我国刑事辩护制度完善的若干思考

我国刑事辩护制度完善的若干思考

我国刑事辩护制度完善的若干思考

被指控人有权获得辩护是现代各国公认的法律原则，它超越了社会制度、意识形态、传统法律文化的界限和阻碍，在各国刑事诉讼中得到普遍确立。辩护制度作为刑事诉讼制度的重要组成部分，在一国的司法制度中占有重要地位，其完善与否，是衡量一国刑事诉讼制度乃至整个司法制度科学、民主程度的重要标志。中国改革后的刑事辩护制度正在逐步走向成熟和完善，但仍与有关国际标准存在一定的差距。因为刑事辩护制度存在的缺陷，已严重阻碍了司法改革的进程，影响司法机关公正司法的形象，因此，中国我刑事辩护制度的完善已是大势所趋。笔者认为，应重点在以下几个方面对我国现行的与刑事辩护有关的法律法规进行完善。

一、明确赋予律师在侦查阶段辩护人的主体地位

我国现行的《刑事诉讼法》第33条规定，“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人”，第96条规定，“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告”。从以上规定可以看出，在我国刑事诉讼中，犯罪嫌疑人在检察院审查起诉阶段才可以委托辩护人，但在侦查阶段，犯罪嫌疑人又可以聘请律师提前介入（所谓提前介入，是与修改前的《刑诉法》规定相比较而言的）。这样就在法学界和实务界引发了律师在侦查阶段处于何种诉讼地位的争论。而在司法实践中，律师的这种提前介入的权利往往有名无实，既无法操作也没有相应的措施予以保障。例如，在侦查阶段中，侦查机关往往任意为律师会见在押的犯罪嫌疑人设置种种障碍，所谓为犯罪嫌疑人提供法律咨询无法得到保障。至于规定的律师可以代为申诉、控告，因为律师看不到案件材料，不能调查取证，甚至无法会见当事人，不能掌握具体案情，因此根本无法代为申诉、控告。国为法律没有明确提前介入的律师辩护人的身份和职能，律师也无法提出辩护意见，更何况法律也没有规定侦查机关要听取律师的意见。造成这种尴尬局面的直接原因就在于提前介入的律师身份的不确定。虽然从法理上根据有控诉即有辩护的宪政性的民主法制原则，犯罪嫌疑人在刑事诉讼的各个阶段都应享有辩护权，都可以委托律师行使辩护权，但是从上述条文的规定来看，提前介入的律师既不是辩护人，也不是诉讼代理人，而是“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师”。用这样一种身份让律师参与刑事诉讼，在世界上恐怕是独一无二的。

根据联合国《并于律师作用的基本原则》第1条规定，所有的人都有权请

求由其选择的一名律师协助保证和确立其权利，并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。联合国《保护所有遭受任何形式的拘留或监禁人的原则》第11条第1款亦有类似的规定，“被拘留人应有权为自己辩护或依法由律师协助辩护”。对此，不论是英美法系还是大陆法系国家，均已在法律中肯定了律师在侦查阶段中辩护人的地位。例如，在英国，“任何人在侦查的任何阶段，都应该能够与律师进行，并且同律师秘密面谈。他甚至可以在受到羁押的情况下这样做”。

①在美国，当当警官第一次讯问犯罪嫌疑人时就应告诉他可以得到律师的帮助。美国宪法修正案第6条规定，“在所有的刑事诉讼中，被告人享有-接受律师帮助自己辩护的权利”。日本《刑事诉讼法》第30条规定，被告人或者犯罪嫌疑人可以随时选任辩护人。中国澳门《刑事诉讼法典》第51条规定，对被拘留之疑犯进行首次司法讯问时，必须有辩护人之援助。上述国际公约及国家和地区法律的以上规定均表明律师在侦查阶段以辩护人身份行使辩护权，独立地参与刑事诉讼活动是国际通行的做法。中国作为联合国常任理事国及WTO的正式成员国，而且也是许多国际公约的缔约国，无论从中国的国际地位还是现阶段国际及中国国内的政治、经济形势来看，明确赋予律师在侦查阶段辩护人的地位及相应的权利，是非常必要的。

二、保证辩护律师的单独会见权，赋予辩护律师的讯问到场权

现行的《刑事诉讼法》第96条、六部委《刑事诉讼法实施中若干问题的规定》及最高人民法院的司法解释均规定律师有权会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，除涉及国家秘密的案件外不用经过批准，应在48小时内安排会见，涉黑等特殊案件也应在5日之内安排会见，但同时规定了律师会见时侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。实践中，由于职权主义侦查模式所决定，以及对何谓“国家秘密”的不一的理解，“侦查机关往往从部门利益出发，多以涉及国家秘密、案件情况特殊、需要主管领导批准等种种理由不予安排会见，或者虽安排会见，但严格限制律师会见的时间、次数，或派员在场以及对律师会见进行录音、录像等等，对律师会使会见权施以种种不合理的限制。更有甚者，有的侦查机关竟以律师会见后犯罪嫌疑人翻供为由追究律师的刑事责任。由于这些不合理的限制，从而使得律师会见权的行使很难切实得到保障。

