第一章-民法通则

第一章民法通則

第一節基本原則

調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關係和人身關係。

當事人在民事活動中的地位平等。

民事活動應當遵循自願、公平、等價有償、誠實信用的原則。

公民、法人的合法的民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。

民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計畫，擾亂社會經濟秩序。

第二節民事法律關係

民事法律關係包括：人身關係和財產關係

法律關係都是由法律關係主體、法律關係客體和法律關係內容三個要素構成，缺少其中一個要素就不能構成法律關係。

一、民事法律關係主體

法律關係主體，主要是指民事法律關係中享有權利、承擔義務的當事人和參與者，包括自然人、法人或其他組織

（一）自然人

自然人包括公民、外國人和無國籍人。

公民是指具有國籍的本國公民，凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民。

自然人能否成為法律關係的主體，取決於是否具有民事行為能力。即民事主體通過自己的行為取得民事權利、承擔民事義務的資格。民事

行為能力包括：完全民事行為能力、限制民事行為能力、無民事行為能力三種。

1、完全民事行為能力是指①18周歲以上的公民（成年人），可以獨立進行民事活動的人；②16周歲以上不滿18周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的人。

2、限制民事行為能力是指①10周歲以上的未成年人。他們可以進行與其年齡、智力相適應的民事活動，其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的代理人同意；②不能完全辨認自己行為的精神病人，可以進行與他的精神狀況相適應的民事活動，其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人同意。

3、無民事行為能力是指①不滿10周歲的未成年人；②不能辨認自己行為的精神病人。由他的法定代理人代理民事活動。

（二）法人

法人是指具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。法人應當具備的條件：

（1）必須依法成立；

（2）有必要的財產或者經費；

（3）有自己的名稱、組織機構和場所；

（4）能夠獨立承擔民事責任。

法人分為：企業法人和非企業法人兩大類。企業法人以贏利為目的；非企業法人不直接從事生產和經營活動，以國家管理和非經營性社會活動為內容。

非企業法人可分為：機關法人、事業單位法人、社會團體法人。

（三）其他組織

法人以外的其他組織可以成為民事法律關係的主體，稱為非法人組織。包括：

（1）法人依法成立並領取營業執照的分支機構；

（2）依法登記領取營業執照的私營獨資企業、合夥組織；

（3）依法登記領取營業執照的合夥型聯營企業；

（4）依法登記領取我國營業執照的中外合作經營企業、外資企業。

二、民事法律關係客體

法律關係客體是指民事法律關係之間權利和義務所指向的對象。

法律關係的客體一般表現為：

財、物、行為和非物質財富（智力成果）。

1、表現為財的客體。財一般指資金及各種有價證券。如工程建設貸款合同的標的，即一定數量的貨幣。

2、表現為物的客體。法律意義上的物是指法律關係主體支配的、在生產和生活上需要的客觀實體。如施工中使用的各種材料、機械設備都屬於物的範圍。

3、表現為行為的客體

法律意義上的行為是指人的有意識的活動：是義務人所要完成的能滿足權利人要求的結果。包括：物化結果和非物化結果。

物化結果是指義務人的行為凝結於一定的物體，產生一定的物化產品。非物化結果是指義務人的行為沒有轉化為物化實體，僅表現為一定的行為過程，最終產生了權利人所期望的法律效果。如企業對員工的培訓行為。

4、表現為非物質財富的客體

法律意義上的非物質財富是指人們腦力勞動的成果或智力方面的創作，也稱智力成果：

三、法律關係的內容

法律關係的內容是指民事主體之間基於民事法律關係客體所形成的民事權利和民事義務。可分為：法定權利、義務和約定權利、義務。工日期為2007年8月8日。每月26日，按照當月所完成的工程量，開發公司向建築公司支付工程進度款。這個法律關係的構成要素如下：

1．主體：

建築公司、開發公司；

2．客體：

辦公樓、工程款；

3．內容：、

(1)建築工程按期開工、按期竣工並提交合格工程；

(2)開發公司按合同約定支付工程進度款。

第三節民事法律行為的成立要件

一、民事法律行為的概念

根據《民法通則》第54條規定，所謂民事法律行為，是指“公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為”。

民事法律行為不同於民事行為。民事行為指民事主體以發生一定的法律後果為目的而進行的行為。民事行為如果符合法律規定的有效條件，就發生法律效力，構成民事法律行為；如果不具備法律規定的生效條件，將自始不發生法律效力，也即不能轉化為民事法律行為。

