市场巡查制究竟有没有法律依据
市场巡查制究竟有没有法律依据?
近一段时间，我一直都在思考一个问题，市场巡查究竟有没有法律依据？在查阅了大量的法律法规和规章之后，我发现市场巡查只是国家工商总局在一些规范性文件中的规定。不仅没有法律和行政法规的依据，甚至没有部门规章的依据。工商部门长期坚持的市场巡查竟然是工商部门擅自给自己规定的权力。对于工作中一线的众多工商所的同仁来说，市场巡查可不是权力而是自设的陷阱。 市场巡查的提法源于1998年市场管办脱钩。1998年以前，工商部门对市场的监管实行的是驻场制管理。也就是说只要有市场，工商部门就要进驻。不进驻则无从监管。管办脱钩以后怎么办？有的市场还可以进驻，但很多市场不能进驻。不能进驻怎么办？有高人就提出了市场巡查制。也就是对市场实行巡查式管理。后来，又有高人把市场巡查的内涵从有形市场扩展到无形市场。也就是说整个经济领域都是社会主义统一大市场。工商部门都有监管的权力，那么工商部门也就有权对有形市场以外的经济主体进行市场巡查。 市场巡查的后果是什么？是工商人员接连被追究责任。最典型的是山西黑砖窑事件。山西黑砖窑事件是个什么性质的事件？是非法采掘矿产资源？是非法占用耕地？是非法用工？是非法拘禁？还是故意伤害？无论如何，都不是无照经营。什么是无照经营？无照经营是可以办理营业执照而不办理营业执照从事生产经营活动的行为。说白了，就是国家允许经营但需取得资格。黑砖窑则是国家明令禁止的经营行为。如果黑砖窑是无照经营，那么，贩毒，贩卖假币，开设赌场，开设妓院是不是无照经营？答案很明显。但最后的结果却是工商人员进了监狱。理由是市场巡查不到位。 退一万步讲，即使黑砖窑是无照经营，那么也不应追究工商人员的责任。有无证驾驶的先撤交警队长？有不纳税的先撤税务所长？有打架斗殴的先撤派出所长？可能吗？《无照经营查处取缔办法》第二十条规定：任何单位和个人有权向工商行政管理部门举报无照经营行为，工商行政管理部门一经接到举报，应当立即调查核实，并依法查处。第十九条规定： 工商行政管理部门、许可审批部门及其工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，未依照法律、法规的规定核发营业执照、许可证或者其他批准文件，未依照法律、法规的规定吊销营业执照、撤销注册登记、许可证或者其他批准文件，未依照本办法规定的职责和程序查处无照经营行为，或者发现无照经营行为不予查处，或者支持、包庇、纵容无照经营行为，触犯刑律的，对直接负责的主管人
员和其他直接责任人员依照刑法关于受贿罪、滥用职权罪、玩忽职守罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予降级、撤职直至开除的行政处分。 也就是说，除举报外，法律法规对什么时候发现无照经营并未作具体规定。 但工商人员偏偏为此坐了牢。原因就在于市场巡查制。 因为工商部门内部工作规范规定了工商人员必须进行市场巡查，而且这个市场不仅是有形市场而是所有市场经济主体。刑法中玩忽职守罪犯罪客观方面表现为违反工作纪律和规章制度，擅离职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。市场巡查制就是工商部门内部的规章制度。所以说，山西黑砖窑事件，工商人员栽就栽到工商部门自己制订的市场巡查制上面了。也许有人会说：他们是因为巡查不到位，你巡查到位了不就没事了？错！什么叫巡查到位？从地域上，是管辖区域内每个地方都要走到还是每家企业、个体工商户都要走到？在时间上，是一年一次，一季度一次，一月一次，一周一次，还是一天一次？换句话说，辖区内出现无照经营，是不是不管有没有人举报都是工商部门的失职？说句极端的话，珠峰要不要巡？不巡？你怎么证明珠峰上没有无照经营？海底要不要巡？不巡？你怎么证明没有人无照从事潜水经营活动？ 天空要不要巡？不巡，你怎么证明没有人无照从事航空航天经营活动？还有就是时间问题。你没有发现？为什么没有发现？巡查不到位。我昨天刚巡查过？今天为什么不巡查？上午刚巡查过？中午为什么不巡查？辖区内的居民楼要不要巡查？不巡查，有人在自己家无照经营烟花爆竹引起爆炸是谁的责任？既然叫巡，就要全面，及时。一个乡十个村，其中一个村没有任何企业和个体工商户，但你必须得去巡查。地下你也得查。否则别人在地下挖矿也是你巡查不力。也就是说，只要是你的辖区，任何地方任何时间出了问题你没有发现都是你巡查不到位。这个陷阱实在太深，深得让每一名基层工商人员都可能掉进去。所以说，市场巡查必须终止，必须回归到法律和行政法规，必须回归到监督检查。对种类市场经营主体进行监督检查是工商行政管理机关维护市场经济秩序，保护经营者和消费者合法权益的重要手段，也是法律法规赋予工商行政管理机关的责任和权利。《中华人民共和国行政许可法》规定，监督检查被许可人从事行政许可事项的活动是行政机关的责任。《中华人民共和国行政处罚法》也规定对应当给予行政处罚的行为进行全面、客观、公正的调查，收集有关证据是行政机关的责任。按照责任权利对等
