第1章 国际法的性质和基础

第一章国际法的性质和基础

第一节国际法的概念和基础

1．名称：

(1)问题：国际法名称的起源？国际法有哪些中英文名称？

(2)名称起源于罗马法中的万民法jus gentium/law of people[与“市民法”（jus civile/civil

law）对应]；

(3)此后，有以下各类中英文名称：

a.万国法law of nations：格劳秀斯(Hugo Grotius)借用于万民法；

b.国际法international law：为边沁(Jeremy Bentham)所提倡，与国内法

（domestic/national/municipal law）对应；

c.一般国际法（general international law）与特殊国际法（particular international law）；

d.国际公法public international law：与国际私法（private international law）对应；

2．定义：指国家间制定的用以调整国际法主体间（主要是国家间）关系的法律原则、规则和制度的总称。虽然国际法的定义有很多，但上述定义概括了它们的共同点：

(1) 周梗生：“国际法是在国际交往过程中形成出来的，各国公认的，表现这些国家统治阶级的意志，在国际关系上对国家具有法律的约束力的行为规范，包括原则、规则和制度的总体。”

(2)王铁崖：“国际法主要是国家之间的法律，也就是说，它是主要调整国家之间的关系的有拘束力的原则、规则和规章、制度的总体。”

(3) 梁西：“国际法是指在国际交往中形成的，调整国际关系（主要是国家之间关系）的，有法律约束力的原则、规则和制度的总体。”

3．国际法与国际社会：

(1)问题：当今世界存在一个国际社会吗？Question: Is the international system essentially

anarchic marked by competition among independent states pursuing their national interest and power or does international relations provide a context of norms by which nations form a society of states?

(2)国际社会的定义：当一群国家保持经常的联系如建立外交关系制度，发展正常的交

往，并在处理相互关系中形成共同遵守的规则和制度，这些国家就构成了一个国际社会。

(3)国际社会的特征：“无政府社会”

a.一方面处于“无政府状态”anarchy (a term that implies not complete chaos or

absence of structure and rules, but rather the lack of a central government that can

enforce rules)；

b.但仍然是一个社会，有公认的法律原则、规则和制度以维持秩序；

c.不过，由于无政府状态的存在，国家在国际社会中主要依靠自助（self-help）和

自我节制（self-restraint）等方法维护自身利益；

(4)国际法与国际社会相互依存，相互影响；

4．国际法的法律性质：

(1)国际法否定论：作为法律科学的一个重要部门，国际法历来有持怀疑态度者。大多

数怀疑论者认为没有国际立法机关立法，没有国际执法机关执法，没有有效的国际司法机关去发展或依照国际法解决争端，国际法不具有法律性质：

a.普芬道夫(S. Puffendorf, 1632～1694) 从自然法的角度否认国际法的法律性：他

认为国际法作为一个独立的法律部门是不存在的。各国间的法律关系只能在自

然法中去寻找。国际法不过是普遍约束人类的自然法的一部分。

b.奥斯汀(J. Austin, 1790～1859)则从实在法的角度否认国际法的法律性。他认为

法律是掌握主权的“上级”所颁布的一种“命令”，如不服从就以“制裁”作

为威胁，但国际法并非如此。因此国际法只是一种道德体系，而不是法。

c.而更多人是基于两次世界大战以来，国际法常常遭到粗暴的违反和破坏，从而

对国际法的法律性质产生怀疑。

(2)国际法与国际道德（international morality）1、国际礼让（international comity）的区

别：与法律和道德的区别一样，前者具有强制力，后者没有。何谓强制？“强制”

是指用政治、经济、警察、甚至军事等力量强迫，而不是依靠来自精神和舆论方面的压力,也不是出于相互的礼貌而自觉的行为。问题：Does justice among nations rest on the core principles of sovereignty and non-intervention or is humanitarian intervention and the use of force to punish wrongdoing and protect the innocent justified by an overarching standard of international morality?

