行政监察中行政强制措施的可诉性研究

行政监察中行政强制措施的可诉性研究

文/王华伟

【摘要】近年来针对监察机关提起行政诉讼的案件时有发生，在行政监察领域，监察机关采取的某些措施也符合行政强制措施的特征，若措施采取不当可能会影响到被监察对象的合法权益，由于行政监察法及其实施条例并未规定复议或诉讼制度，被监察对象在其合法权益受到侵害时可否通过诉讼途径寻求救济，实有探讨之必要。

【关键词】行政监察行政强制措施

一、行政强制措施在行政强制法中的定位

在行政强制法出台之前，关于行政强制措施的定义可谓众说纷纭，但现在行政强制措施的内涵在行政强制法中已经予以明确，其主要特征是行政机关对行政相对人的人身或财物进行的暂时性控制。《中华人民共和国行政强制法》第二条第二款规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”第九条：“行政强制措施的种类：（一）限制公民人身自由；（二）查封场所、设施或者财物；（三）扣押财物；（四）冻结存款、汇款；（五）其他行政强制措施。”对于行政强制措施是否可诉，法律已经作出明确规定，即《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的。”以上观之，行政强制措施至少具有以下几方面特征：1、行政强制措施是行政机关对行政相对人所采取，二者之间产生的是行政法律关系；2、行政强制措施采取的目的和情形指向性比较明确，即为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等；3、行政强制措施的核心特征是对人或物实施的暂时性控制；4、行政强制措施是具体行政行为，具有可诉性。

二、行政监察中哪些行为属于行政强制措施

行政监察是国家监察机关依法对国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员实施监察的行政行为。行政监察中是否存在行政强制措施？若存在，是否具有可诉性？将是本文主要探讨的问题。欲解决上述疑惑，笔者认为有以下两个问题需要先予明确。

首先，监察机关与监察对象之间的关系具有两重性。行政监察是对国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员实施监察，故而监察对象具有特殊性，其与监察机关之间体现的更多是行政内部监督关系，与一般意义上作为行政相对人的公民、法人、社会组织等行政相对人有所不同。但是监察机关又作为行政机关，在实施监察活动中如果采取措施违法，侵犯了监察对象合法的人身财产权益，若仅以其属于内部监督关系为由排除在司法审查之外实有不妥，此时监察对象也应具备通过行政诉讼途径寻求救济的资格，其与监察机关之间也可能发生行政法上的行政法律关系。

其次，监察机关的监察行为特定条件下具备可诉性。监察机关主要对国家机关工作人员的控告、检举，以及国家机关工作人员违反行政纪律的行为等进行调查处理，一般情况下其对符合法定条件的监察对象按照法定程序和权限所实施的

一系列监察行为属于国家机关的内部监督行为，不具有可诉性；但是在特定条件下，监察机关若超越职权违法对监察对象所实施的行为以及对非监察对象所实施的行为，将会对外产生法律效果，会对监察对象的权利义务产生实质影响，对此类行为应具有可诉性。

在上述两个问题明确之后，笔者认为在监察机关实施监察活动的过程中，必然会采用一定的措施和手段以达到监察目的。根据《中华人民共和国行政监察法》第十九条、第二十条、第二十一条、《中华人民共和国行政监察法实施条例》第十六条，监察机关在监察过程中采取的措施主要有以下几种：

1、要求被监察的部门和人员提供与监察事项有关的文件、资料、财务账目及其他有关的材料的行为。

2、要求被监察的部门和人员就监察事项涉及的问题作出解释和说明的行为。

3、责令被监察的部门和人员停止违反法律、法规和行政纪律的行为。

4、暂予扣留、封存可以证明违反行政纪律行为的文件资料、财务账目及其他有关的材料的行为。暂予扣留与贪污、贿赂、挪用公款等有关的财物。

5、责令案件涉嫌单位和涉嫌人员在调查期间不得变卖、转移与案件有关的财物的行为。

6、责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明的行为。

7、对有违反行政纪律嫌疑的人员实行拘禁或变相拘禁的行为。

8、查询案件涉嫌单位和涉嫌人员在银行或者其他金融机构的存款、冻结存款。

上述措施是否均属于行政强制措施，还是均不属于行政强制措施，笔者认为通过与《中华人民共和国行政强制法》中关于行政强制措施的定义和分类，进行对照和分析，可以对上述措施作如下区分：措施1.2.3.5.6属于监察过程中的行政命令性行为，也可视为属“特别权力关系”之范畴，1不涉及对监察对象的人身或财物由监察机关直接实施暂时性控制，被监察人负有服从之义务必须履行，故不应属于行政强制措施；措施8，分为两个行为，一是查询存款，因查询存款对所存款项并未采取控制措施，不具有强制性，不属于行政强制措施。二是冻结存款，从《中华人民共和国行政监察法》第二十一条条文来看，监察机关本身没有冻结存款的权限，只能申请法院采取保全措施由法院去冻结，故此处的“冻结存款”显然不同于行政强制法中行政机关可自行依权限所采取的“冻结存款”，其不属于行政强制措施；措施4，属于行政监察活动中监察机关对监察对象的财物暂时性控制，也具有制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等目的指向性，故应属于行政强制措施；措施7，是属于《中华人民共和国行政监察法》第二十条第（三）项明令禁止采取的行为2，但在行政监察中若监察机关以某些名义或某些行为事实上实施了拘禁或变相拘禁行为时，这就与行政强制法中“限制公民人身自由”的行政强制措施无异。

