来的直接后果。侵权者的目的就在于利用他人商标所承载的良好信誉推销自己的商品以谋取不正当利益，并挤占被侵权商标的市场份额。与此同时，消费者也会受到蒙蔽，难以凭借过往经验选购商品。由此不难理解混淆概念在商标法中的重要地位,正如国外判例所云， *作者单位：中南财经政法大学知识产权研究中心。本文得到教育部人文社会科学重点研究基地重大项目?知识产权基础理论研究?的资助。 ①商标侵权认定和审查（评审）遵循同样的规则，为便于行文，本文在涵盖商标侵权规范和审查（评审）规则的宽泛意义上使用?商标侵权制度?一词。出于同样的目的，本文使用的?商品?一词也涵盖?商品?和?服务?。 107

浅议商标淡化理论

浅议商标淡化理论 [摘要]现代市场经济，商品竞争逐渐发展转变为商标的竞争，这种竞争趋势促进了商标功能的变化，使得商标的功能从单纯的识别功能向表彰功能扩张，导致传统的商标混淆理论向淡化理论发展。同时，商标侵权理论也从防止商品混淆向全面保护商标方向发展。本文将从商标淡化的历史发展、理论基础、构成要件、救济措施等方面进行论述。 [关键词]商标混淆表彰性商标淡化一、商标淡化的概念商标是指“一种商品、服务的标记或标记的组合”.商标权，则是指商标权人对商标所享有的排他性的专有权利。商标权具有独占性，第三人不得擅自使用他人商标。商标只有和特定商品或服务相结合，才能成为商标，才能产生商标权。脱离了特定商品或服务的“商标”，并不是商标法意义上的商标，它不过是一种文字或图案，并不能产生商标权。商标淡化，是指减少、削弱驰名商标或其他具有相当知名度的商标的识别性和显著性，损害、玷污其商誉的行为。美国1996年《联邦商标反淡化法》（Federal Trademark Anti-Dilution Act）将商标淡化定义为：“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为”.驰名商标淡化行为的表现形式淡化行为在理论上有多种表现形式。笔者认为，淡化行为应包括三种表现形式：弱化、污损、退化。 1. 弱化弱化是对驰名商标淡化的最常见形式。具体来讲，弱化是指无权使用人将驰名商标使用在不相同或不相类似的商品上，破坏驰名商标的识别力和显著性，冲淡商标与商品之间的独特，最终损害驰名商标的商业价值的行为。弱化行为首先破坏了驰名商标的识别力。商标首先应该具备区别不同商品和服务的功能，并保证使用同样商标的商品或服务具有相同品质。消费者一看到“COCA-COLA”就想到饮料。如果所有的饮料都使用“COCA-COLA”商标，对消费者来说，怎么能识别、选择满意的商品呢？弱化行为破坏了驰名商标与特定商品或服务之间的独特。驰名商标的所有人为建立商标与商品的独特，花费了大量精力：通过长期的使用卓越品质的保证、大量的广告宣传，才使驰名商标具有绝对的显著性。 2.污损污损，也称玷污，是指无权使用人将与驰名商标相同或近似的商标用于对驰名商标的信誉产生玷污、丑化、负效应的不相同或不相类似的商

中国商标权与企业名称权的相关规定

中国商标权与企业名称权的相关规定在中国，商标权与企业名称权受不同的法律、法规保护。商标主要由《商标法》保护，而企业名称则由《企业名称登记管理规定》保护。因此，在当前的市场经济活动中，企业名称和商标的相互冲突的现象非常严重，其原因是依据《企业名称登记管理规定》中国的企业名称的管理实行分级登记管理，即由不同级别的地方工商标局进行登记管理，而商标则是全国统一注册。由于两者的权利产生所依据的法律不同，登记管理存在有地域空间的差异，加之一定的社会原因，大陆商标权与企业名称权相互间的冲突较多。目前的中国法律中，没有任何一个法律法规就解决商标和企业名称冲突作出明确的规定，因此在解决商标与企业名称冲突时，通常是依据在先权利和公平竞争的原则。目前，有关调整企业名称和商标法之间法律、法规和规章及相关主要内容有：一、《中华人民共和国商标法》第31 条规定：“ 申请商标注册不得损害他人现有的在行合法权利”，其中，“ 他人在先合法权利” 包括企业商号。二、《最高人民法院关于审理商标民事权利纠纷案件适用法律若干问题解释》第一条第(一)项的规定：“将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”属于侵犯商标专用权的行为。三、《关于解决商标与企业名称若干问题意见》

