合同效力认定的若干问题

法学讲坛

合同效力认定的若干问题

王

轶（中国人民大学法学院，北京100872）

作者简介：王

轶，中国人民大学法学院副院长、教授、博士生导师。*本文系作者2010年6月10日在第十期高级检察官研修班的授课内容，发表前经作者审定。

在实践中，合同效力的认定是一个至关重要的问题，很多合同纠纷的处理都要从对合同效力进行认定开始，甚至有一些合同纠纷的处理就是以对合同效力所做的妥当认定来作为终结的。从我国《合同法》第三章关于合同效力的规定来看，得到明确认可的合同的效力类型至少有这么几种：生效合同、效力待定的合同、可撤销的合同、绝对无效的合同。除了上述四种合同的效力类型以外，其他一些相关的

法律，

包括最高法院的司法解释中还存在其他类型的合同效力，比如相对特定第三人无效的合同以及尚未完全生效的合同。在我们的工作实践中，如何就这六种合同的效力类型做出妥当的认定，是处理合同

纠纷过程中无法回避的问题。在今天下午相对比较有限的时间里，

我想选取其中几个在民事司法实践中争议相对比较大、存在的问题相对比较多的合同的效力类型，就它们所涉及到的认定问题做一个简要的分析和说明。我重点想谈一谈绝对无效的合同、相对特定第三人无效的合同和尚未完全生效的合同这三种合同效力类型所涉及的效力认定问题。

一、绝对无效合同的类型梳理

我国现行法律有关认定合同行为或者合同有关条款绝对无效的法律条文还是不少的，其中比较典型的像《民法通则》第58条的规定，《合同法》第40条、第52条、第53条、第329条的规定；另外最高法院一系列重要的司法解释里面也有不少条文确定的规则是和认定合同行为或者合同有关条款绝对无效

密切联系在一起的，比如说最高法院《合同法》司法解释（二）第14条的规定等。当然我们都很清楚，其

中处于核心地位的应该是《合同法》第52条，根据《合同法》第52条有五种类型被确认为绝对无效的合

同：一方以欺诈胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政性法规的强制性规定。对这五种具体类型进行梳理和归纳，可以概括为两种大的类型。

第一种是违反法律、行政法规强制性规定的合同行为。可能在座的检察官会说这不就是《合同法》

第52条的第5项吗？我们知道《合同法》第52条的第3项确认，以合法形式掩盖非法目的的合同行为

是绝对无效的。这个

“非法目的”中间的“法”其实指的也是法律和行政法规的强制性规定，从这一点上来讲可以把第52条的第3项和第5项梳理和归纳到一起，就是合同违反法律和行政法规强制性规定的，绝对无效。而法律和行政法规的强制性规定一定是以维护公共利益作为规范目的的法律规定，所以违反法律和行政法规的强制性规定同时也意味着损害了法律和行政法规的强制性规定所要维护的公共利益，这是第一种大的类型。

第二种大的类型是对《合同法》第52条的第1项、第2项以及第4项进行梳理和归纳的结论，那就

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151·第18卷第5期2010年10月国家检察官学院学报Journal of National Prosecutors College Vol．18No．5Oct．2010

国家检察官学院学报2010年第5期

是其它损害包括国家利益以及社会公共利益在内的公共利益的合同行为，是绝对无效的。除了违反法律和行政法规的强制性规定会损害公共利益，从而导致合同行为绝对无效以外，还存在着其它损害公共利益的情形，这些合同行为也是绝对无效的。

二、绝对无效合同之一：违反法律、行政法规的强制性规定

2009年5月13号开始施行的《合同法》司法解释（二）第14条规定，“合同法第52条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”这其中包含着一项重要的规则，违反法律、行政法规强制性规定的合同不能够一概地被认定为绝对无效的合同，只有当合同行为违反了法律和行政法规效力性的强制性规定的时候，我们才可以认定合同行为是绝对无效的。效力性的强制性的规定指的是什么？本来最高法院《合同法》司法解释（二）中谈到了一个与效力性强制性规定相对应的概念，叫做管理性强制性规定，由于全国人大常委会法制工作委员会的同志认为在最高法院的司法解释中不宜出现太多法律中尚未使用的新术语，所以最高法院就把与效力性强制性规定相对应的概念———管理性强制性规定给拿掉了。但事实上既然在《合同法》司法解释（二）中已经使用了效力性强制性规定的概念，作为对应概念的管理性强制性规定就难以回避。

在实践中，当事人之间的合同行为违反法律和行政法规强制性规定的时候，如何去识别和判断违反的究竟是一个什么样的强制性规定，该不该认定这个合同行为绝对无效？为了说明这个问题我举个例子。

