法理学案例探讨

1、洞穴奇案

——法理学经典案例

1949年，美国著名法学家富勒(Lon L. Fuller, 1902 - 1978) 提出一个著名的虚拟案例：洞穴奇案(全名：The case of the speluncean explorers)，引起法学界的广泛争论。这个案例还被其他学科的学者，如社会制度学道格拉斯，引用，说明道德、法律等制度要素对人行为的约束。1998年，富勒的‘洞穴奇案’再度被萨伯(Peter Suber)提出，并且补充了新观点。至今，这个虚拟案例仍然是法学院学生必学的经典案例之一。

富勒设想在公元4300年，高等法院遇到一桩洞穴奇案。基本案情这样：

五名探险队员到深山的一个岩洞进行探险，突然发生山崩，洞口被堵住。由于五名被探险者没有按时回家，其家属通知了探险协会，而探险者也在协会总部留下了所探险洞穴的位置，于是，一支由救援工作人员、工程师、地质学家以及其他专家组成的营救队伍火速赶往出事地点。然而，洞穴地处偏远，设备送不进去，使得营救工作很难展开，进展十分缓慢。就在救援正在进行的时候，又发生了几次山崩。其中一次还造成了十名救援人员死亡。

探险队员仅仅带了很少的食物，勉强维持生命。到了探险者被困的第二十天，他们终于与营救人员取得联系，而且从营救人员的工程专家那里得知，至少还需要十天的时间，他们才有获救的可能性。不幸的是这些探险队员携带的那些食物早已经消耗殆尽，在洞穴内也没有任何可以食用的植物、动物或者其他可以食用的东西维持人的生命。他们询问营救队伍中的医疗专家，在没有任何食品的情况下，他们是否有可能再活十天。答案是否定的。八个小时之后，一名探险队员威特莫尔，既代表他自己也代表其他探险队员，再次通过无线电询问医疗专家，如果他们吃掉其中一个人，是否可以再活十天，尽管很不情愿，医疗专家还是给予了肯定的答复。

威特莫尔在无线电中又问他们是否可以以抓阄的方法决定吃掉谁。没有一名营救队员愿意回答这个问题。威特莫尔又问营救队员之中是否有政府官员可以回答这个问题。仍然没人回答。威特莫尔再问救援队中是否有牧师，仍然没有得到

任何回答。随后，无线电显示静默，从洞穴中再没有传出其他信息。

经过一段时间的努力，到了探险者被困的第32天，救援队终于打通了洞穴，救出被围困的探险队员。不过活着走出洞穴的队员不是五个，而是四个，原来，在受困的第二十三天，威特莫尔已经被同伴杀掉吃了。

据四名被救的探险者所说，威特莫尔是最初提出吃掉一名队员以维持其他人生命的倡议者。他还随身带了一副骰子。最初，其他探险者很难接如此残酷的提议，不过面对死亡的威胁，他们接受了威特莫尔的提议，并且反复讨论了保证抽签公平性的数学问题，最终同意用一种掷骰子的方法来决定生死的命运。

然而，在掷骰子之前，威特莫尔却后悔并宣布退出这个程序。他经过反复的考虑，认为在实施如此恐怖的权宜之计前，应该再等一个星期。其他人指责他出尔反尔，坚持继续掷骰子。当轮到威特莫尔的时候，一名队员替他掷出，同时要求威特莫尔对这种做法是否公平表态。威特莫尔没有表示异议。但是掷骰子的结果对威特莫尔不利，他就被同伴杀掉吃了。

幸存的探险者获救后，因营养失调和晕厥住院治疗。出院后，他们就被带上法庭，被控犯了谋杀罪。

在法庭经过听证和证据陈述之后，陪审团认定了上面的述事实，断定四名被告犯有谋杀威特莫尔的罪行。法官因此判决四名被告死刑，择日执行。陪审团和法官做出有罪判决的法律基础来自这样基本理念：不管是谁，只要有意剥夺他人生命都应该被判死罪。

被告对这一判决当然不服。案件由此上述至最高法院。

最高法院由五名大法官组成。如果你是最高法院的其中一位大法官，你对这个案件有何看法？

2、延安黄碟案. (2002)