联合国《关于律师作用的基本原则》第8条规定，遭逮捕、拘留或监禁的所有人应有充分机会、时间和便利条件，毫不迟延地在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师协商。联合国《关于囚犯待遇最低限度标准规则》规定，未经审讯的囚犯可以会见律师，警察或监所官员对于囚犯与律师间的会谈，可用目光监视，但不得在可以听见谈话的距离以内。联合国《保护所有遭受任何形式的拘留或监禁人的原则》第18条中对此亦作了相类似的规

定。以上国际公约规定律师单独会见权的目的是为了使在律师会见犯罪嫌疑人、被告人时，可以使其在没有任何心理压力的情况下，面对维护自己合法权益的律师，就有关事实向辩护律师作真实自愿的陈述，以期得到律师的帮助。这对于使辩护律师查明事实真相，更好地履行辩护职责是确有必要的。我国作为联合国常任理事国，为维护我国在国际上的良好形象，更好地保护犯罪嫌疑人、被告人的人权，理应对此严格遵守。况且，当今现代世界法治化国家和地区都承认律师的单独会见权，我国对此亦应予以借鉴。

对于犯罪嫌疑人、被告人被讯问时辩护律师的到场权问题，笔者认为赋予辩护律师到场权，特别是在侦查人员讯问犯罪嫌疑人时允许律师辩护人在场是极为必要的。在我国，由于侦查阶段职权主义的超常发挥，侦查活动处于绝对保密的状态，犯罪嫌疑人处于同外界完全隔绝的被动境地，造成监督制约手段不到位，侦查机关又缺乏确实有效的自我约束机制，因此，刑讯逼供、诱供、徇私枉法等侵犯人权的现象屡禁不止。赋予辩护律师讯问到场权，有利于对侦查活动进行有效的监督和制约，防止侦查机关刑讯逼供、诱供、徇私枉法行为的发生，保证侦查活动依法正确进行。同时亦有利于辩护律师及时地了解犯罪嫌疑人的供述和辩解情况，及时地关注对犯罪嫌疑人有利的事实和证据材料，使辩护律师能够切实有效地履行自己的辩护职责。允许辩护律师在司法人员讯问犯罪嫌疑人、被告人时在场早已为各国刑事诉讼法所确认，然而在我国，不仅在侦查阶段侦查机关讯问犯罪嫌疑人时律师无权要求在场，就连在检察院审查起诉阶段检察人员讯问犯罪嫌疑人时也不允许律师在场，由此可见我国的刑事诉讼法对犯罪嫌疑人辩护权的保障和刑事诉讼程序民主、公正方面还有很大的缺陷。

三、保障辩护律师的阅卷权，条件成熟时直接确立证据开示制度

按照我国现行的《刑事诉讼法》第36条的规定，辩护律师在审查起诉阶段只能接触到诉讼文书和技术鉴定材料，到人民法院受理之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料。六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第13条规定了在审判阶段，辩护律师阅卷的地点是人民法院。但是修改后的现行《刑事诉讼法》第150条却一改旧法的规定，改原来人民法院审前的实质审查为程序性的形式审查，规定作为公诉机关的人民检察院只向人民法院移送案件的证据目录、证人名单和“主要证据”的复印件或照片。现行《刑事诉讼法》作以上改变的出发点是为了配合人民法院庭审方式由传统纠问式向控辩式的转变，转而向起诉一本主义靠拢，以避免法官先入为主形成成见而影响案件的公正审理以及使庭审程序流于形式。可以说新法作以上改变的出发点是好的，方向也是对的，但是，由于对什么是“主要证据”却没有一个明确的

统一的规定，这样就使得在审查起诉阶段，辩护律师只能接触到对辩护没有实质意义的诉讼文书（其实这些诉讼文书早已公之于众）以及技术鉴定材料（实际上很多案件中往往并无技术鉴定材料），而在审判阶段，由于检察机关往往将最有力的证据秘而不示，而将一些次要的证据当作是“主要证据”移交给人民法院，从而使得辩护律师无法在法院查阅到这些关键证据，无法切实履行辩护职责。