某地甲公司与乙公司订立了建设工程承包合同，由乙公司为甲公司进行工程的建造。我们知道建筑市场的竞争是非常激烈的，乙公司非常珍惜这样一次机会，制定了非常严格的操作规程，要求所有参与工程建造的工人都必须按照操作规程来进行这项工作，并且经乙公司手购买的材料一定都是上乘的材料。经过近两年的辛苦劳动工程完工了，通过了有关部门的验收，而且由于工程质量实在是太好了，还获得了当年本地颁发给建筑企业的一个最高奖项。但在这种情况下，甲公司拒绝向乙公司支付工程款。乙公司多次催要无果，就起诉了甲公司，要求甲公司承担继续履行的违约责任。甲公司收到了乙公司的起诉状以后，给法院提交了一份答辩状，其中谈到不向乙公司支付工程款的两个理由：第一个理由称在跟乙公司协商谈判订立建设工程承包合同的时候不知道乙公司不具备相应的建设资质。工程完工以后，一个偶然的机会才了解到原来乙公司是不具备相应的建设资质的。因此甲公司和乙公司签订的合同违反了《建筑法》第26条第2款的规定，该条属于强制性规定，所以合同是一个绝对无效的合同。既然合同无效，乙公司要求支付工程款的请求权基础就没有了。第二个理由认为乙公司不具备资质而进行工程的建造，是典型的违法经营行为，甲公司不支付工程款，就是在跟违法行为做斗争。一审法院认为甲公司理由成立，就驳回了乙公司的诉讼。

乙公司上诉到省高院。该院的法官就如何处理这个案件形成三种不同的意见：第一种意见认为一审法院判的对，违反《建筑法》的规定肯定是无效的；第二种意见也认为合同是无效的，但同时又认为不支付工程款对乙公司不公平，主张按照《民法通则》第92条关于不当得利的规定处理，由甲公司对乙公司进行不当得利返还。第三种意见认为《建筑法》的第26条第2款是一个强制性规定，但它不是认定合同无效的依据。如果运用体系解释、历史解释以及目的解释等法律解释方法来确定第26条第2款的含义的话，就会发现该条主要是给行政机关采取相应的行政处罚措施提供法律根据的。依据我国《建筑法》第65条第2款，超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。而这个合同其实还是可以生效的。合同作为生效来处理，不排除行政机关对乙公司进行行政处罚的权力。另外我们知道一些工程质量问题不是通过简单的验收就能发现的，有些隐蔽瑕疵可能经过了多少年以后才能发现，合同有效对甲公司也是有利的，因为甲公司可以根据合同要求乙公司承担违约责任。

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据我的了解，最后该省高院采纳的是第三种意见。我们在座的各位检察官可能会提出来，这个好像不大符合最高法院后来出台的司法解释的规定，最高法院在2005年的1月1号施行了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，这个司法解释出台的时候当时最高法院负责民事审判工作的一位副院长还专门以接受记者访问的方式对这个司法解释进行了说明，他强调与建设工程施工合同有关的法律和行政法规的强制性规定有60多条，如果违反了都认定它是无效的，就不符合《合同法》鼓励交易的立法宗旨；大量的强制性规定是服务于行政管理需要的，违反了不影响合同的效力。但是《建设工程施工合同解释》的第1条第1项以及第2项确认，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同是无效的。但第2条却确认，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第3条又规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。也就是说司法解释对这种情况是认定合同无效但按合同有效处理，我在后面会解释为什么司法解释会采取这样一种处理方法。这个案件中涉及到这么一个问题，即《建筑法》第26条第2款确立的规则究竟是一个什么类型的强制性规定，是效力性的还是管理性的，它涉及到了对强制性规定进行类型区分问题。

为了说明这个问题，我们从强行性规范说起。所谓强行性规范就是必须得到执行、必须得到实现的法律规范，或者说不能通过当事人的约定排除其适用的法律规范。我们现行民商事法律包括通过民商事法律中的引致性规范，可以把很多法律、行政法规中的强行性规范引入到合同纠纷的处理中来。根据功能和作用的不同，强行性规范又可以做进一步的类型区分：要求当事人必须采用特定行为模式的强行性规范，我们称之为强制性规范；禁止当事人采用特定行为模式的强行性规范，我们称之为禁止性规范。

（一）强制性规范

就强制性规范的法律适用有两个问题值得我们关注。一个问题就是强行性规范中间的强制性规范，与《合同法》第52条第5项以及《合同法》司法解释（二）第14条中的“强制性规定”不是一回事。违反法律和行政法规强行性规范中间的强制性规范，在某些情形下可能会影响到合同行为的效力，但是从来都不会让当事人之间的合同行为成为绝对无效的合同行为。