案情简介：2002年8月18日晚11时许，延安市宝塔公安分局万花派出所民警称接群众举报，新婚夫妻张某夫妇在位于宝塔区万花山乡的一所诊所中播放黄碟。三名民警称从后面的窗子看到里面确实有人在放黄碟。即以看病为由敲门，

住在前屋的张某父亲开门后，警察即直奔张某夫妻住屋，“一边掀被子，一边说，有人举报你们看黄碟，快将东西交出来”，并试图扣押收缴黄碟和VCD机、电视机，张某阻挡，双方发生争执，张某抡起一根木棍将警察的手打伤。警察随之将其制服，并将张某带回派出所留置，同时扣押收缴了黄碟、VCD机和电视机。第二天，在家人向派出所交了1000元暂扣款后，张某被放回。

10月21日，即事发两个月以后，宝塔公安分局以涉嫌“妨碍公务”为由刑事拘留了张某。10月28日，警方向检察机关提请逮捕张某；11月4日，检察院以事实不清、证据不足为由退回补充侦查；11月5日，张某被取保候审；11月6日，张某在医院被诊断为：“多处软组织挫伤（头、颈、两肩、胸壁、双膝），并拌有精神障碍”；此案后来由于媒体介入，在全国引起轰动，宝塔公安分局决定撤销此案；并与受害夫妇达成补偿协议，一次性补偿张某29137元。

本案提出了一个问题：公民在家看黄碟，法律能否进行干预，换句话来说，公民个人有没有在家看黄碟的自由？

3、医院的生死抉择

——是生命诚可贵，还是规定价更高，

是尽一切办法救人，还是若为规定故，生命皆可抛

邓某26岁，怀孕6个月，一天晚上，邓某突然感到腹部绞痛，丈夫马上把他送到附近镇级医院治疗，经医生诊断，邓某子宫出血，情况严重，需要马上作手术，由于邓某失血过多，要输血，可当时医院库存的血液已经被前一位伤者用完，代血浆也没有了。医院立即打电话到中心血站，血站马上派人送血过来。由于血站离医院较远，2小时过去了，血液还没有送到，此时邓某已经晕过去，不省人事。医院告诉邓某的丈夫，如果不马上输血，邓某会死在手术台上。邓某的丈夫非常焦急，提出让他来输血给邓某，他的血型与妻子的血型相同，医生以医院不能私自采血为由拒绝，《献血法》明确规定，血站是唯一的合法的采血机构，各级医疗机构不得自行采集血液。邓某的丈夫苦苦哀求，并立下协议由此造成的一切后果自己承担，与医院无关，但医院认为这样的协议违法法律是无效的，

医院要冒很大的风险，不同意邓某丈夫的请求，导致邓某输血不及时而死亡。

医院的做法引起众多的议论，有人认为医院这样做是按规章制度办事，《献血法》规定，血站是唯一的合法的采血机构，各级医疗机构不得自行采集血液，医生救人，也不能违法。有人认为，医生的职责是救死扶伤，应进一切办法去救人，《献血法》之所以作出这样的规定，无非是为了保障用血安全，保障人民的生命健康，当执行《献血法》的规定会导致患者死亡时，应撇开献血法的规定，果断输血救人。这是法律的精神和价值所要求的。

这是法治理想中的一个两难命题：严格遵守法律权威(这是法治社会的基础和原则)就意味着放弃邓某的生命安全；要实现社会正义(这是法治价值的终极体现)就意味着放弃法律权威。在法律权威与社会正义二者发生冲突时，人们应当如何选择?

4、“二奶”继承案.(2001)

案情简介：

四川省泸州市某公司职工黄永彬和蒋伦芳1963年结婚，但是妻子蒋一直没有生育，后来只得抱养了一个儿子。由此原因给家庭笼罩上了一层阴影。1994年，黄永彬认识了一个名叫张学英的女子，并且在与张认识后的第二年同居。黄的妻子蒋发现这一实事以后，进行劝告但是无效。1996年底，黄永彬和张学英租房公开同居生活。

2001年2月，黄到医院检查，确认自己已经是晚期肝癌。在黄即将离开人世的这段日子里，张学英面对旁人的嘲讽，以妻子的身份守候在黄的病床边。黄永彬在2001年4月18日立下遗嘱，将自己的那份财产（价值约4万元）赠送给“朋友张学英”，骨灰盒由张负责安葬。4月20日黄的这份遗嘱在泸州市纳溪区公正处得到公正。4月22日，黄去世。作为黄的妻子的蒋伦芳没有按照黄的遗嘱执行，张学英当即将蒋伦芳告上纳溪区人民法院，要求法院依据《中华人民共和国继承法》和《民法通则》的有关规定，判令蒋伦芳执行遗嘱，同时对遗产申请诉前保全。