(3)国际法的法律性质：

a.奥本海：有社会，就有法律；有国际社会的存在，就有国际法的存在。法律是

“一个社会内人类行为规则的总体。这些行为规则，依据这个社会的共同同意，应由外力来强制执行”。([英]詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》(第1卷第1

分册)，王铁崖等译，中国大百科全书出版社，1995年12月第1版,第1章第3

目，第6-7页)关于外力强制执行问题，国际法还比较弱，但安理会在维护国际

和平和安全方面的职权是一个例子，WTO的争端解决机制是另一个例子。If the international lawyers must admit that the cup of international law is half-empty, they stress that it is half-full. Henkin, id..

b.亨金（Henkin）：国际法如同国内法一样，有其不足和局限性，但我们不能因此

而否定其法律性质。问题并不在于国际法律制度是否有立法、行政与司法机构，问题在于国际法是否在国家政策中和国家关系中有所反映。关键不在于是否有

立法机关，而在于是否有反映现代社会不断变化的需求的法律；不在于有无有

效的司法，而在于争端是否按照国际法以一种有秩序的方式得以解决。最重要

的是：问题不在于法律是否得以实施，或甚至是得以有效实施，而是在于法律

是否得到遵守；不在于它支配或影响行为者，而在于国际行为反映出稳定和秩

序。事实上是各国已接受对其主权的重要限制，它们已遵守这些规范和承诺，

其结果已成为国际关系中的具体秩序。(Lori Fisler Damrosch，Louis Henkin，

Richard C．Pugh, Oscar Schachter & Hans Smith, I NTERNATIONAL L AW (Cases and Materials)，4th ed.，2001年，Chapter l，第21-22页)

c.哈特（Hart）：国际关系是由一种不同于国内法的国际规则来调整的，不能简单

地认为，没有像国内法那样的制裁，国际法就没有拘束力，不能具有法律的称

号；没有其他社会规则能像国际法一样接近于国内法(Hart，The Concept of Law, 1961; 哈特著：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社出版，1996

年版，第243页)；

d.最后，在实践中各国通常宣示愿意遵守国际法，很多国家还在宪法中明确承认

国际法的效力。即使国家在违反国际法时，往往也不否认国际法的存在，而是

设法证明其行为符合国际法；

5. 国际法的效力根据: 即国际法的效力来源

(1)自然法学派(natural law school)：法（包括国际法）是人类理性（公平、正义）的体

现。该学派早期代表人物之一维多利亚（Victoria，1483_1546）给国际法下的定义

为：“自然理性在所有国家之间建立的法。”

(2)实在（实证）法学派（positive law school）：法是国家意志（主权者的命令）的体现，

强调国际法是人定法。奥本海（Oppenbeim，1858-1919）认为，各国的共同同意

（Common consent）是国际法效力的根据；

(3)中国学者的观点：国际法的效力根据是各国统治阶级的意志，但是这种意志不可能

是各国的共同意志，而是体现在国家习惯和条约中的“各国协调意志”，可以说属实

在法学派；

(4)折中学派或格老秀斯学派：格老秀斯（Hugo Grotius，1583-1645）认为，法律可分

为自然法和意定法两大类。意志法又分为：神意法和人定法。人定法又分为：国际法，国内法和地方法。国际法是各国共同签定和公认的具有约束力的规范。国际法可分为两类：一是以理性为渊源的国际法，即自然国际法；二是根据各国共同的意志所制定的国际法，即意志国际法。自然国际法是制定意志国际法的依据。意志国际法不得违背自然国际法的基本原则；

6.国际法的特征：与国内法相比，国际法是适用于国际社会的法律，而国际社会主要是由

主权平等的国家组成的，这决定了国际法具有以下的主要特征：

(1)国际法的主体主要是国家，国际法主要调整的是国家之间的关系；

(2)国际法主要是平等者之间的法律。由于国际社会的“无政府状态”，不存在一个凌驾

于国家之上的世界政府，国家既是国际法的制定者，又是国际法的实施者。国际社会没有一个立法机关制定国际法，也不存在超越国家之上的强制机关。国际法规则是平等的国家之间以协议的方式共同制定的；国际法的强制力主要是通过国家本身的单独或集体的自卫行动来实现，如提出抗议、发出警告、要求赔偿损失、实施制裁措施、中止或断绝外交关系、进行武装自卫等；

(3)国际法的效力根据来源于各国意志的协调；

第二节国际法的主体（Subject）

1．名词：

主体Subject

法律人格(者) legal personality

国际人格(者) international personality

2．概念：具有享受国际法上的权利、承担国际法上的义务、以及能进行国际求偿的实体(Entities entitled to international legal rights and duties and capable of employing international legal process)。（参见执行联合国职务时遭受伤害赔偿案Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations (1948-1949)，Advisory Opinion of 11 April 1949，国际法院，书本第57-58页）我国传统国际法主体定义强调主体应享有独立参加国际关系的资格或能力，排斥无独立参加国际关系的资格或能力的法人和个人意图

明显。目前有学者用“独立参加国际法律关系的能力”，是前进了一步。而上述定义还进一步强调国际法主体的国际求偿权，更准确；

3．国际法主体的历史发展：从国家发展到非国家实体；传统国际法一向认为，国家是国际法的唯一主体。Bentham's classic definition of international law is that “international law is a collection of rules governing relations between states”.