我举个例子，与合同效力的认定密切相关的强制性规范，要算《合同法》第44条第2款，法律、行政法规规定合同应当办理批准、登记手续才生效的，依照其规定。哪些类型的交易需要办理批准手续呢？比如中外合作经营合同、中外合资经营合同在订立以后，当事人都要到商务主管部门去办理审批手续。另外涉及到核技术的出口、国防专利技术的出口、一些敏感物品的出口，以及一些珍稀动植物资源的出口和进口等，也是要去办理批准手续的。市场主体在进行这样一些类型的合同交易时，都必须要办理批准手续，采用特定的行为模式。《合同法》第44条第2款还强调有的合同是登记才生效的，登记才生效的有哪些合同？在《物权法》施行以前有一个非常典型的规定，那就是《担保法》第41条的规定，该条确认用《担保法》第42条列举的财产来设定抵押权的，“应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”，也就是说办理抵押物登记是设定抵押权合同的法定特别生效要件。当然从《担保法》颁布的那一天开始，《担保法》第41条就是广受批评的对象，所以在《物权法》起草的时候，《担保法》的第41条已经为《物权法》的第187条和第188条所取代。但就所谓的对外担保合同，《担保法》司法解释第6条第1项和第2项仍然规定“未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的”以及“未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的”，合同无效。

如果在交易实践中间，交易关系的当事人违反了这样的强制性规范，依据法律或者行政法规应当采用特定的行为模式而不采取，会不会导致合同行为绝对无效？《合同法》司法解释（一）第9条第1款第一句话，“依照合同法第44条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”未生效当然不是绝对无效，未生效的意思是合同的生效条

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件尚不齐备，所以还没有生效，一旦生效条件齐备了，它还是能生效的。生效条件不齐备，不代表该合同就是一个损害公共利益的、严重违法的合同，如果这个说的还不够清楚的话，最高法院《合同法》司法解释（二）的第8条又做出了进一步的说明，“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第42条第（三）项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”这更说明了这个合同肯定不是绝对无效的合同。

以往在民事司法实践中间曾经一度被作为认定合同无效依据的违反法律和行政法规强制性规定的情形，今天已经很清楚了，根本就不涉及到合同效力的判断问题。如最高法院在1991年给黑龙江高院的一个批复中，曾经就因为当事人没有办理房屋过户登记手续而主张认定房屋买卖合同无效。《合同法》司法解释（一）第9条第1款的第二句话就回答了这个问题，“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”为了强调这一点，《物权法》专门设计了第15条，重申了这条法律的原则。《物权法》的第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”为什么当事人在交易实践中出现了这种违反强行性规范中间强制性规范的情形，跟合同的效力认定一点关系都没有啊？因为这些情形根本就不是合同行为违反法律和行政法规的强制性规范，而是合同义务的履行行为违反了强制性规范。根据《合同法》第135条，出卖人的主合同义务是交付标的物或者交付提取标的物的单证，并且转移标的物的所有权。出卖人不依照法律的规定，与买受人办理过户登记手续是履行合同义务的行为违反了法律和行政法规的强制性规范，所以和合同效力的认定一点关系都没有。

我们需要注意的第二个问题，如果合同当事人在合同中约定排除强制性规范的适用，这个约定的效力怎么样？比如说双方在房屋买买合同中约定只要房屋的钥匙交了，所有权就转移了，不用去办登记手续。或者双方约定说我们之间买卖机动车，只要我把机动车交给你了，你不但能取得机动车的所有权，而且你所取得的机动车的所有权可以对抗任何人。约定排除强制性规范的适用，就是《合同法》第52条第5项以及《合同法》司法解释（二）第14条所说的，这个约定是违反效力性强制性规定的约定，绝对无效。约定排除强制性规范的适用和违反强制性规范是两回事，强制性规范是强行性规范的一种，我们一开始就说了，不得通过当事人的约定排除其适用的法律规定叫强行性规范，这说明什么？说明每一个强行性规范的背后都有一个效力性的禁止性规范，不能约定排除该项规定的适用，现在你约定排除了，这个约定就是绝对无效的约定。

（二）禁止性规范

我们说强行性规范中间的强制性规范跟《合同法》第52条第5项中间的强制性规定不是一回事，那和《合同法》第52条第5项中间的强制性规定一致的是什么？就是强行性规范中的禁止性规范。禁止性规范，顾名思义，就是禁止当事人采用特定行为模式的强行性规范，只有违反了法律和行政法规的禁止性规范那才有可能构成《合同法》第52条第5项“违反法律、行政法规强制性规定”。《合同法》中所说的强制性规定就是一般我们所讲的禁止性规范。这又涉及到最高法院司法解释（二）第14条，“《合同法》第52条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。那我们在工作实践中遇到合同行为违反法律和行政法规禁止性规范的时候，怎么对合同的效力做出妥当的确定，为了说明这个问题我通过几个具体的案例，谈谈涉及到禁止性规范法律适用要注意的三个规则。

第一个规则：一定要把合同行为违反法律和行政法规的禁止性的规范，与当事人行使依据合同取得的权利的行为违反法律和行政法规的禁止性规范严格区分开来。如果仅仅是行使依据特定合同行为所取得的权利违反了法律和行政法规的禁止性规范，就跟合同行为的效力判断一点关系都没有。举一个·