二、民事法律行為的分類

民事法律行為有多種分類方法，這裏僅介紹兩種常見的分類。(一)單方法律行為和雙方法律行為

根據民事法律行為所需的意思表示的構成，民事法律行為可分為以下兩種：

1．單方法律行為，

單方法律行為是指基於當事人一方的意思表示就可以發生法律效力的民事法律行為。

例如，合同當事人一方就可變更、可撤銷合同依法行使變更、撤銷權的行為，不需要經過對方當事人同意就可以發生法律效力。

2．雙方法律行為

雙方法律行為是指基於雙方當事人意思表示一致才能夠發生法律效力的民事法律行為。在實踐中，民事法律行為絕大多數都是雙方法律行為，而雙方法律行為則更多的表現為合同的設立、變更、終止等行為。

(二)要式法律行為和不要式法律行為

根據民事法律行為的成立是否必須採用特定形式，民事法律行為可分為以下兩種：

1．要式法律行為

要式法律行為指法律規定應當採用特定形式的民事法律行為。《民法通則》第56條規定：“民事法律行為可以採取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規定是特定形式的，應當依照法律規定。”例如，根據《合同法》第270條的規定，建設工程合同應當採用書面形式。因此，訂立建設工程合同的行為，屬於要式法律行為。

2．不要式法律行為

不要式法律行為指法律沒有規定特定形式，當事人選擇採用書面、口頭或其他任何形式均可成立的民事法律行為。

儘管《合同法》第270條對建設工程合同的形式作出了規定，使得簽訂建設工程合同成為了要式民事行為，但是，《合同法》第36條同時規定，法律、行政法規規定或者當事人約定採用書而形式訂立合同，當事人未採用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。

三、民事法律行為的要件

(一)行為人具有相應的民事行為能力

一般而言，行為人應具有完全民事行為能力；限制民事行為能力人只能實施與其意思能力相適應的法律行為，而在能力範圍之外的行為，

除經其法定代理人同意或者追認外，不發生法律效力，但限制民事行為能力人的純獲利益的行為不受該條件的限制。

對於法人，要求其所為的民事法律行為不違反法律的禁止性規範。

(二)意思表示真實

意思表示真實指的是行為人內心的效果意思與表示意思-一致。也即不存存認識錯誤、欺詐、脅迫等外在因素而使得表示意思與效果意思不一致。但是，意思表示不真實的行為也不是必然的無效行為，因其導致意思不真實的原因不同，可能會發生無效或者被撤銷的法律後果。

(三)不違反法律或者社會公共利益

這種要求表現在三個方面：

1．標的合法

2．形式合法

3．不存在以合法形式掩蓋非法目的

第四節代理制度

一、代理的概念

代理是指代理人以被代理人的名義，在代理權限範圍內與第三人為法律行為，其法律後果：直接由被代理人承受的民事法律制度。

《民法通則》第63條規定：“代理人在代理權限內，以被代理人名義實施民事法律行為，被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任”。代理涉及三方當事人，分別是被代理人、代理人和代理關係所涉及的第三人。

《民法通則》第63條同時規定：“依照法律規定或者按照雙方當事人約定，應當由本人實施的民事法律行為，不得代理。”

自然人和法人均可成為代理人，但法律對代理人資格有特別規定的除外。例如：《招標投標法》中規定，招標投標活動中的招標代理機構應當依法設立，並具有法律規定的條件。

二、代理的種類

根據《民法通則》第64條第1款的規定，代理包括委託代理、法定代理和指定代理。

1．委託代理

委託代理是代理人根據被代理人授權而進行的代理。在工程建設領域，通過委託代理實施民事法律行為的情形較為常見。

書面委託代理的授權委託書應當載明下列事項並由委託人簽字或者蓋章：

(1)代理人的姓名或者名稱；

(2)代理事項、許可權和期間。

2．法定代理

法定代理是根據法律的直接規定而產生的代理。法定代理主要是為了維護限制民事行為能力人或者無民事行為能力人的合法權益而設計的。《民法通則》第14條規定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人是他們的法定代理人。”

3．指定代理

指定代理是根據人民法院或者有關機關的指定而產生的代理。例如，根據最高人民法院《關於適用中華人民共和國民事訴訟法》若干問題

的意見》第67條的規定，在訴訟中，如果無民事行為能力人、限制民事行為能力人事先沒有確定監護人，有監護資格的人又協商不成的，由人民法院在他們之間指定的人擔任訴訟之中的代理人。