第2 条规定：商标专用权和企业名称权的取得应当遵循《民法通则》和《反不正当竞争法》中诚实信用的原则，不得利用他人商标或者企业取得的信誉进行不正当竞争。第4 条规定：商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆(包括混淆的可能性)，从而构成不正当竞争的应当依法予以制止。第6 条规定：处理商标与企业名称的混淆，应当适用维护公平竞争和保护在先权利人的原则。上述法律、法规和规章均是商标以及企业名称相互冲突提出的的解决原则。目前大陆商标法中没有就公司名称和企业相同有肯确的规定。

商标混淆类型分析与我国商标侵权制度

彭学龙：商标混淆类型分析与我国商标侵权制度的完善 2011-9-27 摘要：作为商标法中的基本范畴,商标混淆在商标侵权认定和审查（评审）中发挥着不可替代的作用,加强其类型研究有助于商标制度的完善。就法律后果而言,各类商标混淆都会损害商标权人的利益,妨碍消费者认牌购物以及扰乱市场竞争秋序,理当予以禁止。在执法和司法层面,商标混淆的类型不同,构成要件和表现形式各异,准确予以区分有助于法律适用。关键词：商标混淆类型商标侵权制度作为商标法中的基本范畴,商标混淆（confusion）在商标侵权认定和审查（评审）中发挥着不可替代的作用。随着商标制度的演进,商标混淆的内涵和外延都在不断变化,出现了各种有别于传统观念的新型混淆形式,并逐渐引起各国立法和司法机关的重视。而我国《商标法》的主要条款却避开了混淆概念,逞论其具体类型。这种现象

在一定程度上削弱了商标混淆概念的基准性地位,不利于商标法的正确适用。有鉴于此,本文试以欧美商标法为主要线索,探讨商标混淆概念的含义及其演进,并结合司法实践剖析各种商标混淆类型,希冀为完善我国商标侵权制度提供有益参考。【1】一、商标混淆与商标侵权的关系及其演进（一）商标混淆与商标侵权的关系一直以来,导致消费者误将被诉商标当作权利人的商标即造成混淆,这是商标侵权和其他不正当竞争行为带来的直接后果。侵权者的目的就在于利用他人商标所承载的良好信誉推销自己的商品以谋取不正当利益,并挤占被侵权商标的市场份额。与此同时,消费者也会受到蒙蔽,难以凭借过往经验选购商品。由此不难理解混淆概念在商标法中的重要地位,正如国外判例所云，包括商标法在内的“反不正当竞争法乃是混淆的产物”。【2】与此相对应，是否存在混淆的可能性（likelihood of confusion）就成为商标侵权认定和审查(评审)的决定性标准。进人20世纪之后,随着驰名商标特殊保护制度的建立,商标淡化逐渐演变为针对驰名商标的新型侵权形式,并得到各国立法机构和司法部门的认可。尽管如此,对于包括驰名商标在内的绝大多数案件而言,商标混淆仍然是商标侵权的主要形式,商标淡化只在极为特殊的个别情况下才有适用的余地。换言之,在商标侵权体系中,商标混淆具有更为普遍的意义,商标淡化只是作为商标混淆的补充而存在。

浅析售前混淆理论

龙源期刊网 https://www.360docs.net/doc/467530145.html, 浅析售前混淆理论作者：孟志立来源：《消费导刊·理论版》2009年第11期 [摘要]传统的混淆理论总是比较关注消费者的利益，防止消费者在购买时不要发生混淆。但是在消费者购买之前，由于别的商家“挂羊头，卖狗肉”的混淆，使消费者搜寻所要商品的成本增加，使得商标权人的商誉被他人不正当的利用。这种行为不能在传统混淆理论中找到依据，这时候售前混淆理论的产生对规制这种不正当竞争行为起到了合法有效的作用，也应该为我过商标法所引用。 [关键词]售前混淆渊源合理性借鉴作者简介：孟志立，1983年11月出生，女，作者系华东政法大学经济法方向法律硕士研究生，籍贯湖南益阳，2006年毕业于湖南师范大学获管理学学士学位。一、售前混淆理论的含义根据传统的混淆理论，商标混淆是确定商标侵权的一种重要依据，该理论主要是站在消费者的立场，以保护消费者在购买时不发生混淆为出发点。但是自古以来，商家“挂羊头，卖狗肉”的伎俩，虽然不至于在购买时让消费者发生混淆，而且还能够让消费者理性地判断是否他所想要的产品。然而对被混淆商标的商品来说，它的商誉被他人所免费的使用，而且往往会给自己的商誉带来负的作用，甚至影响其市场占有率。作为消费者来说，虽然没有对他的购买行为产生混淆，可是在他由于混淆而进入其他商家，发现并不是自己所要选购的商品时，他可能要花费更多的时间去辨明再去搜寻自己所要的商品，从而花费更多的时间和精力，使得消费成本增加。这种在消费者购买之前以“引诱”消费者为目的的混淆行为，被称为初始兴趣混淆，由于发生在销售行为发生之前，也被成为售前混淆。二、售前混淆理论的渊源售前混淆理论认为只有在实际购买中的才能有消费者，要把混淆适用到购买之前，传统混淆理论难以适用。但是在1962年美国修正《兰哈姆法》时为售前混淆理论的建立播下种子。这次修正删除了第43条中的“消费者对该商品或服务的来源”，只要商标的使用行为“可能导致混淆、误解或欺诈”，就可构成商标侵权。美国参议院对该修正的解释是：“因为该规定实际上既包括实际的消费者，也包括潜在的消费者，为了避免对法条中该用语的误解，删除‘消费者’这个词”。这也就意味着，对商标发生混淆的主体，既可以是实际的消费者，也可以是潜在的