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实际的案例，某省甲公司取得了在特定矿区进行矿产资源开采的采矿权，在此后的一段时间里面，矿产资源的价格非常低，甲公司为采矿投入的资金超过了采矿获得的收益。甲公司就非常想把采矿权转让给别人，但在这个背景下想找一个下家是很难的，后来经多方协商，终于有一家乙公司愿意接手。甲公司与乙公司之间订立了转让采矿权的合同，并且依照《矿产资源法》的规定办理了相关的手续。乙公司取得采矿权以后没过几天，矿产资源价格大幅度上升，挣了很多钱。甲公司就找乙公司协商解除合同，乙公司坚决不同意。最后甲公司向法院提起了诉讼，请求法院确认甲公司和乙公司转让采矿权的合同是无效的，理由是当事人之间的交易存在着违反法律、行政法规强制性规定的情况。

他们找到什么样的根据说这个合同违反了法律、行政法规的强制性规定呢？大家知道，我们国家为了维持高速公路的交通安全，是不允许在高速公路两侧一定范围内进行矿产资源开采的。乙公司采矿的时候就是到了高速公路两侧一定范围以内去开采矿产资源了。甲公司据此主张合同无效。在讨论这个案件时，我举了一个不太恰当的例子：甲从超市里面买了一把菜刀，一出超市还没到家就遇到了自己的仇人，抡起菜刀就把自己的仇人杀了。这个时候他和超市之间买卖菜刀的合同有效还是无效？我们知道合同效力一点问题都没有，至于说你抡起菜刀把仇人给砍了，那是你在行使菜刀所有权的过程中存在违法行为，这与合同效力判断一点关系都没有。同样在转让采矿权的案例中，乙公司根据生效合同取得了采矿权，只是在行使采矿权的过程中违反了禁止性规范，不会因此而影响合同的效力。

第二个规则：要把合同行为本身违反禁止性规范与履行合同义务的行为违反禁止性规范严格区分开来。这个问题我也举一个例子进行说明，这是2004年我和王利明老师去浙江高院调研的时候，浙江高院的一位法官提的一个问题，甲乙两公司订立买卖100吨原油的合同，结果甲公司向乙公司交付了100吨的走私原油。这个合同的效力如何？还有一个例子，是我在北大法学院任教的时候，曾经给本科同学布置一个作业，让他们去搜集一些法院在审判中间认定合同无效的案例，最后有很多同学交上来的都是一个案例：一家医院和一家销售医疗器械的公司定了一个买卖一定数量某种型号医疗器械的买卖合同。医疗器械公司把医疗器械交给这家医院以后，医院在使用的过程中间出了问题。最后经过有关部门的检验发现，这批医疗器械质量严重不合格，是禁止在市场上进行销售的。医院起诉要求医疗器械公司承担违约责任，医疗器械公司提出抗辩：既然我提供的医疗器械严重不合格，是禁止流通的，那么我们之间的合同根据《合同法》第130条第2款以及《合同法》第52条第5项的规定应该是绝对无效的合同。既然合同都无效了，充其量是要承担缔约过失的责任，怎么是承担违约责任呢？大家知道违约损害赔偿赔的目标和缔约过失损害赔偿的目标是不一样的。违约的赔偿是要通过损害赔偿责任的承担，让守约的一方处于如同合同义务得到正常履行的状态，而缔约过失的赔偿是让对方当事人通过赔偿处于如同没有发生交易的状态，所以就同一情形而言，一般违约赔偿的数额要高于缔约过失赔偿的数额。

我们说这两个案例中的合同都是合法有效的，至于说甲公司交付走私原油，医疗器械公司交付禁止流通的医疗器械，都是履行合同义务的行为。履行合同义务的行为违反了禁止性的规范，与合同效力的判断一点关系也没有。要把合同行为违反法律和行政法规的禁止性规范，与履行合同义务的行为违反法律和行政法规的禁止性的规范严格地区分开来。

第三个规则，只有当合同行为本身违反法律和行政法规的禁止性规范的时候，我们才需要区分究竟违反的是效力性的规定，还是管理性的规定。我给大家举一个例子，是河北高院请示最高法院的一个案件。河北一家信用社和当地的一家企业订立了一个借款合同，信用社一次性提供给这家企业总额为1200万元的贷款。结果在履行的过程中发生了纠纷，并起诉到法院，法官在审理这个案件的过程中间发现双方所订立的借款合同违反法律禁止性规范。根据《商业银行法》第39条第4项的规定，商业银行贷款的时候，对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过百分之十。而这家信用社不是一个资金实力很雄厚的信用社，它提供给这家企业的1200万元贷款超过了其资产余额的10%。河北高院的法官就怎么处理这个案件，围绕合同效力的认定出现了不同的意见：一种是说合同有效，因为违反了法律的禁止性规范。第二个意见说这个合同应该是部分有效，部分无效，超过10%的就无效，

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10%以内的就有效。第三种意见说《商业银行法》第39条不是让法院拿来认定合同无效的，是为人民银行对违法的金融机构进行行政处罚提供根据的。三种意见争执不下，请示了最高法院，最高法院在2000年的1月29号作出了批复，批复中间就说《商业银行法》第39条是服务于人民银行对金融机构进行审慎管理需要的，违反了不影响合同的效力。