10月11日，纳溪区人民法院公开宣判，认为：尽管《继承法》中有明确的

法律条文，而且本案中的遗嘱也是真实的，但是黄永彬将遗产赠送给“第三者”的这种民事行为违反了《民法通则》第七条：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”因此法院驳回原告张学英的诉讼请求。

在纳溪区人民法院副院长刘波接受记者采访时，说：“《继承法》、《婚姻法》这些特别法的规定都不能离开《民法通则》的指导思想。执法机关、审判机关不能机械的引用法律，而应该在充分领会立法本意的前提下运用法律。在判决本案时，我们直接引用《民法通则》的《基本原则》，而没有机械的引用《继承法》的规定，是合情合理的。如果我们按照《继承法》的规定，支持了原告张学英的诉讼主张，那么也就滋长了‘第三者’、‘包二奶’等不良社会风气，而违背了法律要体现的公平、公正的精神。”

本案中，黄永彬立遗嘱把自己的遗产赠送给“第三者”，完全符合我国继承法的规定，从法律的角度来看，二奶有权得到遗赠的财产，但从道德上看，黄永彬把遗产赠送给二奶是不道德的，法院也以此为由剥夺了二奶的受赠权。本案是典型的合法不符合道德的案例，法律和道德发生冲突，是按道德办事还是按法律办事？谈谈你的看法。

5、聚众淫乱罪的存于废

一、聚众淫乱罪

《刑法》第六章第一节第三百零一条第一款规定“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。”

所谓聚众淫乱，是指聚集男女多人一起性交，群奸群宿或者跳裸体舞等，主观方面是故意，且具有淫乱的目的[1]。我国刑法理论界一般认为，聚众淫乱行为无视国家法律和社会公德，其侵犯了公共生活的健康正常状态[2]，因此应将其犯罪化。

二、南京某大学副教授马某网络组织“换妻”，是否构成聚众淫乱罪“

基本案情：

马某生于1957年，是南京某大学副教授，曾经历过两段失败的婚姻，如今，

他和患有老年痴呆症的母亲住在学校公寓里，一直没有再次成家的想法。工作之余，马某最喜欢的事情就是上网逛论坛、聊QQ，尤其喜欢研究两性关系。

上网时，马某发现了一些夫妻交友、介绍性知识的网站，于是，他经常泡相应的论坛，成为多家论坛的版主。对于这些网上活动，马某美其名曰“性知识普及”。一个偶然的机会马某被一位网友拉进了一个名为“换妻游戏”的QQ群。虽然没有伴侣，但却挡不住他研究“换妻”的热情。

变身QQ群主组织“活动”。但一段时间后，王某放弃了拉他“进门”的QQ 群。“那个群里人在组织换妻活动时，一般费用都是由男方支付，女方免费。”对此，王某并不认同，“不要谈钱，谈钱就俗了。”马某“自立门户”，除了“不收费”，还声称“我们禁止在论坛和QQ群里发一些很黄很下流的图片，我们也不要谈论政治。我们只谈论健康的知识，目的就是让夫妻之间的关系更加和谐”，这些噱头让新QQ群得到了不少网友的支持。

由于马某家中只有一个老母亲，很多网友特别倾向去他家“活动”。每次联系好后，三五个网友就会如约前往。虽然自己没有女伴，但是王某经常通过花言巧语让别人与他交换。有时候实在没有人交换了，他就在一旁静静地观看。“我不会强求别人，我是有原则的。”虽然嘴巴很硬，但王某还是会苦口婆心地劝说一些还在犹豫的人，“每个家庭或多或少都有这样那样的不足，婚姻就像一碗白开水，不喝也得喝，而交换游戏则像是一碗美酒。”在马某的游说下，很多人加入他的QQ群，人员最多时达到了190多个。

参与“换妻”18次

近日，马某等22名犯罪嫌疑人被南京秦淮区检察院以涉嫌聚众淫乱罪起诉到秦淮区法院。检方查明，2007年夏天至2009年8月间，这些人总共参与了35起聚集活动，其中马某就组织或参加了18起。他在这些人中不仅是学历最高的，同时也是年龄最大的。