三、代理人與被代理人的責任承擔

1．授權不明確的責任承擔

《民法通則》第65條規定：“委託書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。”

2．無權代理的責任承擔

《民法通則》第66條規定：“沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後的行為，只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。”

《民法通則》第66條同時規定：“第三人知道行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任。”

3．代理人不履行職責的責任承擔

《民法通則》笫67條規定：“代理人不履行職責而給被代理人造成損害的，應當承擔民事責任。代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任。”

4．代理事項違法的責任承擔

《民法通則》第67條規定：“代理人知道被委託代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任。”

5．轉托他人代理的責任承擔

《民法通則》第68條規定：“委託代理人為被代理人的利益需要轉托他人代理的，應當事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應當在事後及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉托的人的行為負民事責任，但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉托他人代理的除外。”

四、表見代理

表見代理是指雖無代理權，但表面上有足以使人相信有代理權而須由被代理人負授權之責的代理。

1．表見代理的表現形式

表見代理在本質上是無權代理，依據無權代理的表現形式，表見代理也可以分為：

(1)未予授權的表見代理；

(2)超越許可權的表見代理；

(3)代理權終止的表見代理。

2．表見代理的構成要件

(1)行為人沒有代理權；

(2)沒有代理權的代理人實施了代理的行為；

(3)善意相對人有理由相信行為人有代理權。

3．表見代理的法律後果

《合同法》笫49條規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”

五：、代理的終止

1．委託代理的終止

有下列情形之一的，委託代理終止：

(1)代理期間屆滿或者代理事務完成；

(2)被代理人取消委託或者代理人辭去委託；

(3)代理人死亡；

(4)代理人喪失民事行為能力；

(5)作為被代理人或者代理人的法人終止。、

2．法定代理或指定代理的終止

有下列情形之一的，法定代理或者指定代理終止：

(1)被代理人取得或者恢復民事行為能力；

(2)被代理人或者代理人死亡；

(3)代理人喪失民事行為能力；

(4)指定代理的人民法院或者指定單位取消指定；

(5)由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監護關係消滅。

最高人民法院《民通意見》第82條規定了四種情況下，被代理人死亡的，委託代理人實施的代理行為有效。

1．代理人不知道被代理人死亡的；

2．被代理人的繼承人均予承認的；

3．被代理人與代理人約定到代理事項完成時代理權終止的；4．在被代理人死亡前已經進行，而在被代理人死亡後為了被代理人的利益繼續完成的。

第五節掌握債權制度

一、債的概念

根據《民法通則》的規定，債是按照合同的約定或者依照法律的規定，在當事人之間產生的特定的權利和義務關係。

二、債的發生根據

根據《民法通則》的有關規定，債的發生根據主要包括如下幾種：合同、不當得利、無因管理、侵權行為等

1．合同

2．不當得利

不當得利是指沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失。當發生不當得利時．由於一方取得的利益沒有法律或合同根據且給他人造成損害，在這種情況下，受損失一方依法有請求不當得利人返還其所得利益的權利，而不當得利人則依法負有返還義務。這樣，在當事人之間即發生債權債務關係。這種因不當得利所發生的債，稱為不當得利之債。

3．無因管理

無因管理是指沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失而進行管理或者服務的行為。無因管理發生後，管理人依法有權要求受益人償付因其實施無因管理而支付的必要費用。這種由於無因管理而產生的債，稱為無因管理之債。

4．侵權行為

侵權行為是指侵害他人財產或人身權利的違法行為。在民事活動中，一方實施侵權行為時，根據法律規定，受害人有權要求侵害人承擔賠

償損失等責任，而侵害人則有負責賠償的義務。

三、債的常見分類方式

債的分類方式有很多種，最常見的分類方式主要有以下幾種：(一)意定之債與法定之債

意定之債是指債的發生及其內容由當事人依其意思決定的債。最常見到的債就是合同之債，另外單方允諾之債也屬於意定之債。

法定之債是指債的發生及其內容均由法律予以規定的債。不當得利之債、無因管理債、侵權行為之債都屬於法定之債。

(二)按份之債和連帶之債

1．按份之債

按份之債是指債的一方主體為多數人，各自按照一定的份額享有權利或者承擔義務的債。《民法通則》第86條規定：“債權人為二人以上的，按照確定的份額分享權利。債務人為二人以上的，按照確定的份額分擔義務。”