那下面我就回应一下前面提出的问题，为什么《建设工程施工合同解释》第1条将违反《建筑法》第26条的合同认定为无效合同，但第2条和第3条又都按照有效处理？据最高法院的法官介绍，当时最高法院本来并不准备规定，“不具备相应建设资格的施工合同是无效的”，他们也觉得违反《建筑法》第26条未必就影响合同的有效性。但在征求有关部门意见时，有关部门就提出，如果认定合同无效，当对不具备建设资格的违法经营者进行处罚的时候，违法经营者可能会提出这样的抗辩：法院都说这个合同是有效的，你怎么能对我进行处罚呢？这样会增加行政处罚的难度。当然我们知道行政机关对违法经营的市场主体进行处罚是不以合同无效为前提的。合同有效无效那是民商法的判断，是不是有行政违法行为，那是行政法上做的判断。如果存在着行政违法的行为，合同有效并不影响行政处罚。

（三）效力性禁止性规范和管理性禁止性规范的区分

关于效力性禁止性规范和管理性禁止性规范的区分方法，也就是《合同法》第52条第5项以及《合同法》司法解释（二）第14条涉及的效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分，我结合一些具体的案例来分析和说明。

第一种区分方法叫形式的区分方法，即从禁止性规范的形式入手来进行区分。有一些禁止性的规范它是禁止任何人在任何时候，在任何地点，以任何方式从事某类交易行为，这种禁止性规范在我们国家以往民事司法的实践中间通常都被认定成为效力性的规定。这种禁止性规范的特点是绝对不允许某种类型的合同行为出现，比如说买卖毒品、雇凶杀人、拐卖妇女等。在法律法规中效力性的规定是非常非常少见的。

还有一种禁止性规范或者是禁止特定人从事某类交易，或者是禁止在特定地点从事某类交易，或者是禁止在特定的时间从事某类交易，或者是禁止以特定方式从事某类交易。这种禁止性规范是我们现行法律和行政法规上比较常见的禁止性的规范。交易行为本身不是法律所禁止的，法律禁止的是特定人去做，特定的时间去做，特定地点去做，或者以特定的方式去做，这种禁止性规范在我们国家以往的民事司法实践中通常认定是管理性的禁止性规范，违反效力性禁止性规范的合同行为绝对无效，违法管理性禁止性规范通常都不影响合同行为的效力。

关于管理性的禁止性规范，我再举几个例子。第一，关于禁止特定人从事某类交易行为的。我们国家好多的交易都是有市场准入资格要求的，取得市场准入资格才能从事交易，没有取得市场准入资格就不能从事某类交易，但这类交易本身法律是不禁止的。比如说商品房预售。商品房预售这个交易我们法律禁止吗？不禁止。是谁都可以来做商品房预售吗？不可以。符合商品房预售的条件，经过审批手续的办理，拿到商品房预售许可证了，才可以订立商品房预售的合同。那现在问题就来了，没有拿到商品房预售许可证就预售商品房，合同是绝对无效的合同吗？当然不是，因为违反的是禁止特定人从事某类交易的规定。《商品房买卖解释》第2条是这么说的，没有取得商品房预售许可证预售商品房的合同是无效的，起诉以前拿到商品房预售许可证的合同就有效，那起诉之前没拿到的，合同就是无效的，但这个无效也不是绝对无效，是尚未生效。这个司法解释出台于《合同法》司法解释（二）之前，当时效力性、管理性的区分还不是那么明确。严格来讲《合同法》司法解释（二）出台以后，没有取得商品房预售许可证就预售商品房违反的就是管理性的规定，房屋都已经卖给1万个，1千个业主了，你认定商品房预售合同无效。好多开发商巴不得呢，特别是在房价上涨比较快的时候。没有商品房预售许可证而预售房屋的，进行行政处罚就可以了。

另外，公务人员是不能去公司入股，搞经营活动的。那如果说有搞经营活动的合同效力怎么样？这个问题是一个很大的问题，大家也知道前几天发生在陕西的法官入股经营煤矿案，媒体做了公开的报·

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道。这种禁止性规定至少根据学界的意见，它是禁止特定人从事某类交易的，你去做了就要有处罚或者是处分，或者是承担刑事责任，合同行为的效力不应当因此无效。

大家看到我们的《行政许可法》的第12条，有不少的行政许可是跟市场准入的资格是相关的，所以你从事易燃易爆品的销售，易燃易爆物品的运输那都要取得市场准入资格才可以的。你办一家旅行社从事境外旅游，取得准入资格才可以，这都是禁止特定人从事某类交易的问题。没有取得市场准入资格就做了，违反的是管理性的强制性的规定，或者叫管理性的禁止性规范，它主要是行政处罚的问题。