商标与企业名称冲突的界定与处理

商标与企业名称冲突的界定与处理商品或服务商标的专用权与企业名称权是分别受商标法律、法规和企业名称登记管理法律、法规调整、保护的财产权，随着商品经济的迅速发展，商品流通速度与范围的加快与扩大，商品或服务商标与企业名称中的显著部分字号（商号）相同、近似，并构成混淆误认的情况和问题越来越突出，界定注册商标与企业名称（商号）相同、近似的范围、性质，并解决其冲突，是当前一个急需解决的问题。本文仅就商标与企业名称中的字号（商号）相互间侵权判断及其处理作一探讨。一、商标权、企业名称在工业产权中的位置和相互关系商标权是商标法律调整的内容，在我国及其他许多国家，商标注册都是实行国家统一注册，在相同、类似商品或服务上排斥两个以上不同所有人注册相同、近似商标。企业名称核准登记是由省、市、县工商局按所辖区域分级核准登记注册，并对其使用进行规范管理。企业名称一经核准登记，在规定的范围内享有名称专用权，受法律保护。企业名称中的字号或商号是企业名称的核心要素。企业名称的区别作用主要是通过字号（商号）来体现的。企业名称在同一登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似，实际是指字号（商号）部分不得相同或者近似。但某一相同字号（商号）在同一行业中可能由不同行政区划的不同登记注册人所拥有。商标与企业名称相互间的冲突，主要是商标与企业名称中的字号（商号）相互间的冲突、侵权，而冲突、侵权实质是对商誉的侵害。对商誉的侵害表现为两方面，一是混淆误认，二是基于混淆误认而造成的企业或商标信誉的下降。具体判断是否构成侵权行为，要根据当事人实际使用商标和字号（商号）以及冲突的具体情况而定。由于商标与企业名称由不同法律来调整，所以，以何具体标准来判断商标与企业名称中字号（商号）相互间是否侵权，恐怕仅引用商标审查、判断标准，或仅引用企业名称登记审查、判断标准都难以让人接受，但采取是否相互混淆误认标准进行判断，则是比较现实、也可以为各方面所接受的。二、商标权与企业名称权之间主张权利应具备的条件（一）商标或字号（商号）应具备独创性。商标或字号（商号）具备独创性是二者相互间是否构成侵权的关键问题之一。独创性是靠智力所确定的非常见常用的字词组合。如果商标或字号（商号）属于大众化的常见的花鸟虫鱼、山水、吉利语言或其他事物，一般缺乏独创性，造成误认混淆的可能性要小。而具备独创性的商标字号（商号），如索尼、海尔、瑞扶祥等具有易被侵害性，易被混淆误认。（二）造成或可能造成误认混淆、损毁商誉是构成侵权的前提。无形产权的特殊性决定，知识产权、商号权受侵害与其他普通物权受侵害不同，其他普通物权受侵害是以物被他人非法占有或直接损害为表现形式，而知识产权、商号权受侵害不是对权利的占有，而是以权利被混淆误认，信誉被损坏，进而使市场占有份额减少或将要减少为表现特征。具体表现为以下三种情形：1.注册或未注册商标对商号权构成的混淆误认。2.商号对商标权构成的混淆误认。3.不正当使用地理名称对注册商标的混淆误认。[!--empirenews.page--] （三）主张权利须在法定期间内行使。我国《商标法》、《反不正当竞争法》对基于商标与名称相互冲突而主张权利的没有时间的规定，则应依据《民法通则》普通诉讼时效的规定，即两年。国家工商局《驰名商标认定与管理办法》规定的以驰名商标权来主张权利的，将知道或应当知道权利被侵害之日起两年内作为请求撤消误认部分的期间，显然是依据《民法通则》来规定的。国家工商局1999年4月5日公布的《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第七条的规定，处理商标与企业名称混淆应当符合“自商标注册之日或者企业名称登记之日起5年内提出请求（含已提出请求但尚未处理的）”，是指当权利被其他民事主体实施某项侵害后，权利人提起诉讼、行政请求的最长保护期限，即权利被侵害超过5年而未提起诉讼或者行政请求的，其诉讼或请求权丧失，对其诉讼或者请求不予支持，权利人失去的是仅就该项侵害获得诉讼或行政保护的权利。“5年”并不是诉讼或请求行政处理的时效，而是权利人行使该项权利的最长期限。三、准确适用法律，处罚适当，严格执法无论是商标侵权案，还是企业字号（商号）侵权案，权利人既可以向人民法院提起诉讼，也可以向工商行政管理机关投诉。