4．种类：根据以上定义，国际法主体包括国家、国际组织、争取独立的民族、非政府组织、法人和自然人。国家是基本主体，国际组织、争取独立的民族、非政府组织、法人和自然人是不同程度上的有限的主体；

5．国家是国际法的基本主体：

1.国家具有主权是国家作为国际法基本主题的主要依据。其他的国际法主体均不是主

权者；

2.国家作为主权者既是国际法的制定者，又是国际法的主要实施者；

3.国家具有国际法上完全的权利能力和行为能力；

4.国家具有完全的国际求偿能力；

5.从内容上说，国际法主要是国家间的法律；

6．国际组织的国际法主体资格：

1.依据国际组织章程：The question of personality will in the first instance depend upon

the terms of the instrument establishing the organisation. If states wish the organisation to be endowed specifically with international personality, this will appear in the constituent treaty and will be determinative of the issue.105But this actually occurs in only a minority of cases. However, personality on the international plane may be inferred from the powers or purposes of the organisation and its practice. 案例：执行联合国职务

时遭受伤害赔偿案(Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations, Advisory Opinion of 11 April 1949, 国际法院). The Court held that the UN had international legal personality because this was indispensable in order to achieve the purposes and principles specified in the Charter.

2.限制：受国际组织章程的限制，国际组织仅在其职权范围内具有国际法上的权利能

力和行为能力；

3.行为能力的范围：国际组织有权与其他国际法主体交往，建立正式关系，派遣和接

受外交代表，缔结国际条约，享受外交特权与豁免，提出国际请求等；

4.区别国际组织的国际法主体与国内法主体资格：宪章第104条规定：本组织于每一

会员国之领土内，应享受于执行其职务及达成其宗旨所必需之法律行为能力。(The Organization shall enjoy in the territory of each of its Members such legal capacity as may be necessary for the exercise of its functions and the fulfillment of its purposes) 这

主要是规定了联合国在会员国国内享有国内法上的人格。

7．争取独立民族的国际法主体资格：

1.争取独立的民族在国际法上权利和义务的基础是民族自决原则；

105 See e.g. article 6 of the European Coal and Steel Community Treaty, 1951, and article 210 of the EEC Treaty, 1957 (now article 281 of the EC Treaty, Consolidated Version). See also Costa (Flaminio) v. ENEL [1964] ECR

2.争取独立的民族还没有成为国家，而是一种准国家的或过渡性的国际法主体，如巴

勒斯坦解放组织；

3.行为能力的范围：对外进行国际交往，派遣外交代表，参加外交谈判，出席国际会

议，参加国际组织，缔结国际协定等。在民族解放战争中，享受战争法规的保护，请求和接受外国和国际组织的援助等；

8．关于非政府组织：

(1)一般国际法：国际红十字委员会虽然是一个依据瑞士民法设立的私人团体，但被认

为在国际公法上是一个独立的实体。其代表与日内瓦公约当事国的代表一起参加定期的国际红十字大会，主要任务则是援助和保护武装冲突的受难者以及自然灾害的受难者2；

(2)区域性国际法：1986年4月24日部分欧洲理事会成员国签订的《关于承认国际非

政府间组织的法律人格的欧洲公约》（European Convention on the Recognition of the Legal Personality of INGOs）明确承认非政府间国际组织的法律人格。该公约1991年1月1日生效，现有8个缔约国；