第二个，禁止在特定的时间从事某类交易。给我印象比较深的有两个实例，一个是北京市的烟花爆竹并非一年四季都能买到，只有快过年了才会搭起一个个小账篷，销售烟花爆竹，春节一过马上就没了。另外一个就是在汶川大地震和玉树大地震发生以后我们有一个全国哀悼日，全国哀悼日的时间有一些合同是不能从事的。比如卡拉OK厅不可以继续开放，娱乐场所不能继续营业，电影院是不能再放电影的。但是有人违反这个规定了，某个电影院放电影了，这个合同无效吗？不是，但可以对这个电影院进行行政处罚。

第三个，禁止以特定的方式从事某类交易。我们知道买卖手表是可以的，但允不允许以传销的方式来买卖手表？是不可以的，这个是违反管理性的禁止性规范。

我们在座的检察官可能会提出来，能不能根据法律条文的文字来判断是不是一个效力性的规定？这个要注意，尽管禁止性规范大多数是用“不得”这样的表述方法，但“不得”这个词的背后并不总对应着一个效力性规定。

我举一个例子，《物权法》的第72条的第1款里面就用了“不得”这个词：“业主对于专有部分以外的共有部分享有权利，不得以放弃权利拒绝履行义务。”《物权法》的第72条第1款我印象很深，《物权法》起草的过程中间参加讨论的法官讲过这样的案例：某高层住宅楼的住户对如何缴纳电梯的运行和维护费用产生了争议。一楼的住户就提出来，你看我家住一楼，我们这辈子也不可能用这个电梯，所以这个电梯的运行和维护的费用我们家不该承担的。听说一楼的住户要不交电梯费了，二楼的住户也不干了，说有等电梯的时间我早就爬楼梯了，所以电梯我也不用。听说一楼、二楼都不交了，顶楼的也提出来了，说我们家是住顶楼，从理论上讲我们家最该坐电梯，但是我们家人各个都爱锻炼身体，每天回家都只爬楼梯，不坐电梯，所以这个费用我们家也不该承担。那这个案件怎么处理？我们说无论哪层的住户都有权利乘坐电梯，具体坐不坐是自己的事，但是不得以放弃权利来拒绝去履行义务，这样的背景下有了《物权法》的第72条的第1款。那么这个条款是禁止性规范吗？这个楼上的业主达成协议，一楼住户不用交电梯的维护费用了，可以吗？当然可以，涉及到业主和业主私人利益关系的安排，遵守业主自治的原则。或者这个小区里边的业主甚至做出这样的决定都行，说这一户男的很帅，女的很漂亮，他们在小区里面出现大家的心情都很舒畅，他们的电梯费免了，可不可以呀？当然可以，业主自治。所以，第72条第1款使用了“不得”，但不能因此就说这是一个禁止性规范。

最高法院一直在起草《物权法》的相关司法解释，其中就涉及到一个问题，《物权法》的第191条的第2款，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”有人就说了，未经抵押权人同意就转让抵押财产的合同是无效的。这是《物权法》司法解释起草过程中重点讨论的问题。至少现在多数人是这样的观点，这里的“不得”不代表是禁止性规范。因为抵押财产未经抵押权人的同意就转让的话，不存在损害公共利益的问题，甚至不存在损害任何人利益的问题，怎么能说是一个效力性的规定呢？所以根据“不得”这个词来判断是非常冒险的。我再举一个例子，《物权法》第89条“建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。”这个条文中出现了“不得”，代不代表着它是效力性的规定呢？《物权法》第89条是一个不完全法条，违反国家工程建设标准，妨碍了相邻建筑物的通风、采光和日照怎么办？应该结合《侵权责任法》第6条的第1款才能够找到答案。它本身就是一个不完全法条，根本就不是一个完全的法律规范，更谈不到是效力性的规定。

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国家检察官学院学报2010年第5期

第二种区分方法叫做实质的区分方法。实质的区分方法是与法律人的专业技能密切联系在一起的，要求法官、检察官、律师能够妥当地运用法律的解释方法去确定法律条文的含义。区分效力性和管理性的规定需要运用历史解释和目的解释方法去分析和判断禁止性规范的规范目的。我们所面对的这个禁止性规范究竟是不是以直接维护公共利益为目的的，如果一个禁止性规范经过我们运用历史解释和目的解释的方法，我们发现它是以直接维护公共利益为目的的，那它就是效力性的禁止性规范。比如禁止买卖假证，禁止买卖妇女，这种禁止性规范它都是直接维护公共利益的，只要有买卖假证的行为就会损害公共利益，只要有买卖妇女的行为就会损害公共利益，这是效力性的禁止性规范。

管理性的禁止性规范是我们运用历史解释和目的解释方法以后发现，这种禁止性的规范是以维护维护管理秩序为目的。扰乱管理秩序并不能说一定损害公共利益，只能说存在着损害公共利益的可能性。