商标权侵害的认定标准(2017最新)

遇到产权纠纷问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>https://www.360docs.net/doc/467530145.html, 商标权侵害的认定标准(2017最新) 内容提要: 现代商标制度把混淆标准”与淡化标准”作为认定侵害商标权的标准，两个标准并置导致了商标法侵权理论的混乱。混淆标准”预设了商标法的消费者中心主义，并把理性消费者作为判定侵权的主体。现代技术塑造了商标对消费者的符号暴力，理性消费者的缺失使混淆标准”丧失了依据。消费者受益是商标法保护商标权人的结果，而不是目的。商标法应以对商标所有人的保护作为第一要旨。商标所有人中心主义抑或消费者中心主义导致了对政府监管的不同态度。侵害商标权的认定标准应当以商标权作为考虑的基点，商标显著性受到损害之虞”可以统合商标法上既有的混淆标准”与淡化标准”，矫正了既有商标权认定标准的不足，有其自身的优势。关键词: 侵权认定标准混淆淡化商标使用显著性引言尽管已有的学术文献在界定一般侵权行为(这里的侵权行为”既包括侵害的是法律上明确规定的权利，也包括法律应予保护的利益。与日本法上的不法行为概念大致相当。(王泽鉴.侵权行为法[M].北京：中国政法大学出版社，2001：87;黄立.民法债编总论[M].北京：中国政法大

学出版社，2002：241;史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000：111.))的要件时存有不同认识，但都把权利或者利益受到侵害作为侵权行为成立的要素之一。这里受到侵害的权利当然包括知识产权。(参见《中华人民共和国侵权责任法》第2条;另见黄立.民法债编总论[M].北京：中国政法大学出版社，2002：267.)按此，商标权本身受到侵害(之虞)应当是侵害商标权的认定标准。由于显著性/识别性是商标的本质特征，侵害商标权的认定标准可进一步理解为是商标的显著性受到损害或者受到损害之虞”(简称显著性受到损害之虞”)。然而，无论是与贸易有关的知识产权协定”(下称TRIpS协定)(参见TRIpS协定第16条第1款。)、地区性商标立法(参见欧盟《商标指令》第4条第1款b项。)、外国的商标立法，(参见美国《兰哈姆法》第43条a款;德国商标法第14条(2);英国商标法第19条;等等。)还是当代的学术成果，(参见：李明德.美国知识产权法[M].北京：法律出版社，2003：297-305;彭学龙.商标混淆类型分析与我国商标侵权制度的完善[J].法学，2008(5);邓宏光.商标混淆理论的扩张[J].电子知识产权，2007(7);杜颖.商标法混淆概念之流变[M]//李扬.知识产权法政策学论丛.北京：中国社会科学出版社，2009：185-195;曾陈明汝.商标法原理[M].北京：中国人民大学出版社，2003：95-96。外文资料参见：W.Cornish&D.Llewelyn，Intellectual property：pa-tents，Trademark and Allied Rights(Sixth Edition)，Sweet&MaxwellLimited，London，2007，pp747-752;Rose D.petty，Initial InterestConfusion versus Consumer Sovereignty，TMp，Vol.98(2008)，pp.762-766.)多把导致消费者混淆的可能性”作为一般侵害商标权的认定标准(下称混淆标准”)。在此基础上，