联合国《关于律师作用的基本原则》第21条规定，主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案和文件，以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助。应当尽早在适当时机提供查阅案卷的机会。与这一规定的精神相适应的是，无论大陆法系还是英美法系国家均采取了不同方式，对律师阅卷权予以充分的保障。通常的做法是，大陆法系国家一般实行全案移送制，辩护律师可以在法院查阅到全部案卷材料。英美法系则通常实行证据开示制度，即在开庭审理前，控辩双方互相向对方展示证据。该制度美国1946年《联邦刑事诉讼规则》第16条所确立。英国于1996年通过的《刑事诉讼与侦查法》，以法典的形式结证据开示作了全面的规定。如今，一些传统上采用大陆职权主义诉讼模式的国家，如意大利、日本等，在诉讼模式由纠问式向对抗式转变过程中，也摒弃了卷宗移送主义，建立了证据开示制度。鉴于控方在收集证据能力上绝对优于辩方，故证据开示制度向来被认为是辩方有效行使防御权的一种保障。学者认为，在我国现阶段，设立证据开示制度，有利于发现案件的客观真实；有利于实现刑事诉讼所追求的公正价值；有利于保障被告人的诉讼权利；有利于保证案件审判的质量以及有利于节省司法资源，提高诉讼效益。②因此，针对目前《刑事诉讼法》规定的缺陷，笔者认为，为保障律师辩护职责的履行，律师应当拥有查阅全部案卷材料的权利，具体可以规定进入审判阶段后，辩护律师有权查阅全部案卷材料，不仅可以在法院查阅，而且也可以到检察院查阅。为配合庭审方式改革，待条件成熟时，可以修改当前《刑事诉讼法》的有关规定，直接确立证据开示制度。即规定检察机关在移送案卷之前与律师进行证据交换，检察机关必须将其所掌握的拟在法庭上出示的所有证据向辩护律师展示，同时，为了保证庭审的效率和公正性，律师也应当将有关证据向检察机关进行展示。此外，对于没有在庭前展示的证据，不得在庭审中出示并作为定案的根据。

四、充分保障律师的调查取证权

辩护律师的调查取证权，是辩护律师的一项基本诉讼权利，是律师进行刑事辩护的基础和前提，也是辩护方增加抗辩能力的有效途径。辩护律师通过调查取证，可以提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事

责任的材料和意见，便于法院“兼听则明”，做出正确的判决。我国的《律师法》第31条和《刑事诉讼法》第37条明确了辩护律师享有调查取证权，但同时又给予了较多的限制，使得律师的调查取证权在司法实践中难以实现。

按照《刑事诉讼法》的有关规定，在侦查阶段，律师虽然能够“提前介入”，但没有调查取证权。在审查起诉和审判阶段，辩护律师享有一定的调查取证权。《刑事诉讼法》第37条规定，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料；经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。《律师法》第31条规定，律师承办法律事务，经有关单位和个人同意，可以向他们调查情况。《解释》第44条规定，辩护律师向证人或者其他有关单位和个人收集、调取与本案有关的材料，有关单位和个人不同意，申请人民法院收集、调取，人民法院认为有必要的，应当同意等。从以上规定可以看出，现行法律是将律师行使调查取证权建立在被调查对象的“同意”和人民检察院的“许可”的基础上，实质上是将律师本应享有的调查取证权的实现最终寄托在被调查对象的道德自律以及人民检察院、人民法院工作人员的主观公正之上，而不是建立在应有的完善的刑事诉讼法律制度上。可想而知，仅就理论而言，这种主观上随意性很大的“自律”和“公正”如果没有一个客观固定的制度加以限制，必将在一定程度上妨碍辩护律师调查取证权的有效行使，并进而影响被告一方行使防御权的有效性。在实践中，被调查对象不配合律师调查取证及主管机关不批准律师申请调查取证的情况极为常见，辩护律师基本上是无计可施，其调查取证活动则就此宣告失败。与《刑事诉讼法》第45条规定的“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据”的规定相对照，我国现行法中以上关于辩护律师调查取证权的规定是何等的苍白无力！

针对以上立法的缺陷，为取得控辩式庭审方式的预期效果，使控辩双方力量基本平衡，建议立法取消现行法对辩护律师调查取证的种种限制性规定，制定科学的、包括辩护律师调查取证的规则、方式、不当取证的责任等内容在内的完整的规范，从立法上赋予辩护律师与司法机关平等的调查取证权。具体内容包括：辩护律师在依法调查取证时，有关单位和个人必须配合，对无故拒不提供证据的单位和个人，辩护律师有权申请司法机关对其采取强制措施迫使其提供证据，并可根据情形，由司法机关对其采取罚款或拘留。对于辩护律师提出的调查、收集证据的申请，司法机关如无正当理由，必须批准；对辩护律师申请的拒绝，辩护律师有权申请复议，司法机关有义务对不批准的理由做出充分的说明。

