法理学经典案例--中国“乙肝歧视”第一案

中国“乙肝歧视”第一案1

【事件概要】2003年6月，原告张先著在芜湖市人事局报名参加安徽省公务员考试,报考职位为芜湖县委办公室经济管理专业。经过笔试和面试，综合成绩在报考该职位的三十名考生中名列第一，按规定进入体检程序。同年9月17日，张先著在芜湖市人事局指定的铜陵市人民医院的体检报告显示，其乙肝两对半中的HBsAg、HBeAb、HBcAb均为阳性，主检医生依据《安徽省国家公务员录用体检实施细则(试行)》确定其体检不合格。张先著随后向芜湖市人事局提出复检要求，并递交书面报告。同年10月18日，张先著在接到该通知后，表示不服，向安徽省人事厅递交行政复议申请书。同年10月28日，安徽省人事厅作出《不予受理决定书》。同年11月10日，张先著以被告芜湖市人事局的行为剥夺其担任国家公务员的资格，侵犯其合法权利为由，向法院提起行政诉讼。请求依法判令被告的具体行政行为违法，撤销其不准许原告进入考核程序的具体行政行为，依法准许原告进入考核程序并被录用至相应的职位。此宗案件，被媒体称为“中国乙肝歧视第一案”。

法院审理后认为，国家行政机关招录公务员,由人事部门制定一定的标准是必要的,国家人事部作为国家公务员的综合管理部门,根据国务院《国家公务员暂行条例》,制定了《国家公务员录用暂行规定》这一部门规章,安徽省人事厅及卫生厅共同按照规章授权目的和范围行使权力,制定《安徽省国家公务员录用体检实施细则(试行)》,该规范性文件与上位法并不冲突,即未突破高阶位法设定的范围,也未突破高阶位法的禁止性规定。因此，依照《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十二条第二款规定,《安徽省国家公务员录用体检实施细则(试行)》属合法有效的规范性文件,可以参考适用。

被告芜湖市人事局根据《安徽省国家公务员录用体检实施细则(试行)》的规定,委托解放军第八六医院对考生进行体检,应属于行政委托关系,被委托人所实施的行为后果应由委托人承担。因解放军第八六医院的体检不合格的结论违反《安徽省国家公务员录用体检实施细则(试行)》规定,芜湖市人事局作为招录国家公务员的主管行政机关,仅依据解放军第八六医院的体检结论，认定原告张先著体格检查不合格,作出取消原告进入考核程序资格的行政行为主要证据不足,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项第一、二目之规定，应予撤销，但鉴于2003年安徽省国家公务员招考工作已结束，且张先著报考的职位已由该专业考试成绩第二名的考生进入该职位，故该被诉具体行政行为不具有可撤销内容,依据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第四项之规定,对原告其他诉讼请求应不予支持。

据此，法院依据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十七条第二款第二项之规定，判决确认，被告芜湖市人事局在2003年安徽省国家公务员招录过程中作出取消原告张先著进入考核程序资格的具体行政行为，主要证据不足。

【分析参考】

一、本案涉及的宪法问题

这场官司是以行政诉讼的名义进行。换句话说，对于人事局拒绝录用的行为，1本案例转引自韩大元主编：《中国宪法性事例研究》，法律出版社，2005年。

应试者是以行政机关侵犯了他正当就业的权利为由提出诉讼的。但是，法院并没有就本案中的关键的问题作出回答：携带有乙肝病毒是否享有和没有携带乙肝病毒的公民在报考公务员时平等竞争的权利呢？在这里，《安徽省国家公务员录用体检实施细则（试行）》可能存在对乙肝病毒携带者的歧视，公民的两种基本权利可能受到侵犯：一是劳动就业权，二是参与国家社会事务管理的权利。那么是否确实构成歧视呢？公民的基本权利是否受到侵犯呢？尚需要对《安徽省国家公务员录用体检实施细则（试行）》中所提出的是否携带乙肝病毒的分类的合宪性加以检验。

二、区别是否携带乙肝病毒的合宪性检验

平等权禁止的差别是不合理的差别，即宪法意义上的差别有合理的差别与不合理的差别。平等权的相对性要求禁止不合理的差别，而合理的差别具有合宪性。如果不承认现实生活中存在的合理的差别，仅仅以平等理念处理各种宪法问题，有可能导致平均主义，混淆平等与自由的界限。基于性别、年龄及个人生活环境的差异，在法律或公共政策中有可能出现一些差别，对此应做具体分析，区分合理的差别与不合理的差别。当出现某种差别时，需要判断是否具有宪法上的正当理由。对合理性的正当性问题，各国有不同的判断标准。如在男女平等政策的合理性问题上，美国采用中间审查标准，积极平等的实现措施往往受到严格审查标准的限制。而在韩国，宪法法院在审理有关男女平等案件时，主要采用比例原则，考虑以下因素：实现男女平等的立法目的是否具有正当性；为实现立法目的而采取的手段是否合理；男女平等属于宪法上的重大公益，与此无明显抵触的差别性的规定并不侵害私益等。

本案中，《安徽省国家公务员录用体检实施细则（试行）》实际上将是否携带乙肝病毒作为公务员任职的一个前提条件，要求只有那些没有携带乙肝病毒的公民才有资格担任公务员。这样做目的可能在于：一是确保公务员具备完成公务的身体条件，二是防止乙肝病毒的传播，保护其他公务员的身体健康。那么这样的理由能够成立呢？换句话说，这种将公民区分为携带乙肝病毒的公民和没有携带乙肝病毒的公民的分类，是否具有宪法上的正当理由呢？我们认为，这种分类是不合理的。

