上诉代理词

代理词

尊敬的审判长：

依据《中华人民共和国律师法》的规定，河南中冶律师事务所接受本案上诉人张小朋、吕富京、杨雷雷、吕福刚、潘雅静、刘超杰、李龙飞、贾俊娟、韩静、苏志华、邵新会、郝胜豪、买浩文、乔玉娟的委托，指派魏书雨、何燕丽（实习）律师担任吕富京、杨雷雷、贾俊娟、邵新会、乔玉娟的诉讼代理人，指派魏书雨、徐治臣（实习）律师担任张小朋、吕福刚、潘雅静、刘超杰、李龙飞、韩静、苏志华、郝胜豪、买浩文的诉讼代理人。接受委托之后，本代理人再次查阅卷宗材料，重新搜寻新的证据，经过庭审，对本案有了更深一步的了解。对于二审中出现的新证据、新情况，现发表如下代理意见：

一、宜阳新都汇购物广场未整体开业，被上诉人构成根本性违约。

首先，《房屋租赁合同》中关于“开业日”指的是被上诉人的商场整体开业日。该合同文本属于格式合同，由被上诉人提供，根据《合同法》第四十一条的规定，当格式条款出现两种解释时，应作出不利于提供格式条款一方的解释，即应当认定“开业日”指的是被上诉人商场的整体开业日。因上诉人一直申明商场未整体开业，被上诉人应该承担相应的违约责任。被上诉人为了证明商场已开业，向法院提交商场已开业的可能存在瑕疵的证据，借以摆脱自己的责任，被上诉人实际上已构成了自认，承认“开业日”就是指的是被上诉人的商场整体开业日。实际上，被上诉人并未在2015年1月1日书面通知上诉人开业的时间，商场并未整体开业。

其次，宜阳新都汇购物广场因其未整体竣工，未向相关政府机构申请整体竣工验收备案，尚达不到整体开业的要求。上诉人向法庭提交的网页信息中，宜阳县住建局在2016年1月25

日、2016年3月16日、2016年9月2日回复网友均提到了被上诉人的宜阳新都汇购物广场并未整体竣工，其尚未收到验收申请。根据《中华人民共和国合同法》第279条、《中华人民共和国房地产管理法》第26条、国务院《城市房地产开发经营管理条例》第17条第1款、国务院《建设工程质量管理条例》第16条第1款规定，建设工程未经验收不得提前使用。被上诉人称工程已竣工，但是在上诉人提交官方网站证明被上诉人整体未完工的情况下，被上诉人并未提交任何有力的证据推翻上诉人的证据，那么就应当采纳上诉人提交的证据，被上诉人的辩称苍白无力，没有任何说服力。宜阳县住建局在2016年9月2日的回复中称根本就未收到被上诉人关于竣工验收备案的申请，被上诉人根本就是在向法庭陈述虚假事实。

再次，宜阳新都汇购物广场的现状本身就是一个未整体开业的状态。新都汇购物广场里商铺承租率低，客流量稀少。根据上诉人向法院提交的视频材料，该广场多数商铺未承租，未装修，本应熙熙攘攘的购物广场客人稀少。同时被上诉人自己提交的证据《电梯照片》也证实了这一点，按照被上诉人的说法，商场生意火爆，招商率达126%，但是被上诉人提交的照片上却没有一个顾客，被上诉人提交的证据恰恰推翻了自己的说法，证实了上诉人的说法。

被上诉人商场至今没有按照合同约定开业，已构成事实上的违约。被上诉人向法庭提交的照片也显示出整个商场人员寥寥，整个商场就是一个未整体开业的状况。被上诉人不按照合同约定整体开业，最终导致宜阳新都会商场人流量未达到合同预期目的。特别是，一审中上诉人提交的证据录音，在录音中被上诉人的工作人员明确答复商户，商场未开业，只是辩称未开业不收房租。

事实上，被上诉人提交的开业照片，根本就没有任何显示开业的字样，一个“唯予”百货开业都大肆张贴开业公告，新都

汇商场这么大的项目开业，怎么能没有任何大型活动，没有大型的宣传活动，根本不符合常理。被上诉人的老总系宜阳县人大代表，在其自己的生活超市周年时，都有大量送祝福的，大量的条幅悬挂在商场外，但是却从未见商场外有新都汇商场开业或周年庆的条幅等。这些都说明了，新都汇商场根本未开业。

另外，被上诉人未按照承诺让洛阳新都会入驻宜阳新都会，与其招商时的向上诉人承诺的不一致，也已构成违约。当时上诉人是由洛阳新都汇招商进而与被上诉人签订《房屋租赁合同》，当时被上诉人承诺洛阳新都汇将入驻宜阳新都汇，但最终洛阳新都汇没有入驻宜阳新都汇，根据事后调取的证据，也不可能入驻宜阳新都汇，被上诉人的承诺并未落实，属于严重违约。根据《合同法》第六十条:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”之规定，被上诉人未履行其承诺的事项，其已构成违约。

最后，被上诉人商场的配套设施不符合合同约定。按照合同附录四，被上诉人应在商场配套相应的电梯，停车设施、空调设备等。根据庭审中，被上诉人自认，其确实未按照合同约定配备相应的空调、电梯、停车设施等。对于被上诉人辩称的，因为县城停车位不紧张，不需要配备自动化多层停车设备，甚至说合同是格式合同，商场设计根本就没有设计，合同确实是格式合同，但是该合同是由被上诉人提供的格式合同，如果被上诉人在商场设计时就没有设计相应的配套设施，却在合同中这样约定，那么就涉嫌欺诈，应当承担相应的责任。即使县城停车位不紧张，商场外有足够的车位，也不能免除被上诉人合同义务的履行。总之，被上诉人没有按照合同约定配备相应配套设施，构成违约，应当承担违约责任。

二、上诉人的损失均有法律及事实依据。

首先，被上诉人的商场未开业，其行为已经事实上违约，且导致合同目的无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第

94条第4项之“规定当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。”因商场未实际开业，起租日也未实际起算，那么上诉人就没有支付租金的义务，另外，上诉人缴纳的保证金在合同解除时也是应当予以返还。

另外，根据《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”上诉人基于对被上诉人的信任，对商铺进行装修，并加盟知名品牌，投入了大量的人力物力，但是因为被上诉人的违约行为，导致合同目的无法实现，按照法律的规定，被上诉人应当赔偿给上诉人造成的损失。上诉人在庭审中，已经提交了足够充分的证据，证明了自己的损失，法院依法应当予以支持。

三、一审法院存在明显偏袒。

一审法院在判决书中，仅凭被上诉人提交的证据（这些证据大部分系伪造的，也是很容易被推翻的），就认定被上诉人已经开业，但是对上诉人提交的能充分推翻被上诉人证据的证据视而不见，对被上诉人的证据不顾客观事实，不加以辨别，全部予以采纳；而对于上诉人强有力的证据，在整个判决书中，只字未提，不符合法院作为中立方的法律地位。

综上所述，宜阳新都汇商场未整体开业，被上诉人存在严重违约，应承担违约责任。上诉人的上诉请求依法应当得到支持，请审判长、审判员在合议时，采取本代理人的代理意见，谢谢！

此致

洛阳市中级人民法院

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