2．連帶之債

連帶之債，是指債的具有多數人的主體一方之間有連帶關係的債，包括連帶債權和連帶債務(或連帶責任)。

連帶責任具有如下特點：

(1)連帶債務人的每一方都負有清償全部債務的義務；

(2)債權人可以向其中任何一個或者多個債務人請求履行任何比例債務，債務人不得以債務人之間對債務分擔比例有約定而拒絕履行；

(3)連帶債務人一人或多人履行了全部債務後，其他債務人對債權人的債務即行解除；

(4)履行債務超過其應承擔份額的債務人，有權向其他債務人追償。

第六節物權制度

一、物權的概念

物權是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權。

物權具有以下法律特徵：

1．物權是權利人直接支配物並享受物的利益的權利

所謂直接支配物，指的是物權人可以依自己的意思對標的物直接行使其權利，無需他人的意思或義務人行為的介入。

2．物權是排他權利

既然權利人享有直接支配物的權利．就必然會享有排他性權利，否則直接支配物的權力就不能得到保證。所以，物權人有權排除他人對自己行使物權的干涉。

物主要包括：動產和不動產，相應地，物權包括動產物權和不動產物權。

二、物權的種類

物權的種類主要包括：

1．所有權

所有權是指所有權人對自己的不動產或者動產，依法享有佔有、使用、收益和處分的權利。所有權是物權體系的核心。與其他物權相比，所有權是最完整、最充分的物權。

2．用益物權

用益物權是指用益物權人對他人所有的不動產或者動產，享有佔有、使用和收益的權利，主要包括土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權、地役權、居住權等。

(4)地役權，指因通行、取水、排水等需要，通過簽訂合同，利用他人的不動產，以提高自己不動產效益的權利。

3．擔保物權

擔保物權是指在民事活動中，債務人或者第三人將自己所有的財產作為履行債務的擔保，債務人未履行債務時，債權人依照法律規定的程式就該財產優先受償的權利。擔保物權包括抵押權、質權和留置權。

三、物權的保護

物權受到侵害的，權利人可以通過和解、調解等途徑解決，也可以依法向人比法院提起訴訟。物權的保護應當採取如下方式：

(1)因物權的歸屬和內容發生爭議的，利害關係人可以請求確認權利。

(2)無權佔有不動產或者動產的，權利人可以請求返還原物；不能返還原物或者返還原物後仍有損失的，可以請求損害賠償。

(3)造成不動產或者動產毀損的，權利人可以請求恢復原狀；不能恢復原狀或者恢復原狀後仍有損失的，可以請求損害賠償。

(4)妨害行使物權的，權利人可以請求排除妨害。

(5)有可能危及行使物權的，權利人可以請求消除危險。

（6）侵害物權，造成權利人損害的，權利人可以請求損害賠償。

上述物權保護方式，可以單獨適用，也可以根據權利被侵害的情形合併適用。

第七節掌握知識產權制度

一、知識產權概述

知識產權是指民事主體對智力成果依法享有的專有權利。

知識產權具有如下特徵：

1．具有人身權和財產權的雙重性質

人身權是指與民事主體的人身不可分離的，不具有直接財產內容的民事權利。人身權是財產權的對稱。財產權是指民事主體所享有的具有一定物質內容並直接體現為經濟利益的權利。例如，圖書作者的署名權即是人身權，而獲得稿費報酬的權利即是財產權。

知識產權的客體是不具有物質形態的智力成果，這是知識產權與物權、債權等其他民事權利相區別的首要特徵。

2．專有性。

知識產權的權利主體依法享有獨佔使用智力成果的權利，他人不得侵犯。

3．地域性

知識產權只有在特定國家或地區的地域範圍內有效。

4．時間性

通常情況下，依法成立的知識產權只有在法律規定的期限內有效，超過法定保護期後，該知識產權消滅。

受我國法律保護的知識產權的種類有許多種。其中相對比較常見的主要包括著作權、專利權、商標權和商業秘密等四種。

二、著作權

著作權，又稱版權，是指文學、藝術和科學作品的作者及其相關主體依法對作品所享有的人身權利和財產權利。著作權主要受到《中華人民共和國著作權法》(以下簡稱《著作權法》)的調整。