使用假冒注册商标的商品不构成商标侵权

使用假冒注册商标的商品不构成商标侵权 ——深圳中院判决广州伟正公司诉深圳金都公司等侵害注册商标权纠纷案 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 裁判要旨使用假冒他人注册商标的商品，即使该使用人是公司，也不构成商标侵权。但特殊情形除外。案情原告广州市伟正木制品有限公司（简称广州伟正公司）通过继受方式取得了“伟业牌”注册商标，该注册商标核定使用在第19类木板等商品上，目前处于授权状态。该商标2008年被评为广州市著名商标。被告深圳市宝安金都实业有限公司（简称深圳金都公司）将其经营的皇廷假日酒店之装修工程，委托被告深圳市建艺装饰设计工程有限公司（简称深圳建艺公司）、深圳市特艺达装饰设计工程有限公司（简称深圳特艺达公司）进行施工，被告深圳市皇廷假日酒店有限公司是上述酒店的承租人和现场管理单位。原告发现上述酒店装修工程中使用的“伟业牌”木板属于假冒其注册商标的商品。被告提供证据证明，其是从装修市场购买的“伟业牌”木板。根据上述事实，原告认为被告侵害了其注册商标权，要求被告将侵权木板拆除，赔礼道歉，并赔偿其经济损失150万元。裁判广东省深圳市宝安区人民法院经审理认为，根据我国商标法第五十二条的规定，侵害注册商标专用权的行为，不包括使用假冒注册商标商品的行为，因此，原告的诉讼请求不成立。法院判决：驳回原告广州伟正公司的诉讼请求。广州伟正公司不服一审判决，提起上诉。 2011年5月9日，广东省深圳市中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。评析商标是商品或服务的提供者为了将自己的商品或服务与他人提供的同类或近似商品或服务相区别而使用的标记，其具有识别区分的功能。依通说，注册商标所有权分为专用权和禁用权两个方面，即所谓积极的权能和消极的权能。我国商标法第五十一条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。此为注册商标所有人依法享有的专用权的范围，即商标获得注册后，商标所有人有权在该注册商标核定使用的商品（或服务）上，使用该注册商标标识。同时，为了保证商标所有人商标专用权的正常行使，商标法禁止他人以混淆的方式使用他人的注册商标，即商标

商标与企业名称冲突的界定与处

商标与企业名称冲突的界定与处理- 商品或服务商标的专用权与企业名称权是分别受商标法律、法规和企业名称登记管理法律、法规调整、保护的财产权，随着商品经济的迅速发展，商品流通速度与范围的加快与扩大，商品或服务商标与企业名称中的显著部分字号（商号）相同、近似，并构成混淆误认的情况和问题越来越突出，界定注册商标与企业名称（商号）相同、近似的范围、性质，并解决其冲突，是当前一个急需解决的问题。本文仅就商标与企业名称中的字号（商号）相互间侵权判断及其处理作一探讨。一、商标权、企业名称在工业产权中的位置和相互关系商标权是商标法律调整的内容，在我国及其他许多国家，商标注册都是实行国家统一注册，在相同、类似商品或服务上排斥两个以上不同所有人注册相同、近似商标。企业名称核准登记是由省、市、县工商局按所辖区域分级核准登记注册，并对其使用进行规范管理。企业名称一经核准登记，在规定的范围内享有名称专用权，受法律保护。企业名称中的字号或商号是企业名称的核心要素。企业名称的区别作用主要是通过字号（商号）来体现的。企业名称在同一登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似，实际是指字号（商号）部分不得相同或者近似。但某一相同字号（商号）在同一行业中可能由不同行政区划的不同登记注册人所拥有。商标与企业名称相互间的冲突，主要是商标与企业名称中

