建设工程合同(含FIDIC)条款教学教材

建设工程合同(含

F I D I C)条款

建设工程合同(含FIDIC)条款

第1章绪论

合同定义:

《合同法》：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”；

规定“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议适用于其他法律的规定。”

——教材合同法律特征:

——平等主体

——以设立、变更和终止民事权利义务关系为目的

——当事人意思一致

合同的分类:

（1）有名合同与无名合同

（2）双务合同和单务合同

（3）明示合同和默示合同

明示合同——采用语言（书面或口头）形式来订立

默示合同——取决当事人的行为及具体情形来订立

（4）诺成性合同和实践性合同

诺成合同——当事人意思表示一致即可成立的合同

实践合同——以交付标的物或者其他给付义务要件

（5）有偿合同和无偿合同

（6）要式合同与不要式合同——是否严格订立形式或程序

（7）主合同和从合同——是否依赖于其它合同

工程合同定义:

建设工程合同是一种诺成合同、双务合同、有偿合同，本质上是承揽合同一种建设工程合同的特征:

（1）合同主体的严格性 (发包人一般是法人承包人必须是法人)

（2）合同标的特殊性

（3）合同履行期限的长期性

（4）投资和程序的严格性

（5）合同形式的特殊要求——书面

工程合同分类:

（1）按完成承包的内容分类

建设工程勘察合同

建设工程设计合同

建设工程施工合同

（2）按工程承发包的范围和数量划分

建设工程总承包合同：

建设工程承包合同：

分包合同：

三者法律关系

分包不是转包（禁止）

并非所有分包都合法

对于全部的建设工程任务，总包人应当及时对发包人负责，对交由分包人完成的部分工程，总包人应当与分包人共同对发包人承担连带责任。

（3）从付款方式划分

1）总价合同

特点：

①评标时易于确定报价最低的承包商，易支付计算；

②承包商风险大。

③要求准备详细全面的设计图纸和各项说明。

适用范围

工程量不太大且能精确计算、工期较短、技术不太复杂、风险不大的项目；2）单价合同

特点：

①量价分离，量变价不变

②风险合理分摊

③合同成立关键在于双方对单价和工程量计算方法的确认

适用范围 :

适用项目很广，大多用于工期长、技术复杂、大型复杂工程的施工，以及为了缩短建设周期，初步设计完成后就进行施工招标的工程。

3）成本加酬金合同

成本加固定百分比酬金合同

成本固定酬金合同

成本加浮动酬金合同

特点：①业主风险大；

②业主对工程总造价不易控制。

适用范围：

需要立即开展工作，或新型工程项目，或工程内容及技术经济指标未确定的项目。

工程合同管理的定义:

——工程项目建设过程中所有参与者相互之间通过合同对工程项目的管理

工程合同管理在项目管理中的地位:

——项目管理核心

建设工程合同管理主要内容:

合同订立前的管理

合同订立中的管理

合同履行中的管理

合同发生纠纷时的管理

第2章合同法基本概念

合同法的立法宗旨:

1）保护合同当事人的合法权益

2）维护社会经济秩序

3）促进社会主义现代化建设

合同法的调整对象:

1）是平等主体之间具有财产内容的社会关系。

2）是平等主体之间以财产流转为特征的社会关系。

合同法的基本原则:

1）合同自愿原则

2）诚实信用原则

3）合法原则

4）鼓励交易原则

合同法结构体系:

包括总则、分则、附则三大部分组成

合同的内容：

（1）当事人的名称或姓名和住所

（2）标的

（3）数量

（4）质量

（5）合同价款或酬金

（6）合同履行期限、地点和方式

（7）违约责任

（8）解决争议的方法

格式条款合同与合同示范文本：

（1）合同示范文本

——由一定机关事先拟定

（2）格式条款合同

——合同当事人一方事先拟定

合同成立的概念和条件:

合同成立是当事人就合同主要条款达成了合意。

合同成立的条件：

1）存在双方或多方订约当事人。

2）订约当事人对主要条款达成合意。

3）合同成立一般要经过要约和承诺阶段。

合同当事人的主体资格

——具有相应的民事权利和民事行为能力

合同的形式：

（1）第一类书面形式规范、有据可查

（2）第二类口头形式简便、难以查证

（3）第三类形式其他形式——默示合同

要约的概念：

要约是希望和他人订立合同的意思的表示，如投标书。

要约发出后，非依法律或受约人同意，不得变更、撤销要约的内容。要约应具备的条件：

要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示。

要约必须具有订立合同的意图。

要约须向要约人希望与其缔结合同的人发出。

要约的内容必须具体明确。

要约邀请

与要约的区别

要约是合同成立必经过程，要约邀请并不是；

当事人意愿不同；

要约是一种法律行为，要约邀请是订立合同的预备行为；

要约内容具体确定，要约邀请意思表示的内容往往不确定；

3）要约的法律效力

要约可以撤回，要约撤回是指要约人在要约生效前，取消要约的意思的表示，撤回要约的通知应当先于或要约同时到达受要约人。

4）要约的失效

要约失效的主要原因：

1、拒绝要约的通知到达受要约人。

2、要约人依法撤销要约。

3、承诺期限届满，受要约人未作出承诺。

4、受要约人对要约的内容作出实质性变更。

承诺：

当事人采用合同书形式订立的合同，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点.采用数据电文形式订立的合同，收件人主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。

