(一)二审代理词

代理词

----涂悦伟诉黄金海学校股权转让合同纠纷案[代理涂悦伟（二审）]

审判长、审判员：

根据我国民事诉讼法第五十八条规定，我们作为上诉人涂悦伟的代理人，依法出席今天的庭审活动，现根据本案事实材料结合法律规定，特提出如下代理意见，以供合议庭对本案处理时参考：

一审判决在认定事实和适用法律上均有严重的错误，根据本案事实材料，双方当事人因债权债务概括转移合同纠纷引起的债权债务关系清楚、确定，被上诉人依法应承担向上诉人支付980000元及利息的民事责任，二审法院应当依法撤销一审判决，作出判令被上诉人偿还上诉人980000元及利息的二审判决。具体代理意见如下：

一、关于本案案由的确定与法院判决的关联问题

原审判决以“本案诉争的980000元名为借款，实为股权、债权转让关系。原告诉请被告偿还该借款，无事实和法律依据，本案不予以支持。原告可待双方结算完毕后另行起诉”，从而判决上诉人全部败诉。这是违背民事诉讼法原理和司法解释精神的。

上诉人虽然在一审提起诉讼并递交的“民事起诉状”，其内容明确载明的诉讼请求及事实与理由是以“借款合同纠纷”的案由形式提出。并且，一审第一次开庭的庭审上上诉人也承认是以“借款”起诉。再且，被上诉人在一审中于2010年1月6日提出的“答辩状”载明：“《借条》内容虽写有被告借到原告98万元，但实则没有借到98万元的事实”，从而否认存在借款的事实。但是，上诉人在一审诉讼中

第二次开庭已提交了关于《贵港市宏名中学章程》、《宏名中学股东会议记录》以及《股权、借款转让协议书》、《收条》、《借条》和《承诺书》作为主张其诉讼请求的证据；被上诉人也提交了相应的证据，以否认不存在980000元欠款的事实；一审法院第一次开庭围绕双方是否存在真实的980000元借款关系进行审理，但第二次开庭和第三次开庭围绕双方因股权转让而是否存在事实上的980000元欠款进行审理，例如，庭审笔录记载：“审：被告立写98万元的欠条给原告，该98万元包括什么款项？”“被：按照承诺书上写的，这98万元包括教职工工资、绿化工程款等（注：参见案卷第201页）”。“审：被告为何出具体98（万）元的借条给原告？”“被：双方在第一次开庭的时候已经说过了。298万元，我只给了200（万）元给原告，尚欠98万元，所以我就写了一份98万元的借条给原告收执（注：参见案卷第203页）”。“审：2009年5月7日《欠条》款项中136万元是如何计算出来的？”“被：当时我是要对票据来对才确认的，但136万元只是原告写的，没有经过核对，股权转让的时候，我已经支付了200万元给原告了，还有98万元没有支付。因此原告说借款136万元是没有那么多的。”据此，第二次和第三次开庭双方提供的证据材料和一审法院审理的事实材料和法律关系来看，双方在一审法院的主持下，主要围绕是否存在980000元的欠款事实进行举证、质证。

根据双方提供的《股权、借款转让协议书》、《收条》、《借条》和《承诺书》等事实材料所反映出的内容来看，上诉人与被上人及其他股东所开办的贵港市宏名中学（以下简称宏名中学），在法律上宏名中学不是合伙企业，更不是有限责任公司，只是私立学校，只需要经过贵港市教育局和民政局的登记和备案即可招生、教学。但是，由于宏名中学是由数个“股东”出资开办，“股东”之间出现的经济

纠纷，只能按照《民法通则》或《合同法》，参照合伙企业法或公司法的相应法律规定处理。根据本案事实材料表明，特别是根据双方签订的《股权、借款转让协议书》载明的内容，可知，本案是因“股权”转让而产生的合同关系，从而引起的债权债务纠纷（即欠款纠纷），基于宏名中学不是有限责任公司，根据最高人民法院《民事案件案由规定》（[2011]41号）的内容，本案的案由应是“民办学校股权转让合同纠纷”。虽然本案仍然涉及到“股权、借款转让协议书”外的利润款540000元，这也是双方股权转让协商的补充内容，已被转让合同吸收，这不影响其案由为“民办学校股权转让合同纠纷”的确定。

关于上诉人提起的民事起诉状确定的案由与实际审理诉争的案由不同，如何处理？最高人民法院[关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知（2011）42号）] 对此作出了明确规定，根据该通知第三项第2项和第5项规定：“各级人民法院要正确认识民事案件案由的性质与功能，不得将修改后的《民事案件案由规定》等同于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的受理条件，不得以当事人的诉请在修改后的《民事案件案由规定》中没有相应案由可以适用为由，裁定不予受理或者驳回起诉，影响当事人行使诉权”；“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。”据此，就本案而言，举重明轻，上诉人虽然一审以民间借款纠纷的案由提起民事起诉状，但在一审诉讼中却是以“学校股权转让”合同纠纷审理，上诉人起初确定的案由不影响一审法院根据案情确定事实上的本案案由，也不影响一审法院根据确定的案由，依照案件事实，结合我国法律的规定作出公正的判决。而且，即使起诉的是借款纠纷，事实上是学校股权转让合同纠纷，但通俗说的一种欠款纠纷，均是上一层次的“合同