的字号（商号）相互间的冲突、侵权，而冲突、侵权实质是对商誉的侵害。对商誉的侵害表现为两方面，一是混淆误认，二是基于混淆误认而造成的企业或商标信誉的下降。具体判断是否构成侵权行为，要根据当事人实际使用商标和字号（商号）以及冲突的具体情况而定。由于商标与企业名称由不同法律来调整，所以，以何具体标准来判断商标与企业名称中字号（商号）相互间是否侵权，恐怕仅引用商标审查、判断标准，或仅引用企业名称登记审查、判断标准都难以让人接受，但采取是否相互混淆误认标准进行判断，则是比较现实、也可以为各方面所接受的。二、商标权与企业名称权之间主张权利应具备的条件（一）商标或字号（商号）应具备独创性。商标或字号（商号）具备独创性是二者相互间是否构成侵权的关键问题之一。独创性是靠智力所确定的非常见常用的字词组合。如果商标或字号（商号）属于大众化的常见的花鸟虫鱼、山水、吉利语言或其他事物，一般缺乏独创性，造成误认混淆的可能性要小。而具备独创性的商标字号（商号），如索尼、海尔、瑞扶祥等具有易被侵害性，易被混淆误认。（二）造成或可能造成误认混淆、损毁商誉是构成侵权的前提。无形产权的特殊性决定，知识产权、商号权受侵害与其他普通物权受侵害不同，其他普通物权受侵害是以物被他人非法占有或直接损害为表现形式，而知识产权、商号权受侵害不是对权利的占有，而是以权利被混淆误认，信誉被损坏，进而使市场占有份额减少或将要减少为表现特征。具体表现为以下三种情形：

商标商品双相同问题商标侵权混淆认定

什么是“推定混淆”？宋玉鑫 “推定混淆”的概念是TRIPS协议中提出来的，我国法律并没有这个概念，TRIPS协议第16条第1项规定“在对相同商品或服务使用相同标识的情况下，应当推定具有混淆的可能性。”（In case of the use of an identical sign for identical goods or services, a likelihood of confusion shall be presumed.）在分析“推定混淆”之前讲一下我国法律对“混淆”要素的采用程度有助于更好的表达与理解，我国《商标法》并没有明确把混淆或混淆可能性作为商标侵权行为的构成要件，最为典型的体现就是《商标法》第52条第1项只字未提“混淆”或者“混淆可能性”，这与TRIPS协议第16条第1项的表述有明显差异，TRIPS协议是明确规定适用混淆标准的，但是通过司法解释可以发现我国《商标法》对认定商标侵权行为实际上已经用到了混淆标准，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》将混淆作为认定商品类似和商标近似的要素，虽然并没有进一步作为整个商标侵权行为的构成要件。可是在相同商品上使用近似商标、在类似商品上使用相同商标或者在类似商品上使用近似商标，商品类似和商标近似都需要考虑混淆因素，混淆已实际上成为侵权的构成要件。那么这样是不是可以认为我国《商标法》第52条第1项与TRIPS第16 条第1项对商标侵权行为的认定一致了？答案是否定的，因为还没有考虑相同商品上使用相同商标的行为认定侵权是否需要混淆因素，有一种观点认为：根据法律和司法解释规定，在相同商品上使用相同的商标当然构成侵权，不再考虑混淆的因素。还有一种观点认为：TRIPS第16条第1项规定“在对相同商品或服务使用相同标识的情况下，应当推定具有混淆的可能性。”这种推定是一种不可推翻的绝对推定，即不允许被告提供反证予以推翻。这两种观点其实具有相同的法律效果，即在相同商品上使用相同的商标百分之百构成侵权，只是第二种观点依据TRIPS进行了解释。