三、行政监察中行政强制措施的可诉性分析

行政监察是国家监察机关依法对国家行政机关、国家公务员和国家行政机关

1特别权力关系，重心在强调双方之不对等性，一般是指国家或公共团体等行政主体，基于特别之法律原因，在一定范围之内，对相对人有概括的命令强制之权力，而另一方面相对人却负有服从之义务，即强调公民对公权力的服从义务。参见翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2000年版，第272页；马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2009年版，第215页。

2《中华人民共和国行政监察法》第二十条第（三）项：“责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明，但是不得对其实行拘禁或者变相拘禁；”

任命的其他人员实施监察的行政行为。对于监察行政行为是否应接受司法审查，长期以来理论界与实务界意见不一。

有观点认为监察行政行为不应接受司法审查，主要理由是：《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第（三）项规定：“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定，人民法院不予受理。”监察机关的行为主要涉及对国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员实施监察，监察行政行为属于内部管理行为，其处理结果主要是对监察的对象给予的警告、记过、降薪、撤职、留用察看、开除等纪律处分及停职检查或者任免等措施，不服的应向上一级监察机关提出，而不能向人民法院起诉。

也有观点认为监察行政行为应当全面接受司法审查，主要理由是：《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。《中华人民共和国行政监察法》第二条规定：“监察机关是人民政府行使监察职能的机关，依照本法对国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员实施监察”。从上述规定可以看出，监察机关是人民政府的组成部分，其行使的权力当然是行政管理的职权，当行使这种行政权力侵犯公民、法人或其他组织合法权益时，理所当然地应当接受司法审查。

由于本文主要研讨的是行政监察中的行政强制措施的可诉性，行政监察中对监察对象作出的行政处分监察决定、监察建议，是监察机关调查终结后作出的最终处理意见，并不属于对人身或财物作出暂时性控制的行政强制措施，其是否可诉不在本文探讨范围之内。3笔者认为，对行政监察行为不能完全排除在司法审查之外，且在司法实践中已经出现了监察对象诉监察机关侵权的行政诉讼案件。下面笔者拟结合行政强制法对前述所认定的行政监察中的行政强制措施（即措施4、7）是否具有可诉性逐层进行分析。

一是监察机关暂予扣留、封存可以证明违反行政纪律行为的文件资料、财务账目及其他有关的材料的行为。《中华人民共和国行政监察法实施条例》第十一条第二款规定：“对暂予扣留、封存的文件、资料、财务账目以及其他有关的材料，监察机关应当妥善保管，不得毁损或者用于其他目的。”据此，监察机关根据检查调查需要可以依法对相关材料进行暂时性控制，同时监察机关具有妥当保管的义务。如果监察机关暂予扣留、封存材料的行为不合法，或者没有妥善保管、造成材料的毁损或用作其他目的，此时监察对象应当如何寻求救济？笔者认为此时就不能以监察机关的监察行为属于行政内部监督行为而将其排除在司法审查之外。其一，监察机关也是行政机关。任何行政机关违法行使职权侵害公民、法人、其他组织的行为都应有司法救济途径，只不过监察机关暂予扣留、封存材料的对象具有一定特殊性，即国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员，但是在行政诉讼理论上并没有将国家行政机关及其工作人员排除在行政诉讼原告资格之外。4其二，行政监察内部救济程序的局限性。行政监察法及实施条例中虽然有复审、复核等处理程序，但根据这些法条看，这只适用于对行政

3实际上对监察对象作出的行政处分监察决定是否可诉，司法实务中已经有比较一致的观点。如最高人民法院在对海南省高级人民法院行他(2000)3号答复中认为：“本案监察机关作出的开除处分行为，不属于人民法院行政诉讼受案范围。”

4关于行政机关作为行政诉讼原告资格问题，马怀德教授认为“参考日本的机关诉讼，以及法国及德国的实践，行政机关在认为其他行政主体侵犯其合法性行政职权时，应当具备行政诉讼原告资格，在其不满意行政系统内部解决的情况下，可以申请司法救济。”参见马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2009年版，第218-219页。