纠纷”，也均是债权债务关系纠纷，属于同一法律关系，也同属于“给付之诉”。但是，一审法院却认为：“本案诉争的980000元名为借款，实为股权、债权转让关系。原告诉请被告偿还该借款，无事实和法律依据，本案不予以支持”，此明显是以起诉的案由为由，判决上诉人败诉，无异于以案由不符为由，以判决的形式变相驳回上诉人的起诉，显然与该通知的第2项规定的精神不符，也完全没有分清起诉案由、案件案由与法院判决之间的正确关系，违背了效率与公正的关系，必然导致当事人讼累，又如何体现实体正义与程序正义之间的关系，实现效率与公正的司法理念？二审法院应当纠正一审法院关于案由认定和公正判决的错误做法，应根据本案的事实案由，查明本案事实做出公正的判决。

二、关于贵港市宏名中学是否参加本案诉讼的问题

第一项已提到，从双方签订的《股权、借款转让协议书》以及随后出具的《收条》、《借条》以及《承诺书》，可以说明，本案的性质是双方因学校股权转让合同而导致的债权债务关系纠纷，宏名中学无须参与本案诉讼。具体理由如下：（一）从双方签订的《股权、借款转让协议书》载明的内容可以看出，这是一种债权纠纷，基于债权具有不同与物权的性质，债权具有相对性，也无须公示，债权债务关系仅在上诉人与被上诉人之间发生的纠纷，与第三人宏名中学无涉。

（二）双方因签订股权、借款转让合同是上诉人与被上诉人之间发生的债权债务关系，与宏名中学无涉。而且，被上诉人在“补充答辩书”明确承认“涂悦伟原持宏名中学18%股权”。同时，上诉人也提供了2008年3月18日全体股东签订的《贵港市宏名中学章程》，载明上诉人持有6%的股份，2009年3月15日与股东韦文艰签订的《股权、借款转让转让书》，上诉人受让所得学校12%的股份。而且，自本案诉讼至今，宏名中学及其他股东对于上诉人持有18%的股份也没

有提出异议。这样，上诉人总共持有学校的18%股份，事实清楚，证据充分，无须由宏名中学予以确认，更无须由宏名中学出具的书面证明材料或参与诉讼予以说明。

（三）本案是私立中学的股权转让而引起的债务纠纷，宏名中学虽不是合伙企业，更非有限责任公司，关于因私立学校的股权而引起的经济纠纷至今尚未有正式的法律或司法解释出台，也没有明确的法律明确私立学校股东之间转让股权经教育主管部门同意。但其与合伙企业和有限责任公司具有相似的特征，宏名中学的股权转让发生的问题可以参照合伙企业法或公司法相关规定处理。根据《合伙企业法》第22条和《公司法》第72条规定，对于股东内部之间的股权转让无须经全体股东一致同意。而且，自本案诉讼至今，宏名中学及其他股东对于上诉人与被上诉人之间的股权转让问题也没有提出异议。由此，上诉人与被上诉人签订的股权转让合同，并没有违反法律规定，无须由宏名中学参与诉讼。

由此可知，基于本案是债权债务的法律关系，上诉人持有18%的股份事实确凿，双方股权转让没有违反法律规定，而且，宏名中学既不是共同诉讼参与人，也不是民诉法规定的第三人，因此，宏名中学不是本案适格的当事人，其无须参与本案诉讼。

三、双方因股权转让协议而引起的债权债务关系清楚、确定

本案最重要的争议焦点是：上诉人与被上诉人因股权转让协议而引起的债权债务关系是否清楚、确定？

上诉人认为，根据双方提供的《股权、借款转让协议书》、《收条》、《借条》和《承诺书》的事实材料，双方当事人因股权转让协议而引起的债权债务纠纷，即被上诉人尚欠上诉人人民币980000元的债务，事实清楚，证据确实，理应予以认定。原审判决认定，双方有关款项约定不明，尚未结算完毕，此与案件事实严重不符，详细理由如下：