搜索推广中企业名称及商标 “混淆”的认定

搜索推广中企业名称及商标“混淆”的认定作为一种低投入、高效率的营销方式，搜索引擎服务商提供的付费搜索推广服务已逐渐为公众所熟知。在搜索推广服务下，搜索引擎的推广链接包括两个基本部分：推广内容与网站链接，当企业购买关键词后，搜索结果中的推广链接里就会出现介绍该企业的推广内容和企业网站链接。这种经济有效的网络推广方式，为促进中国几十万中小企业的发展作出了重要贡献。但另一方面，搜索推广也带来一些困惑，当网民在搜索框中键入某个企业名称、商标或它们的变体词时，结果搜索推广中可能排在最前面的并非该企业的链接，即出现搜索词与搜索结果不一致的现象，原因是与该企业名称或商标相关的关键词已经其他企业买走。不仅如此，随着新技术的发展，包括谷歌、百度、淘宝、搜狗、搜搜等搜索引擎目前普遍采用一种“广泛匹配技术”，即当关键词购买者选择使用广泛匹配技术时，那么无论是搜索该关键字，还是其复数形式、同义词、近似短语等，关键词购买者的推广链接都会出现，但这些推广链接中的推广内容完全不包含他人的企业名称或商标，网站链接也与他人无关。那么，这种情况下，关键词购买者与搜索引擎服务商是否构成了对其他企业的企业名称或商标的侵权呢？笔者认为，当网民在搜索引擎中输入某搜索词后，如果搜索结果中的推广链接没有出现搜索词所对应的企业名称或商标，那么，网民不会把推广链接与企业名称或商标的权利人相混淆。这种情况下应当认定不构成侵权。１.推广链接中没有以任何方式体现搜索词所对应的企业名称或商标，这种情况下不构成混淆无论是反不正当竞争案件还是侵犯商标权案件，“混淆”都是认定是否侵权的不可或缺要素，在认定“混淆”时，商标法与反不正当竞争法的判断标准也应当一致。具体到搜索推广中企业名称或商标侵权的“混淆”认定问题，在北京市第一中级人民法院于今年5月判决的北京四通搬家有限公司（以下简称四通搬家公司）诉百度公司的案件中，四通搬家公司发现，在百度网站输入与其企业名称相同的搜索词“四通搬家”时，搜索结果中推广链接排名前几位的均非四通公司，而是其他搬家公司的推广链接。百度公司则辩称，其他搬家公司的推广链接中完全没有出现四通公司的企业名称及字号等，而仅仅是在搜索结果中排名靠前，且这些搜索结果均标注了“推广链接”，明显区别于自然排名，即其他民事主体虽然购买了“四通”等相关关键词，但相关关键词仅是在后台运行，在搜索结果显示页面上并无“四通”相关关键词的显示，故相关公众在看到网页上的搜索结果时并不会认为相关搜索结果与上诉人有关，亦即不具有混淆误认的可能性，也不会给四通公司带来经济损失。因此，法院终审认定此案中购买涉案关键词的其他民事主体和搜索引擎均不构成不正当竞

美国商标法中的“反向混淆”(李明德)

美国商标法中的“反向混淆” 李明德中国社会科学院法学研究所研究员上传时间:2007-6-23 绝大多数的商标侵权都是“顺向混淆”，即在后的商标所有人让消费者产生一种虚假印象，自己的商品或服务来源于在先的商标所有人，或者说在先商标人制造了或认可了自己的商品或服务。在这种侵权中，在后的商标所有人利用了在先的商标所有人的商誉。但在某些特定的情况下，由于在先的商标人在市场上处于弱势地位，在后的商标人在市场上处于强势地位或者非常著名，可能就会出现“反向混淆”。在这种情况下，在后的商标所有人可能让消费者产生一种错误印象，在先商标所有人所提供的商品或服务是来源于在后的商标所有人。这种“反向混淆”不仅会使消费者混淆，而且会损害在先商标人的信誉，侵权者也要承担责任。美国联邦商标法“兰哈姆法”中没有明确的关于“反向混淆”的规定。“反向混淆”是由法院的一系列判例所确定的。在1977 年的“轮胎分销商”一案中，原告“Big O”是一家轮胎制造商，向一些独立的轮胎零售商提供自己的产品。从1974 年2 月开始，原告在轮胎上使用了“BigFoot”商标。被告“固特异”(Goodyear)是一家美国著名的轮胎橡胶公司，从1974年7月开始在一种新轮胎上使用了“Big Foot”商标，并在全国范围内发起了促销的广告活动。尽管原告及其分销商提出了反对，被告仍然继续其推销活动。随后，原告向法院提起商标侵权的诉讼，地方法院以存在混淆可能性为依据，判定被告侵权，并处赔偿金和惩罚性赔偿金。被告不服判决，提起上诉，但第十巡回上诉法院支持了地方法院的判决，只是相应地减轻了赔偿金和惩罚性赔偿金。在此案中，原告并没有主张被告利用了自己的商誉，或者被告让消费者将自己的产品误认为是原告的产品。相反，原告主张，被告使用“Big Foot”的商标，让消费者在自己商品的来源上发生了混淆，甚至误认为自己的商品是来源于被告。对此，第十巡回上诉法院在判决中说：“在通常的商标侵权案件中，原告在某一公众认可的商标上进行了大量投资，并由此而提出主张。原告会寻求挽回由在后商标人所造成的损失。而在后商标人则试图利用与原告商标相联系的商誉，向消费者大众暗示他的产品与原告的产品是同一个来源。但是眼下的案件却涉及了反向混淆，侵权人使用原告的商标，造成了原告产品来源上的混淆。” 在此案中，被告主张，如果在后的商标使用者（被告）没有利用原告商誉的意图，没有将自己的产品欺骗性地让消费者误认为是原告的产品，而是仅仅造成了原告商品来源上的混淆，不应当承担法律责任。上诉法院认为，地方法院的判决已经非常有说服力地回答了被告的看法。上诉法院引证地方法院的判决说：“接受‘固特异’观点的逻辑结果必将是，一个拥有公众熟知的商号的公司，当它从竞争者那里窃取了一个产品名称并且有经济力量作密集广告时，可以免除不正当竞争的责任。如果法律责任仅仅局限于欺瞒，那么任何具有相当规模和资源的人，都可以采纳任何一个商标并且就该商标开发出新的含义，以之作为在后使用者的产品的标识。本案中‘固特异’不当使用商标的行为毫无疑问是不正当竞争，必须受到起诉。”