原则，两部法律也规定了行政机关在进行调查和检查时可行使的权利以及行政许可、行政处罚相对人的义务。而且，《行政许可法》还规定，行政许可相对人不履行配合行政机关检查义务时行政机关可以给予其行政处罚。工商行政管理机关作为有权实施行政许可和行政处罚的行政机关当然也应该履行监督检查的义务，行使监督检查的权利，当然也可以对不履行配合检查义务的行政许可相对人给予行政处罚。工商行政管理机关行政许可相对人都是市场经营主体。市场经营主体包括公司、非公司企业法人、非法人企业、企业法人分支机构（分公司）、个体工商户。因此，对各类市场经营主体进行监督检查，既是各级工商行政管理机关的权利，也是各级工商行政管理机关的责任和义务。人们常说的市场巡查，实际上应该是对市场经营主体的日常监督检查。日常检查的最大特征是频繁性。这一特征导致了日常检查最容易出现两个问题。一是流于形式、走过场。检查变成了走访。二是妨碍市场经营正常的生产经营活动。为避免以上两种问题的产生，笔者认为应该把日常检查的原则定义为直观检查。也就是说只对能够直接看到的内容进行检查。根据直观检查的原则，可以把日常检查的范围作以下界定。一是对营业执照的检查。检查内容为：1，有无营业执照；2，是否按规定悬挂营业执照；3，营业期限是否到期；4，有无年检标识；5，营业执照主要登记事项与实际情况是否一致。二是对经营范围的检查。1，是否超出登记的经营范围从事经营活动；2，是否经营有应当取得许可证或者其他批准文件方可经营的项目；3，经营应当取得许可证或者其他批准文件方可经营的项目有无许可、批准文件；4，许可、批准文件有效期是否届满。三是对广告的检查。1，经营场所内外有无发布广告；2，是否属于需要批准方可发布的广告；3，有无批准文件；4，广告内容是否合法。四是对商品的检查。1，商品标识是否符合《产品质量法》第二十七条、二十八条的规定；2，是否有认证标志，名优标志；3，有保质期的商品是否过期；4，食品是否明显腐烂变质、有异味、有异物。五是对商标的检查。1，商品上有无商标标识；2，有无注册标记；3，是否标明为驰名商标或著名商标。日常检查应当注意以下事项。1，出示执法证亮证执法；2，做好现场检查笔录；3，检查应当在市场经营主体经营场所的公共场所部分进行，尽量减少对其经营行为的干扰；4，需要查阅有关资料的，如认证证书、名优证书、商标注册证、驰名商标、著名商标证书、进货发票、上家经销商或生产厂家的
营业执照等，最好要求被检查人限期提供，一般情况下不当场查阅；5，发现当事人有违法行为可当场处罚的，当场作出处罚决定；需责令改正的，应当场下达责令改正通知书，或口头责令改正并记入现场检查笔录；需立案调查的，检查结束后上报立案；6，检查结束后应对检查中发现的疑问进行查证。如是否假冒名优标志、认证标志、是否冒充注册商标等等。目前，工商行政管理机关对市场经营主体进行监督检查在法规方面还存在一些缺憾。一是日常检查只有《行政许可法》的原则性规定，没有具体规定。二是当事人不履行配合检查义务的，《行政许可法》规定行政机关可以进行行政处罚，但除《企业法人登记管理条例施行细则》中对行政处罚的具体种类和幅度作了具体规定外，其他法规和规章都没有作具体规定。《行政许可法》第八十条明确规定：被许可人有下列行为之一的，行政机关应当依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（三）向负责监督检查的行政机关隐瞒有关情况、提供虚假材料或者拒绝提供反映其活动情况的真实材料的。依照《行政处罚法》第十二条的规定，国家工商总局可以对以上违法行为设定警告和一定数额的罚款。但《行政许可法》实施已经近两年了，国家工商总局至今仍未对上述违法行为制定规章，设定行政处罚的具体种类和幅度。在实际工作中，市场经营主体拒绝监督检查，隐瞒有关情况，拒绝提供有关材料，提供虚假材料的现象屡见不鲜。暴力抗法也时有发生。但只要不是依照《企业法人登记管理条例》登记的市场经营主体，工商行政管理机关对其上述违法行为就无能为力。因此，基层执法人员热切盼望国家工商总局尽快废止有关市场巡查的规范性文件，尽快制订日常监督检查的专项规章，对日常检查行为，对市场经营主体不履行配合检查义务的违法行为作出行政处罚的种类和幅度作出具体规定。