缔约过失责任：

指合同订立过程中，一方因违背诚实信用原则给另一方造成损失时所应承担的责任。

缔约过失责任的法律特征：

1、此种责任发生在合同订立阶段，合同尚未成立，或虽成立，但被确认无效或者撤销。

2、一方违反了依诚实信用原则而产生的义务。

3、造成了另一方的信赖利益损失。

缔约过失责任的类型：

1、假借订立合同，恶意进行磋商。

2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。

3、泄漏或不正当地使用他人商业秘密。

4、其他违背诚实信用原则的行为。

合同的生效与合同成立

（1）合同生效的含义

（2）两者区别：

合同成立取决于当事人意思是否一致；

合同生效取决于是否符合国家的意志和社会公共利益合同生效要件：

合同当事人主体应具有相应的民事权力和民事行为能力

意思表示真实

不违反法律或社会公共利益

合同必须具备法律所要求的格式

效力待定合同：

（1）概念

——效力与合同的一些后续行为有关

（2）效力待定合同种类

限制民事行为能力订立的合同

无代理权人订立的合同

没有处分权的行为人订立的合同

效力待定合同特点

——因有权人承诺而有效

无效合同

无效合同的概念：

无效合同特征

违法性

对无效合同的国家干预

无效合同具有不得履行性

自始无效

合同无效情形：

一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益

恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益

以合法形式掩盖非法目的

损害社会公共利益

违反法律、行政法规的强制性规定

无效合同确认

——确认权归属仲裁机构或者人民法院

合同中的免责条款无效的法律规定

无效合同的法律后果：

返还财产

赔偿损失

追缴财产，收归国有

可撤销合同：

概念

——欠缺生效条件

可变更或撤消合同情形：

因重大误解订立的合同；

订立合同时显失公平的合同；

一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同

乘人之危订立的合同

可撤消合同的法律特征表现：

可撤销合同主要是意思表示不真实的合同

必须由撤销权人主动行使撤销权，请求撤销合同

可撤销合同在未撤销以前仍然有效

可撤销合同在民法通则中称为可变更、可撤销的合同，也就是此类合同，撤销权人有权请求予以撤销，也可以不要求撤销，而仅要求变更合同的内容。

撤消权的消灭：

撤销权的行使有一定的期限、条件

合同被确认无效或被撤销的后果

1、返还财产

2、赔偿损失

合同的履行

合同履行的原则：

适当履行原则

协作履行原则

经济合理原则

情事变更原则

合同履行的抗辩权：

（1）同时履行抗辩权

同时抗辩权适用条件

由同一双务合同产生相互对价给付的债务；

合同中未约定履行的顺序；

当事人另一方未履行债务或没有正确履行债务 ;

对方的对价给付是可能履行的债务 ;

先履行抗辩权：

由同一双务合同产生对价给付的债务

合同中约定了履行顺序

应当先履行的合同当事人没有履行债务或者没有正确履行债务

应当先履行的债务是可能履行的义务

不安抗辩权：

由同一双务合同产生对价给付的债务

合同中约定了履行顺序

后履行债务的一方当事人有丧失或者可能丧失履行债务能力的情况

——行使不安抗辩权的法律效果

中止履行

——不安抗辩权的法律规定：

合同法规定，“应当先履行的一方当事人有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行”

①经营状况严重恶化；

②转移财产、抽逃资金、以逃避债务；

③丧失商业信誉；

④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

——使不安抗辩权的当事人中止履行的义务和权利

义务

通知义务

当对方当事人提供担保时应当恢复履行合同

举证义务

权利

在一定条件下解除合同的权利

合同的保全：

指法律为防止因债务人财产的不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人行使撤销权或代为权，以保护其债权的制度。

法律特征：

合同保全是合同相对性原则的例外

合同保全主要发生在合同生效期间

合同保全的基本方法是确认债权人享有代为权和撤销权，这两种措施均在防止债务人财产的不当减少，从而保障债权人债权的实现。

债权人的代位权

概念：指因债务人怠于行使到期债权，对债权人债权造成损害，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务让你债权年的权利。

合同变更、转让和终止

合同变更的法律规定：

变更合同内容，须经当事人协商一致

法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记手续的….

当事人因重大误解、显失公平、欺诈、胁迫或乘人之危而订立的合同…..