五、赋予律师刑事辩护豁免权

律师刑事辩护豁免权，是指律师在法庭上的辩护言论不受法律追究的权利。联合国《关于律师作用的基本原则》第2条明确规定：“律师对于其书面或口头辩护时发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或者其他法律或行政当局之前发表的有关言论，应当享有民事和刑事豁免权”。目前，世界上不少国家都通过立法均不同程度地赋予以律师这一权利。例如，《卢森堡刑法典》第452条第1款规定：“律师在法庭上的发言或向法庭提交的诉讼文书，只要与诉讼或诉讼当事人有关，就不能对它提起任何刑事诉讼”。《英格兰和威尔士出庭律师行为准则》规定：“在通常情况下，律师对他在法庭辩护中的言论享有豁免权”。日本刑事诉讼制度中亦规定律师在法庭上辩护，不受法律追究，即使律师在证据不足的情况下为一位有罪的被告人作无罪辩护，也不能追究律师的任何法律责任。此外，美国、法国、德国、荷兰等国有关法律均对此作了类似的具体的规定。赋予律师刑事辩护豁免权是由辩护律师所担负的职责所决定的，辩护律师作为司法公正天平上另一端的砝码，其主要职责是针对控方获取的有罪证据，运用自己的法律知识和所掌握的证据材料，帮助犯罪嫌疑人、被告人更有效地行使自我辩护权。虽然从理论上讲，辩护律师与公、检、法机关在刑事诉讼中所追求的最终目标是一致的，即都是为了维护法律的正确实施，但在具体的职责上却是矛盾的、对立的，且正是通过这种职责上的矛盾对立，来达到维护法律正确实施的目的。基于这种职责上的矛盾对立，加之由于客观事物本身的复杂性，使得控辩双方可能就同一案件得出不同甚至截然相反的观点。检验辩护律师的言论是否与事实及法律相符，只能由诉讼的实践来证明，而不是由控方的观点、看法来决定。如果仅仅因为律师在辩护中的言论与事实及法律不符，就可以追究其法律责任，势必导致律师在刑事辩护中畏首畏尾，不敢发表自己的观点和意见，最终牺牲的却是共同追求的诉讼目标的实现及刑事诉讼价值的体现，是得不偿失的。

针对我国目前司法实践中刑事辩护存在的困境和现状，赋予律师刑事辩护豁免权尤有特别的重要的意义。受传统“有罪推定”及国家主义司法观念思想的影响，社会公众，包括很多司法工作人员在观念上对犯罪嫌疑人是推定有罪的，没有辩护权可言。司法实践中，对律师为犯罪嫌疑人、被告人尤其是被指控为重大刑事案件中的犯罪嫌疑人、被告人辩护普遍存在误解、不满、指责、干涉甚至打击和迫害。修正后的《刑法》、《刑事诉讼法》实施以来，律师刑事辩护的风险明显增大，因办理刑事案件而遭公安、检察机关追究的案件直线上升。其最直接的原因在于，修改后的《刑法》第306条关于律师刑事辩护的禁止性规定，由于其本身所明显带有的对律师行为特别规制的价值判断与价值选

择的主观色彩，在实践中极易被一些公安、检察机关人为地曲解，成为追究律师“引诱”、“威胁”证人的法律责任的根据。该法实施以来，因公安、检察机关错抓、错拘辩护律师，造成了律师从事刑事辩护的恐慌心理，全国范围内刑事案件律师的参与率急剧下降，一些律师直接宣称不办理刑事辩护业务，有的律师事务所甚至将不办理刑事案件作为一项纪律予以规定，使得原本就非常幼稚的刑事辩护制度遭到了毁灭性打击。因此，与那些律师职业有着悠久的传统并受到广泛支持和理解的西方法治国家尚且赋予律师刑事辩护豁免权相比，在我国这样一个律师制度作为泊来品而引进的、缺乏诉讼民主传统的国度，废除备受争议和诟病的现行《刑法》第306条规定，建立律师刑事辩护豁免权规则，明确赋予辩护律师包括在刑事辩护中发表的言论（包括口头和书面上的）不受法律追究及律师在刑事辩护中向法院提供或者出示文件、材料失实的，不受法律追究等内容在内的刑事辩护豁免权就更显得重要和必要。

综上所述，只有对我国刑事辩护制度进行深刻的剖析并不断地进行完善，才能真正地发挥辩护律师的作用，实现刑事司法公正，切实地保障人权，最终达到刑事辩护制度科学化、民主化、现代化水平，使我国的律师刑事辩护事业跃上一个新的台阶。