三、关于“聚众淫乱罪”的存废

聚众淫乱罪伴随着马尧春换妻案，成为社会关注的焦点。

马尧春：对于网络上将他视为一个变态者，反应平静。“很无所谓，一点都没关系。我不觉得变态这个词有咒骂或者侮辱的感觉。你有你的方式，我有我的

方式。我觉得我的生活方式确实是变态的，和常人不一样。但你不能看不惯就说这是犯罪。”

李银河认为不应该定罪，理由是聚众淫乱没有具体的受害人，而且行为是自愿、隐私、成人等等。

3月23日，李银河发表题为《谁来保护王教授的性权利》(在此之前，马尧春被网络化名为王宏高)的博文，表示“公民在隐私的场所自愿施行性活动的权利应当受到宪法保护。”

李银河指出，“它没有伤害任何人。换偶活动是公民中极少数人喜爱的性活动方式。”

李银河认为，马尧海案的意义，是展示了一个“公权力能够干涉私人生活到什么程度”的样本。“人有不同的性倾向，公权力能不能管到这个事情上去?性的表达方式是很多元的，这个界限在于有没有受害人。比如强奸，绝对不可以，但是如果没有受害人，那就是公权力止步的地方，那就是公民自己的隐私了。”

北京林业大学性与性别研究所所长方刚也对马尧春予以声援。3月16日，方刚发表博文《呼吁关注“王教授”“聚众淫乱”一案》，表示“个人的性行为方式属于其人权的一部分，一个进步的社会应该不去干涉私人性生活的自主选择。”

3月24日，方刚发表博文《就南京王教授“聚众淫乱”案答某报记者问》，重申“性是私事，无关社会道德，社会道德不应该干涉个人私事。”认为不应该定罪，理由是每个人有每个人的道德，不能以多数人的道德评判少说人的道德。

姚永安（马某的辩护律师）“聚众淫乱罪，属于扰乱社会公共秩序罪，只有在公开的场合搞，才能扰乱社会公共秩序，他们只是在自己家里搞，对社会没有任何影响，连违法都谈不上，何谈犯罪?”，聚众淫乱，应该和聚众斗殴一样，两帮人，看见人就打，不分对象，那才叫聚众淫乱。他表示换偶是一种“有感情的自愿的行为”，不能算作是淫乱。

赞成定罪的有80后律师、雷明光和曹英等，理由是符合聚众淫乱罪的构成要件，伤风败俗等等。主要理由是：

因为本罪侵犯了社会公共秩序。所谓公共秩序，就是通过一定的社会结构中人们必须共同遵守的生活规则来维护的公共生活有条不紊的状态。违反了这种

公共生活规则，也就打破了公共生活有条不紊的状态。因此，对公共秩序的破坏实质上就是对公共生活规则的违犯，聚众~淫~乱~活动严重挑战公序良俗、道德底线，违犯了公共生活规则，破坏了公共秩序，具有鲜明的社会危害性。

人类社会从茹毛饮血的原始状态发展至今高度的文明，是不断探索不断总结不断发展的结果。随着物质生活水平的提高，人类的精神也得到了升华。吃喝是为了生存、性欲是为了繁衍，但人类还有更高崇高的物质和精神的追求。一味追求肉欲的满足，不遵守人类社会长期摸索建立的公共生活规则，和动物有何区别？人之所以为人，有思想、有感情、有理性，不顾公序良俗寻求下流无耻的精神刺激，通过聚众淫乱来刺激感官，寻欢作乐，填补精神空虚，这是人所不齿的，既背离了公共道德，也违反了我国法~律，理应受到法~律的惩~罚。

法~律是国家制定或认可的，由国家强制力保证实施的，以规定当事人权利和义务为内容的具有普遍约束力的社会规范。我国将聚众淫乱罪纳入刑法罪名，是有我国的历史、传统、国情决定的，终极目的是维护社会公共秩序。肆无忌惮地淫乱纵欲，玩什么“三人行”而不予法律制裁的话，社会风气必将更加恶化，人们的精神家园必将更加荒芜。

问题：聚众淫乱符合“私密、自愿、成人”等特点，应该由法律调节还是由道德调节？