当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更

合同的转让

概念

当事人一方依法将其合同权利义务全部或部分地转让给第三人的法律行为

合同的转让的法律特征：

1）、合同转让并不引起合同内容的变化。

2）、合同转让是合同主体的变化。

3）、合同转让涉及原合同当事人双方的权利义务关系、转让人与受让人之间的权利义务关系。

合同的终止

（1）合同终止概念

（2）债务已按照约定履行

（3）合同解除

合同解除种类

——约定解除

——法定解除

合同解除法律后果

——尚未履行的，终止履行；

——已经履行的，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失

合同的违约责任：

承担违约责任的原则

——以补偿性为原则，某些情况下也具有惩罚性

违约责任的划分：

当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。

当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任——合同的相对性原则

承担违约责任的方式

（1）继续履行

（2）采取补救措施

（3）赔偿损失

违约责任的构成要件

（1）违约行为

（2）不存在法定和约定的免责事由

免责事由

法定的或约定的免除当事人责任的事由，称为免责事由。

不可抗力是一种最典型的免责事由。

第3章建设施工合同

发包人一般只能是具有国家批准建设项目的法人，必须拥有国家批准的建设项目，落实投资计划，并且应当具备相应的协调能力。

承包人则必须是具有相应的从事施工资质的法人。

建设工程施工合同的类型

1、根据合同所包括的工程或工作范围

1）施工总承包

2）专业承包

3）分包合同

2、根据合同的计价方式

1）固定价格合同

2）可调价格合同

3）成本加酬金合同

3、根据合同的性质

1）建筑安装施工承包合同

2）装饰工程施工承包合同

3）劳务合同和技术服务合同

4）材料或设备供应合同

建设工程施工合同特点：

合同标的物的特殊性

合同履行期限的长期性

合同内容的多样性和复杂性

合同监督的严格性

建设工程施工合同的订立：

初步设计已经批准

工程项目已经列入年度建设计划

有能够满足施工需要的设计文件和有关技术资料

建设资金和主要建筑材料设备来源已经落实

对于招标工程，中标通知书已经下达

遵循原则：

遵循国家法律法规和国家计划原则

平等、自愿、公平的原则

诚实信用的原则

订立施工合同的程序

包括要约和承诺两个阶段。

建设工程施工合同（示范文本）》文件组成

1）协议书（总纲性文件）

2）通用条款

3）专用条款

4）附件

通用条款的主要内容

1、关于质量控制的条款

1）、工程质量

2）、检查和返工

3）、隐蔽资料和中间验收

工程具备隐蔽条件或达到专用条款约定的中间验收部位，承包人进行自检，并在隐蔽或中间验收前48小时以书面形式通知工程师验收。验收合格，工程师在验收记录上签字后，承包人方可进行隐蔽和继续施工。验收不合格，承包人在工程师限定的时间内修改重新验收。工程师不能按时进行验收，应在验收前24小时以内书面形式向承包人提出延期要求，延期不能超过48小时。工程师未能按以上时间提出延期要求，不进行验收，承包人可自行组织验收，工程师应承认验收记录。经工程师验收，工程质量符合标准、规范和设计图纸等的要求，验收24小时内不在验收记录上签字，视为工程师已经认可验收记录，承包人可进行隐蔽或继续施工。

4）重新验收

重新验收合格，发包人承担损失，工期顺延。不合格，承包人承担损失，工期不顺延。

5）工程试车

（1）试车的组织责任

a.单机无负荷试车——承包人组织试车

b.联动无负荷试车——发包人组织试车

c.投料试车——竣工验收后由发包人全部负责

竣工验收

a.竣工验收的条件

完成建设工程设计和合同中规定的各项内容

有完整的技术档案和施工管理资料

工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告

有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件

有施工单位签署的工程保修证书

b.承发包双方竣工验收的责任和工作程序

8）质量保修

承包人应在竣工验收之前，与发包人签订质量保修书。

2.关于投资控制的条款

1）合同价款及调整

2）工程预付款

建筑工程一般不得超过当年建筑工程工作量的30%，大量采用预制构件以及工期在6个月以内的工程，可适当增加；安装工程一般不得超过当年安装工程量的10%。

预付时间不应迟于约定的开工日期前7天。

3）工程进度款

4）其他费用的支付

a.安全施工及检查的费用

b.专利技术及特殊工艺

c.文物和地下障碍物

发现文物——保护好现场并于4小时内以书面形式通知工程师

地下障碍物——8小时内以书面形式通知工程师

5）竣工结算

工程竣工验收报告经发包人认可后28内，承包人递交结算资料，发包人收到结算报告和资料后28内确定或提出意见，确认后支付竣工结算价款。收到价款后，承包人14天内将工程交付发包人。

发包人在收到竣工结算报告及资料56天内仍不支付，承包人可以与发包人将工程折价，或申请人民法院将工程拍卖。

6）质量保修金

保修期满后14天内，将剩余保修金和按约定利率计算的保修金利息返还承包人。

3.关于进度控制的条款

1）施工准备阶段的进度控制

2）施工阶段的进度控制

3）竣工阶段的进度控制

建设行政主管部门对建设工程施工合同的管理

1.工程分包与转包

实行总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。1）工程分包

工程分包是指经合同约定或发包人认可。

禁止分包单位将其承包的工程再次分包

2）工程转包

2.不可抗力

1）不可抗力的范围

2）不可抗力事件发生后双方的工作

3）不可抗力所造成损失的承担

发包人对建设工程施工合同的管理

发包人的权利和义务：

1.发包人的义务