9．关于个人是不是国际法主体的问题

(1) 这个问题存在很大的争议，目前我国学者倾向于否定个人是国际法主体；

(2) 个人在国际法上的权利和义务的例子：

a.国际法（包括强行法规则）赋予个人权利：参见Domingues v. US (2002)；

b.1965年《解决国家与他国国民之间的投资争端公约》(Convention on the Settlement

of Investment Dispute between States and Nationals of other States)，简称《华盛顿

公约》，赋予自然人和法人在国家同意的情况下提起国际仲裁的权利；

c.1982年《联合国海洋法公约》赋予自然人和法人权利：自然人和法人可以依据

《联合国海洋法公约》和作为该公约附件六的《国际海洋法法庭规约》将在海

底区域开发活动中产生的特定纠纷诉至国际海洋法法庭海底争端分庭而成为分

庭的当事方；

d.个人违反国际人道法而承担国际责任的例子；

e.随着国际法的发展，支持非政府组织、法人和个人是有限的国际法主体的例子

无疑将增加；

(3)奥本海：在任何法律体系中，法律主体在其性质上或在其权利的范围上并不一定都

相同，一个国际人格者不必具有各国通常具有的一切国际权利、义务和权力；

2国际红十字委员会（International Committee of the Red Cross）：国际红十字组织由日内瓦医生迪南发起而于1863年创立以来，一直致力于减轻战时和平时受难者的痛苦以及人道主义法的发展。它的整个组织的结构是：（1）按照国内法设立的各国红十字会（如中国红十字会、埃及红十字会、德国红十字会、中非红十字会等，现在已达一百二十多个）；（2）作为非政府国际组织设立的各国红十宇会联合会；（3）按照瑞士民法设立的国际红十字委员会；（4）作为国际红十字委员会咨询机构的国际红十字会议，会议不定期举行，参加者为国际红十字委员会、各国红十字会联合会、各国红十字会的代表和1949年8月12日保护战争受难者的四个日内瓦公约的签署国。在上述四类国际红十字组织中，只有国际红十字会委员会是一个部分的国际法主体。因为这个委员会虽然在瑞士民法上只是一个法人，然而1949年第三、四日内瓦公约赋予它以保护战俘和平民的任务，从而具有保护国的地位。这样，在国际战争或任何其他武装冲突中，它有权实行一定的行为，如访问战俘营和拘禁营，与战俘和被拘禁者谈话，不受监视，并监督救济物资的分配，即使在国内战争中，它也可以向冲突各方提供类似的服务。此外，它还有权提出发展国际人道主义法的动议，促成这方面的公约的制订，并监督其遵守。但是，它并无执行的权力，而只能评价有关国家的道德意识，提醒其履行人道主义公约的国际义务。鉴于国际红十字委员会所具有的上述职能，它具有部分国际法主体

第三节国际法与国内法

国际法与国内法的关系问题，是指两者并存时各自的法律效力如何，以及在两者发生冲突时，谁处于优先地位。

1．理论学说：

(1)一元论(monism)：认为国际法和国内法是一个法律体系；

a.国内法优先说：国际法从属于国内法，国际法是国内法派生出来的，国际法的

效力来自国内法；

b.国际法优先说：国内法从属于国际法，国内法的效力来自国际法；

(2)二元论(dualism)：主张两者是两种完全不同的独立的法律体系，互不从属，是一种

平行的关系；又称国际法与国内法平行说、对立说；

(3)联系论：认为两者既不同又相互联系：

a.国家是国际法和国内法相互联系的纽带；

b.国际社会和国内社会的相互联系是两者相互联系的基础；

c.国际法和国内法相互影响；

d.具有国内法效力的国际法规则具有国际法和国内法的双重性；

2．国际法在国内法律秩序中的适用

(1)国际习惯法在国内法律秩序中的适用

a.国际法规则：国际法上善意履行国际义务原则要求各国在国内法中履行国际义

务；

b.国内法规定：一些国家宪法确立了“国际习惯法是国内法的一部分”的国内法

原则（如英国、日本、德国、法国等国的宪法规定）；

c.国内法院的司法实践：美国法院通过司法实践也确立了国际习惯法是美国法的

一部分，参见[The Paquete Habana, 175 U.S. 677 (1900)]；

(2)国际条约在国内法的适用

a.国际法规则：国际法上要求条约必须遵守原则（pacta sunt servanda）；一些国际

条约甚至还对各国应采取的国内法措施作了明确的规定，如1999年《制止向恐

怖主义提供资助的国际公约》第4、18条；

b.国内法规定：国内法上使条约具有国内法效力的两种方式：(a)转化

(transformation)，指国际条约不能直接在国内适用，必须由国家通过国内立法来

实施条约，该条约才能在国内法上发生效力，如英国。(b)并入(adoption)，指国

家一旦缔结或加入某一国际条约，该条约便自动地成为国内法的一部分，无需

转化即可在国内直接适用，如Switzerland。但是，not all provisions of international

law have the effect of creating rights and duties directly. In order to do so, they must

be properly formulated with the requisite degree of precision. International law that

is not directly applicable or "self-executing" is generally of a programmatic nature –

i.e. it is primarily up to national legislatures to implement it. The Federal Court of