首先，乙肝病毒携带者完全有从事公务员这一职业的劳动能力。我国卫生部制定的《病毒性肝炎防治方案（试行）》明确指出：“６．乙型肝炎表面抗原携带者的管理：乙型肝炎表面抗原携带者系指血液ＨＢｓＡｇ阳性，但无肝炎症状、体征，各项肝功能检查正常，经半年观察无变化者。对这类携带者不按现症肝炎病人处理，除不能献血外，可照常工作和学习，但要加强随访。携带者要注意个人卫生和经期卫生，以及行业卫生；防止自身唾液、血液和其它分泌物污染周围环境，感染他人；所用食具、刮刀修面用具、牙刷、盥洗用品应与健康人分开。ＨＢｓＡｇ携带者应进一步检查ＨＢｓＡｇ，如属阳性，则不宜接触直接入口食品、食具和婴幼儿。在人群中不宜无目的地进行ＨＢｓＡｇ普查。”在其他国家，也都否认乙肝携带者在劳动能力上的不同。如美国的残疾人或无能力人法案保护乙肝病人免遭歧视。韩国人权委员会认为，仅根据与工作能力无关的一纸医疗记录来决定一个人是否胜任一个职位，构成歧视。我国的台湾地区也不把乙肝病毒携带作为不录用的理由。因此，以劳动能力的差别为由，区别携带乙肝病毒的公民和没有携带乙肝病毒的公民，是不合理的。为保证公务员的劳动能力而拒绝乙肝携带者担任公务员的做法，也是不合理的。

其次，以携带乙肝病毒的公民具有传染性而在录用公务员时加以区别，也是

不合理的。对于乙肝病毒传染性的认识已经被证实是一种误解。我国《传染病防治法》是1989年制定的，国务院的实施条例大概是九十年代初制定的。当时医学界认为一般的接触就可能导致乙肝传染，因而把它列为乙类传染病。但是，现代医学已经证明，乙肝的传染途径有三个，血液、生育和唾液，某些乙肝的传染性比较弱，比如小三阳，他们的传染性很小。美国斯坦福大学亚洲肝病中心和世界卫生组织认为，即使饮用乙肝病毒携带者制作的饮料和烹调的食品，也不会对他人造成任何传染。因此，以乙肝病毒具有传染性为由所作的区别，缺乏事实上的依据。根本没有必要为了防止乙肝病毒的传播，使公务员队伍免于病毒感染，而禁止携带乙肝病毒的公民担任公务员。

即便是退一步说，我们假定乙肝病毒携带者具有一定的传染性，那么，这种将公民区分为携带乙肝病毒的公民和没有携带乙肝病毒的公民的分类，也难以通过比例原则的检验。所谓比例原则，就是讨论一个涉及人权的公权力（可能是立法、司法及行政行为），其目的和所采行的手段之间，有无存在一个相当的比例问题。2比例原则包括三个次要概念：妥当性原则；必要性原则；以及均衡原则。所谓妥当性原则，是指一个法律（或公权力措施）的手段可达到目的。如果某项法律或者公权力措施无法达到其限制基本权利的目的，那么就应认为该措施是不妥当的。必要性原则是指在前妥当性原则已经获得肯定之后，在所有能够达成立法目的之方式中，必须选择予人民之权利最少侵害的方法。均衡原则强调所使用的方式是一种利益均衡之方式，衡量目的与人民权利损失两者有无成比例。

就本案而言，禁止携带乙肝病毒的公民担任公务员，也仅仅只能防止他们与公务员发生密切的接触，乙肝病毒仍然威胁着广大的社会公众，因此，这项措施对于防止乙肝病毒的传播，是不妥当的，不能促成这一目的的实现。那么这项措施能否防止公务员免于乙肝病毒感染呢？当然，这样做，在一定程度上可以减少公务员与乙肝病毒携带者的接触，较少他们受感染的可能性。但是，并不能有效地防止公务员免于病毒感染。因为，公务员不可能仅仅同其他公务员发生联系，仅仅生活在公务员的圈子里，为了履行职务和生活的需要，他们必须同社会的其他成员进行交往，而在这些交往对象中不可避免地会有乙肝病毒携带者，因此，也就无法阻断与乙肝病毒携带者的接触。禁止乙肝病毒携带者担任公务员，不是防止公务员免于病毒感染的有效措施。此外，从必要性原则看，禁止乙肝病毒携带者成为公务员，并不是为实现保护公务员身体健康、免于病毒感染这一目的而对公民权利侵害最少的方法。其实，只要通过给每一个没有感染乙肝病毒的公务员，就可以有效防止乙肝病毒在公务员队伍中的传染，保护公务员的身体健康。同时，这项措施也比禁止乙肝病毒携带者担任公务员的方法，对于防止公务员免于病毒感染之目的的达成更为有效。

综上所述，我们认为，这种将公民区分为携带乙肝病毒的公民和没有携带乙肝病毒的公民的分类，是不合理的，违反了对公民劳动就业权和参与国家事务管理权的平等保护原则。

2陈新民著：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第368页。