这两种区分方法在我国以往民事司法的实践中间相对来讲都还是比较常见的方法。还需要说明的是，就算是在法治比较健全的国家，效力性和管理性的规定也不是三言两语就能说清楚的，它们的区分最终也要靠法官妥当行使自由裁量权来做出分析和判断。

三、绝对无效合同之二：其它损害公共利益的行为

在《合同法》第52条里，首先把公共利益分成两种，一种叫国家利益，一种叫社会公共利益。那国家利益指的是什么呢？它是指国家在整体上具有的政治利益、经济利益和安全利益。这里面特别值得我们注意的是，国有企业、国家控股、参股企业的利益不能简单的等同于国家利益，只是在某些情形下，国有企业、国家控股、参股公司的利益可能同时也是国家利益，但并不能说它一定是国家利益。

社会公共利益在我们《合同法》上被分成了四种类型：《合同法》第52条第2项规定，恶意串通损害国家、集体以及第三人利益，合同是无效的。集体利益是什么？我记得2000年12月28号到29号，全国人大法律委和常委会的法工委开了两天的会议，重点讨论王利明老师领导的课题组拟订的物权法草案专家建议稿中的国家所有权和集体所有权部分，当时讨论集体所有权的时候就讨论到了集体利益，讨论来讨论去最后形成了一个共识，说民法上没有一种利益的类型叫集体利益。那可能在座的各位检察官会说集体组织的利益不是集体利益吗？业主大会、业主委员会的利益不是集体利益吗？当然不是，集体组织参与民事活动，有法人资格的，它的利益是法人的利益，没有法人资格的，他的利益是其他组织的利益，法人的利益也好，其他组织的利益也好，都是民事主体的利益，不叫集体利益。所以集体是伦理学上的一个词，不是民法上的一种主体类型。那有人说村委员会的负责人没有经过村民大会或者村民代表会议的表决就把土地发包给别人了，这不是损害集体利益吗？不是。这叫损害特定民事主体的利益，即损害了特定的集体成员的利益。根据《合同法》第50条和《合同法》司法解释（一）的第10条，这种行为是一个无权代表的行为。所以说损害集体利益的说法不是一个严谨的法律表述。

恶意串通损害了特定或者是不特定第三人的利益，合同是绝对无效吗？最高法院在《商品房买卖解释》的第10条和《担保法》司法解释的第69条等等这些司法解释里面已经明确表达了这个观念，恶意串通损害特定第三人利益的合同效力取决于特定第三人的意思，他想让它有效它就有效，他想让它无效它就无效，这是我们所讲的相对于特定第三人无效的合同。恶意串通行为只有损害了不特定第三人的时候，合同才绝对的无效。为什么？不特定第三人的利益是社会公共利益。比如我们为什么要反垄断？就是因为垄断会损害不特定第三人的利益，会损害社会公共利益。这就是第一种社会公共利益———不特定第三人的利益。

第二种社会公共利益跟《合同法》第53条第1项的规定有关系，《合同法》53条第1项规定：免除给对方造成人身伤害的赔偿责任，该免责条款是绝对无效的。因为与基本法律价值密切联系的生命利益、健康利益、人身自由、人格尊严的利益是社会公共利益。每个人的生命利益是我们每个人的私人利益·

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合同效力认定的若干问题

吗？有的人说当然是了。那是我们的私人利益我们可以随意的进行处分吗？有人说可以呀，自杀不就是对自己生命权的处分吗？法律上认可我们处分自己生命利益的权利吗？我们说自杀是法律无法避免、无法防范的，并不是法律授予的权利。如果允许我们去处分自己的生命利益的话，那这样的合同就能有效了：一个人真的不想活了，但是他的确没有勇气去自杀，就和朋友约定，由朋友将其杀死，其死后的财产归朋友所有。如果朋友真这么干了，要不要承担法律责任啊？当然要承担了。不仅是我们国家，所有的文明国家都是把这类利益作为社会公共利益。

第三种是弱势群体的利益，比如消费者、劳动者、未成年人、妇女这些群体的利益，我们也是作为社会公共社会利益来对待的。这是因为弱势群体是无法通过自身的力量维护自己利益的群体，那就需要运用社会公共利益，动用国家公权力，提供必要的协助和保护。这种类型的社会公共利益还是比较典型的，《劳动法》、《劳动合同法》、《消费者权益保护法》都有相应的法律体现。

第四种社会公共利益与《合同法》第53条第2项的规定有关系，《合同法》第52条的第2项说，免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的赔偿责任，免责条款是无效的。为什么无效？我们的《合同法》认为，用违背最低限度道德要求的方式损害他人的私人利益就是损害社会公共利益。