Switzerland has devised criteria for deciding whether a provision of international law

is directly applicable or not (see Federal Court decision 124 III 90 or 129 II 249, p.

257):

- The provision relates to the rights and duties of the individual；

- The provision is justiciable, i.e. sufficiently concrete and clear to be applied

directly to a legal issue by an authority or a court；

- The provision is aimed at authorities that apply the law, not at legislatures；

c.有的国家两种方式并存：如中国；在美国，以条约本身能否直接适用为标准，

将条约分为自动执行条约self-executing treaty和非自动执行条约

non-self-executing treaty。后者如1948年《防止及惩治灭绝种族罪公约》第5条

规定：缔约国承允各依照其本国宪法制定必要的法律，以实施本公约各项规定，

而对于犯灭绝种族罪或有第三条所列其他行为之一者尤应规定有效的惩治。

3．国际法与国内法的冲突

(1)冲突的原因：

a.国际法和国内法发展不平衡；

b.本国利益与国际社会的共同利益发生矛盾；

(2)处理冲突的国际法规定与国际实践

a.国际法规则；1969年《维也纳条约法公约》第27条规定：一当事国不得援引其

国内法规定为理由而不履行条约；1986年《关于国家和国际组织间或国际组织

相互间条约法维也纳公约》第27条作了相似的规定；

b.国际法院的实践支持上述规则；

(3)处理冲突的国内法规定与实践

a.国际习惯与国内法的冲突：(a) 国际习惯法优先：如德国、日本和意大利；(b) 国

内法优先：如英国和美国，后一种做法有违善意履行国际法义务的国际法原则；

b.国际条约与国内法的冲突：(a) 国际条约优先：如法国；(b) 两者地位相等：后

法优于前法（the principle of lex posterior），如美国、德国；后一种做法有违善

意履行国际法义务的国际法原则和条约必须遵守原则，如美国的《与台湾关系

法》；

c.国际法与宪法的关系：各国宪法一般回避这一问题，仅荷兰宪法第91条（Any

provisions of a treaty that conflict with the Constitution or which lead to conflicts

with it may be approved by the Chambers of the Parliament only if at least two-thirds

of the votes cast are in favor.）规定有些条约甚至优先于宪法，；

d.处理国际法与国内法冲突的办法不外乎：推定不冲突、修改国内法、优先适用

国际法、优先适用国内法、后法优先等。从国际法角度看，优先适用国内法违

反国际法。当一国在国内不适用一项国际法规则时，该国际法规则在国际上仍

然有效，并导致该国承担国际责任；

4．中国的国内法规定与实践

(1)我国宪法中没有明确的规定。未来可以作为修宪的内容之一；

(2)关于国际惯例：没有明确的一般性法律规定。1986年《民法通则》第142条规定：

在没有国内法和国际条约适用的情况下，可以适用国际惯例，地位显然在国际条约和国内法之下；

(3)关于条约：在直接适用问题上，由于没有一般性法律规定，不同的法律规定有的像

是并入[如1991年的《民事诉讼法》（2007年修订）3]，有的像是转化(如1990年的

《外交特权与豁免条例》)；在冲突问题上，分两种情况：法律有规定的一般优先适3第二百三十六条中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规

用国际条约（如《民法通则》第142条4），没有相关规定的则条约的地位不明确（这

方面存在国内法与国际法发生冲突的例子）；

(4)法院的司法审判实践：在没有国内法规定时，法院有时可直接适用中国加入的条约，

如在国内未就劫机罪立法时，为了打击劫机罪，曾直接适用反劫机公约；

5．案例：1947年6月26日联合国总部协定第21条仲裁义务的适用问题（Applicability of the Obligation to Arbitrate under Section 21 of the United Nations Headquarters Agreement of 26 June 1947）

4第一百四十二条涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。

中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。