本案的基本事实为：2009年5月5日双方签订《股权、借款转让协议书》，第一条和第二条规定，被上诉人同意以原价（即108万元整）收购上诉人在贵港市宏名中学所拥有的18%股权及上诉人供给宏名中学的借款；第三条规定，自宏名中学创办和本协议生效以后贵港市宏名中学的权益、债务及纠纷均由被上诉人拥有和负责，与上诉人无关。据此，2009年5月7日，经双方清账结算，被上诉人应付18%股金的108万元给上诉人，同时，并承担支付宏名中学（对上诉人）的债务（即宏名中学所欠上诉人的借款1360000元和上诉人所得的利润款540000元），以上三项共2980000元；同日，被上诉人支付款项200万元给上诉人（此有第二、第三次开庭被告承认的庭审笔录证实：“审：被告为何出98（万）元的借条给原告？被：双方在第一次开庭的时候已经说过了。298万元，我只给了200（万）元给原告，尚欠98万元，所以我就写了一份98万元的借条给原告收执（注：参见案卷第203页）”；“股权转让的时候，我已经支付了200万元给原告了，还有98万元没有支付（注：参见案卷第209页）”。此外，被告在第三次开庭也承认支付了200万元（注：参见案卷第211页）。对于所欠款项980000元，被上诉人以借款的形式出具《借条》交由上诉人收执，上诉人出具了共收到2980000元的《收条》给被上诉人收执。此有第二次开庭被告承认的庭审笔录证实：“该借条是双方协商买卖股权的时候写的，大概是2009年5月7日写的（注：参见案卷第197页）。”此外，被告在第三次开庭也承认欠条是5月7日写的（注：参见案卷第212页）。同日，上诉人出具《承诺书》，载明上诉人相应的承诺内容。

上诉人认为，2009年5月5日双方签订的《股权、借款转让协议书》属于双方真实的意思表示，且符合法律规定，应确认为合法有效的协议。根据《股权、借款转让协议书》、《收条》、《借条》和《承诺书》所载明的内容以及被上诉人承认已汇款200万元给上诉人的事实；而且，《收条》、《借条》和《承诺书》和被上诉人支付的200万元又均在同一天（即2009年5月7日）进行，这些证据充分表明：双方出具的《股权、借款转让协议书》、《收条》、《借条》和《承诺书》载明的各种事项和数额相互衔接、吻合，被上诉人支付的200万元与其出具《借条》的980000元之和又与上述证据记载的数额相符。因此，双方就股权、借款转让协议，已经清账、结算完毕，被上诉人尚欠上诉人980000元，事实清楚，

债权债务关系明确。如果说，双方股权转让、借款关系没有结算清楚，当时被上诉人对《收条》载明的款项有异议，请问：在2009年5月7日，被上诉人为何支付给上诉人200万元？被上诉人又为何出具980000元的《借条》给上诉人收执？更何况，被上诉人在2010年1月6日的答辩状中明确称“《借条》的出现完全系双方合伙办完宏名中学终止合同时清算得出的结果”。而且，作为一审第一次开庭的被上诉人代理人张华（其委托权限为特别代理）就上诉人提供的《借条》质证表示：“这是原、被告双方作为宏名中学之前的股东，被告在收原告的股份时，对账时所写的数据98万元（注：参见案卷第182页）。”

此外，本案的案由为股权转让纠纷，详言之，本案应是因股权转让而引起的上诉人与被上诉人之间的债权债务关系纠纷。对此，原审判决也确认“本案诉争的980000元名为借款，实为股权、债权转让关系”。根据法理，本案应就双方的股权转让协议是否合法有效，因股权转让而产生的债权债务关系是否清楚、确实，并就2009年5月5日签订《股权、借款转让协议书》后双方发生的法律事实进行审理。但是，原审法院却无视双方债权债务关系清楚的事实和证据，以审理合伙纠纷的方式，详尽调查、核实双方签订《股权、借款转让协议书》之前发生的电脑借款、上诉人对宏名中学的债权数额等与本案股权转让纠纷无关的事由，并以双方尚未结算为由判决上诉人败诉，此是原审法院以审理合伙纠纷的方式处理本案的股权转让纠纷的错误做法，即名为审理股权转让纠纷，实为审理合伙纠纷，混淆了两种案由的法律性质，此与“混淆视听”并无二致。

四、上诉人是否履行《承诺书》载明的债务不属于本案审理范围

本案另一重要的争议焦点是：上诉人《承诺书》的履行义务与本案的处理是否存在关联性？换言之，上诉人履行《承诺书》载明的债务是否属于本案审理的范围？

2009年5月7日，上诉人向被上诉人出具《承诺书》，载明：“经我涂悦伟和黄海金两人协商及算清账目，至2009年5月7日止，我已收到黄海金交来现金2980000元的股金、还借款和利润等款，此款已含宏名中学2009年5月和6月份教职工资与2009年5月份以前的工程款在内（其中工程教工宿舍盖瓷砖等工作，道路、排球场硬化，种草种树、拉土），我已承诺完成。”对此，上诉人在原审中已提供了宏名中学财务出具的收据以及支付工程款的证据，证实其已完全履