这是《合同法》上社会公共利益的四种类型。当然，就算我们对公共利益做了这样进一步的类型区分，最终还是要依靠在实践当中法官妥当行使自由裁量权来做出具体的分析和判断。

四、相对特定第三人无效的合同

跟绝对无效的合同相比，相对特定第三人无效的合同有以下几个特点：

第一，绝对无效的合同一定是损害公共利益的合同，所以它是严重违法的合同。而一个相对特定第三人无效的合同损害的是交易关系以外特定第三人的利益，这是相对特定第三人无效和绝对无效首先的一点区分，也是一个根本性的区别。我举一个例子，比如说最高法院《商品房买卖解释》的第10条说出卖人和购买人恶意串通订立商品房买卖合同，让前手的买房人没法取得房屋的所有权。前手的买房人可以请求法院确认出卖人和购买人恶意订立合同是无效的合同，这个地方的无效是典型的相对特定第三人无效。因为被损害的是前手的买房人，是合同关系以外的特定第三人。

第二，绝对无效的合同，法官是可以主动依职权认定合同无效的。即便当事人诉争的是合同是否违约，法官审查发现合同是无效的，可以依职权认定合同无效。但是相对特定第三人无效的合同中，法官即便发现了双方的合同损害了合同关系以外特定第三人的利益，也不得依职权认定合同无效，只能当特定第三人请求法院确认合同无效时，法官才能认定合同无效。

第三，绝对无效的合同对谁来说都是无效的，不但在合同的双方当事人之间是无效的，对合同关系以外的其他任何人来讲也是无效的，所以叫绝对无效。而相对特定第三人无效仅仅是在特定第三人的关系上合同是无效的。什么意思呢？比如开发商把房子卖给了甲，又把这个房子卖给了乙，甲请求法院确认后一个合同相对无效的情况下，仅仅在和甲的关系上合同无效，也就是在甲看来开发商跟乙的合同是无效的，但是在开发商和乙之间合同仍然是有效的，而且对于甲以外的其他人来讲合同也仍然是有效的，仅仅在特定第三人的关系上不能主张合同有效。那如果开发商已经把所有权过渡到乙的名下了，甲怎么办呢？甲有权要求把房子恢复到开发商的名下，然后再让开发商过户登记给甲。但是在开发商和乙之间合同是有效的，乙最后得不到房子怎么办？乙有权要求开发商承担违约责任。

第四，绝对无效的合同叫自始当然无效，也就是说不用有权机关去确认它，它就是无效的。相对特定第三人无效的合同必须由特定第三人请求法院或者仲裁机构确认合同无效，法院或者仲裁机构支持了特定第三人的请求，合同对第三人才无效。

第五，绝对无效的合同由于损害的是公共利益，所以没有生效的可能。而一个相对特定第三人无效合同就不一样了，在前面提及的例子中，如果第三人不请求法院确认开发商和乙的合同是无效的，开发

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国家检察官学院学报2010年第5期商和乙订立的合同对谁来讲都生效的，有效还是无效取决于第三人的一念之间。

五、尚未完全生效的合同

尚未完全生效的合同是指合同的部分条款已经生效，部分条款还没生效，这个合同处在一部分有效，一部分还未生效的一种状态，而且已经生效的部分常常是为了推动整个合同以后完全生效而出现的。就尚未完全生效的合同我就举一个例子，不展开来说了。比如说这段时间世界杯踢的正热，销售家用电器的商场促销最新型的一种电视，这种电视据说性能非常的优越，你坐在家里面看电视就像自己在足球场上踢球一样。由于是高新技术产品，每台售价100万。100万买台彩电对于好多人来讲恐怕都还不是那么的简单，要好好的考虑考虑才行。商场说这样吧，只要你交首付款10万元，你把彩电拿回家去看，剩下90万你在两年之间分期付完就可以了。但是你分期付完余款之前，那彩电的所有权仍归商场，这就叫所有权保留的分期付款买卖。这个合同在购买人支付完余款以前是尚未完全生效的合同，一部分合同条款已经生效了，包括交付彩电给买方，买方支付10万元的首付款，以及分期支付余款等，但是还有条款没生效，所有权还不转移给买受人。这种合同是基于约定产生的尚未完全生效的合同。

还有一种尚未完全生效的合同是基于法律规定的，那就是我前面提到的。最高法院在起草外商投资企业司法解释的时候，就想把没办批准手续之前合同的效力状态认定成为是尚未完全生效。比如双方当事人约定中方提供主要的材料、负责办理审批的手续，外方负责出一部分资金，这一部分合同条款是不需要批准就能生效的合同条款。但就整个合同来讲的话，中外合资经营合同得在批准以后才能生效，在批准以前合同的状态也是尚未完全生效的。将合同认定为尚未完全生效可以解决这样的问题：比如中方未按合同约定去办审批手续，外方起诉到法院要求中方承担违约责任，中方说合同是批准才生效的，没批准就不生效，合同不生效我就不用承担违约责任。这就成了没办批准手续的合同就无效，合同无效就不能办批准的手续，批准手续办不下来合同就无效，无效就不能去办批准的手续，陷入恶性循环而难以自拔。我们说办理审批手续的条款无需批准就已生效，不履行该义务当然应当承担违约责任。尚未完全生效的合同具有这样的功能。

（责任编辑：杨会新）·

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