论商标侵权的的认定

论商标侵权的认定摘要：众所周知，在经济全球化的今天，商标已然成为知识产权之重要组成部分，其价值正与日俱增，而有关商标侵权之案件亦日益增多。商标侵权之判定乃商标权制度之核心，正确把握商标侵权的判定是合理保护注册商标专用权人的利益和社会大众利益的平衡点。我国对商标侵权之认定，确立了混淆可能性的判定标准。本文首先对商标及商标混淆理论进行了简要概述，然后对国外商标侵权认定进行了比较研究，然后深入地分析了混淆可能性之判断。在进行系统的理论分析后，就我国商标侵权认定存在的问题进行了简要总结，最后，就这些问题结合外国经验，提出了完善我国商标侵权认定的建议。关键词：商标；侵权；混淆可能性在知识经济化之今天，在我国司法实践，商标侵权行为屡禁不止，其形式日益复杂化、多样化，这也导致对商标侵权之认定及执法产生了一定之混乱。商标作为知识产权之重要组成部分，已是企业的巨额无形资产，其有效保护对企业的长足发展意义非凡。随着经济全球化之深入发展，商标权的保护也相应受到关注和重视，其已成为了一个国际性的法律问题，世界各国大都通过立法的方式进行规范。一、商标混淆理论概述（一）商标的概念与特性我们都知道，商标是区别商品或服务来源的标记，虽然对于商标的定义，理论界的学者们以及各个国家的商标法对商标的概念有着不尽相同的理解与解释，但其实并无实质差别，且大都是在强调商标之于商品或服务来源的识别作用的角度来解读商标的定义，认为识别性是商标的本质属性。笔者认为，商标是指：商品的生产者、经营者和商业服务的提供者为了使自己的生产、经营的商品或提供的服务同其他竞争者的商品或服务区别开来而使用的一种标记。因此，商标之主要功能就是识别商品来源、保证商品质量和投资(广告)，其中，识别商品或服务来源的功能是商标最核心、最基本的功能，因为其是商标能够获得保护的基础。除了识别功能之外，商标还产生了质量保证、商誉表彰、广告宣传的功能。但是一旦要形成一个具有法律意义上的商标，其必须具有识别功能，即我们通常所说的商标的显著性。传统商标立法的核心就是要防止消费者对商品或服务的来源发生混淆。纵览各国商标法无一例外地要求商标具有显著性是可注册的条件，而TRIPS协议规定，是否具备显著性是判断某一标志可否注册为商标的唯一决定性因素。因此，显著性这一要求是商标法正常运行的枢纽，其重要性就好比独创性之于作品、新颖性之于专利。显著性具有商标指示商品或服务来源，并与他人的商品或服务相区别的特性，显然，正是由于商标的显著性，使得其具有防止与他人的商标使用行为相混淆的功能。（二）商标混淆与商标侵权商标混淆是一般社会公众认为商品或服务是来源于同一个生产者或经营者，而实际上，其是来源于不同的生产者或经营者。防止商标混淆，就是防止一般社会公众对商品或服务的来源发生混淆，因此，商标权保护的关键，就在于防止侵权人通过造成混淆而获得不当得利，侵占甚至是毁损商标权人的商誉。因而，商标混淆就与商标侵权天然地联系在一起了。正如上文所述，显著性所标注的识别功能是商标构成的必要条件，实质上，商标侵权行为就是对商标的显著性加以破坏的行为，其采取的手段主要是商标标识之间的对比，而混淆理论正是建立在保护商标的显著性的基础之上的，因此商标显著性的最终目的仍是为了判断是否构成商标混淆，构成混淆就是属于商标侵权判定的前提或实质要件。正如TRIPS协议之规定，其所禁止的属于最为常见的侵权行为，这类行为直接影响了消费者对商品或服务来源的认知能力，达到了商标混淆程度。因此，商标混淆既是商标审查的重要尺度，又是商标侵权认定的主要标准，还是商标权人享有权利的范围。（三）商标混淆理论的扩张