处分、监察决定、监察建议的不服或异议，并不包括对暂予扣留、封存材料行为不服或异议的处理。其三，纳入行政诉讼审查的可行性。《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条的规定，公民、法人和其他组织对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的，可依法提起行政诉讼。从法条解释的角度观之，该法条明确行政强制措施具有可诉性，如前所述，监察机关采取暂予扣留、封存材料的行为属于行政强制措施，实质上与查封、扣押等强制措施相类似，从逻辑三段论角度看其也应该具有可诉性。

二是监察机关对有违反行政纪律嫌疑的人员实行拘禁或变相拘禁的行为。国家尊重和保障人权已明确载入《中华人民共和国宪法》之中，人权入宪充分体现了国家对公民最基本权利的尊重和保障。而人身权是公民各项人权中最为重要的权利之一，任何行政机关非经法定程序不得以拘禁或变相拘禁等方式限制公民人身自由。拘禁或变相拘禁行为是《中华人民共和国行政监察法》第二十条第（三）项明令禁止的行为，监察机关在对监察对象的检查调查中，也必须依法采取措施，如在监察活动中对有违反行政纪律嫌疑的人员以各种名义事实上实行了拘禁或变相拘禁的行为，即属于明显超越权限和违法。对于此种明显违法行为不服的救济途径，行政监察法及实施条例中的复审、复核等处理程序也没有将其包括在内。由于该种行为严重违背宪法及法律的规定，就不能因监察对象的特殊性，以其属内部行政监督行为为由排除在司法审查之外。由于拘禁或变相拘禁系限制人身自由行政强制措施的一种，对于此种超越职权侵犯人身自由的行为，应允许被监察人通过行政诉讼的途径寻求救济。

三是监察机关对非监察对象作出的暂予扣留、封存材料，拘禁或变相拘禁以及行政处分监察决定的行为。行政监察主要体现的是国家机关内部的监督行为，监察机关在其职权范围内对符合条件的监察对象依法正确履行职责所采取的“责令”、“要求”等行政命令性行为以及对监察对象作出的行政处分监察决定，因其属于内部行政行为，不具有可诉性。在已经出现的案例中，笔者发现监察机关被提起行政诉讼的主要原因是因其超越职权的行为，侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益，其中由于监察对象错误而导致监察机关被提起诉讼的情况时有发生。比如某监察厅向公务员甲某所在单位作出撤销甲某职务的监察建议，同时对甲某用不正当手段所得的款项以其妻乙某名义购买的房屋，作出了《关于没收乙某位于某市某路商品房的决定》。在该案中乙某只是在某个体企业工作，虽然甲乙系夫妻，乙某名下的房屋也系甲某出资购买，但乙某并不符合行政监察对象的条件，监察机关直接对乙某作出监察决定明显超越职权，侵犯了乙某的相应权益，此时就不能再机械套用“行政处分的监察决定”不可诉的理论，来否定乙某对监察机关提起行政诉讼的权利。同理，如果监察机关对非监察对象作出暂予扣留、封存材料，拘禁或变相拘禁等行政强制措施，受监察机关违法行为影响的相对人也应有权提起行政诉讼。

四是监察机关作出追缴、没收或责令退赔财物监察决定的行为。5有论者认为参照《行政诉讼法》第十一条第（一）、（二）项的规定6，监察机关作出追缴、没收或者责令退赔财物的监察决定行为也具有可诉性。笔者认为，根据上述条款，

5由于该种行为与监察机关暂予扣留、封存可以证明违反行政纪律行为的文件资料、财务账目及其他有关的材料的行为有所类似，在实践中又比较常见，其是否可诉争议比较大，容易混淆，故笔者在此对该种行为的可诉性一并进行分析。

6《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的”

该种行为如果可诉，要么属于行政强制措施，要么属于行政处罚。首先，从行为阶段上看，监察机关作出追缴、没收或者责令退赔财物的监察决定是在调查过程终结之后对监察对象非法取得的财物作出的最终处理行为，而非调查过程中对财物的暂时性控制，其不应属于行政强制措施，亦非行政强制执行。其次，虽然该行为与行政处罚中的没收违法所得、没收非法财物行为相类似，但毕竟不是行政处罚，二者在作出的过程、行为的对象等方面均有所不同，不能完全参照行政处罚的情形提起行政诉讼。再次，《行政监察法》第三十九条、第四十条规定了对监察决定不服的复审、复核、变更、撤销程序。由于该法第二十四条已明确将监察决定分两类：即对人的行政处分；对物的追缴、没收或者责令退赔。在行政监察法的立法目的明确，监察决定分类清晰，法律未作排除规定的情形下，不宜作限制解释，故对物的追缴、没收或者责令退赔监察决定不服也应遵循行政监察内部的处理程序，且根据该法第四十一条规定上一级监察机关的复核决定和国务院监察机关的复查决定或者复审决定为最终决定，不宜再提起行政诉讼。

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