(一)著作權的保護對象

著作權法保護的對象是作品，即文學、藝術和科學領域內具有獨創性並能以某種有形形式複製的智力成果。主要包括：

(1)美術作品。

(2)建築作品。

(3)圖形作品。

(4)模型作品。

(二)著作權的內容

根據《著作權法》第10條的規定，著作權包括著作人身權和著作財產權。

1．著作人身權

(1)發表權，是指作者決定作品是否公之於眾的權利；

(2)署名權，是作者為表明其身份、在作品上署名的權利；

(3)修改權，是作者修改或者授權他人修改作品的權利；

(4)保護作品完整權，是指作者保護其作品不受歪曲、篡改的權利。2．著作財產權

(1)使用權，是指以複製、發行、出租、展覽、放映、廣播、資訊網絡傳播、攝製、改編、翻譯、彙編以及其他方式使用作品的權利。

(2)許可使用權，是指著作權人可以許可他人使用著作財產權，並依法獲得報酬的權利。

(3)轉讓權，是指著作權人可以全部或者部分轉讓著作財產權，並依法獲得報酬的權利。

(三)著作權的歸屬

《著作權法》第二節規定了各種作品著作權的歸屬。其中，與工程建設領域關係最為密切的當屬職務作品。所謂職務作品，是指公民為完成法人或者其他組織的工作任務所創作的作品。職務作品包括如下幾種：

1．第一類職務作品

根據《著作權法》第16條第1款的規定，是指公民為完成法人或者其他組織工作任務，而又未主要利用法人或者其他組織的物質技術條件所創作的職務作品。

該類職務作品的著作權由作者享有，但法人或者其他組織有權在業務範圍內優先使用。作品完成兩年內，未經單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。

2．第二類職務作品

根據《著作權法》第16條第2款的規定，是指主要利用法人或者其他組織的物質技術條件製作，並由法人或者其他組織承擔責任的工程設計圖、產品設計圖、地圖、電腦軟體等職務作品，或法律、行政法規規定或合同約定著作權由法人或者其他組織享有的職務作品。

對於此類職務作品．作者享有署名權，著作權的其他權利由法人或者其他組織享有，法人或行其他組織可以給予作者獎勵。

除職務作品外，委託作品也是工程建設領域較為常見的著作權。所謂委託作品，是指作者接受他人委託而創作的作品。例如，設計單位接

受建設單位委託而編制的工程設計圖紙，根據《著作作權法》第17條的規定，委託作品著作權的歸屬由委託人和受託人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬於受託人。（四）著作權的侵權及保護

三、專利權

(一)專利權的主體

專利權主體即專利權人，是指依法享有專利權並承擔相應義務的人。專利權主體主要包括以下幾種：

1．發明人或設計人

發明人或設計人，是指對發明創造的實質性特點作出創造性貢獻的人。在完成發明創造過程中，只負責組織工作的人、為物質技術條件的利用提供方便的人或者從事其他輔助工作的人，不是發明人或者設計人。

2．發明人或者設計人的單位

對於職務發明創造，專利權的主體是發明人或者設計人所在的單位。根據《專利法》第6條第1款的規定，執行本單位的任務或者主要是利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造為職務發明創造。職務發明創造申請專利的權利屬於該單位；申請被批准後，該單位為專利權人。

3．受讓人

受讓人是指依法通過合同或其他合法方式而取得專利權的單位或個人。

(二)專利權的客體

專利權的客體，即專利權的保護對象，是指依法應授予專利的發明創造。根據《著作權法》及其實施細則的規定，發明創造包括發明、實用新型和外觀設計。

(1)發明，是指對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案。

(2)實用新型，是指對產品的形狀、構造或者其結合所提出的適於使用的新的技術方案。

(3)外觀設計，是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感並適於工業應用的新設計。

發明專利權的期限是20年，實用新型和外觀設計專利權的期限是10年，均自申請之日起計算。專利權期限屆滿後，專利權終止。(三)專利權的侵權及保護

根據《著作權法》及其實施細則的有關規定，專利權的侵權行為主要表現為：

(1)未經專利權人許可，實施其專利；

(2)假冒他人專利；

(3)以非專利產品冒充專利產品；

(4)侵奪發明人或者設計人的非職務發明創造專利申請權和其他相關合法權益。

發生專利權侵權行為的，行為人應當依法承擔相應的民事責任、行政責任或刑事責任。

四、商標權

根據《中華人民共和國商標法》(以下簡稱《商標法》)第3條第1款的規定，經商標局核准註冊的商標為註冊商標；商標註冊人享有商標