论犯罪未遂论

论犯罪未遂

作为犯罪形态的核心，犯罪未遂一直是理论研究的一个热点，同时，也是

司法实务认定的一个难点。在恢复法制20年间，产生了“构成要件（齐备）说”、“主观目的（实现）说”、“犯罪结果（发生）说”等有代表性的学说。

一、犯罪未遂的现论与实践概述

“构成要件（齐备）说”以是否全部具备犯罪构成耍件作为犯罪是否得逞的

标准，认为：我国刑法中的犯罪未遂，是指已经着实具体犯罪构成的实行行为，由于犯罪分子意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。犯罪未遂

的“未得逞”就是不齐备犯罪构成的全部要件，它有主客观两方面的含义：从

客观的方而看，“未得逞”是犯罪完成状态下犯罪构成应具备的要件未能齐备；

从主观方面看，是犯罪分子希望完成犯罪和齐备犯罪构成全部客观要件即达到

既遂状态的犯罪意图未能全部展开和实现。此说从语言分析角度讲容易使人产

生歧义。一些学者批评道：行为不齐备犯罪构成要件即不构成犯罪，也就谈不

上犯罪未遂。其实，犯罪未遂的特征与未遂的犯罪构成不是一个概念，故意犯

罪发展过程中完成形态以及未完成形态的犯罪的犯罪构成，都是犯罪的客体、

客观、主体和主观这四个方面基本要件的有机统一体。未遂的构成要件本身并

不缺乏任何耍件，但缺少了某耍素。有的学者还用公式作了一个更细致的说明，指出犯罪未遂与犯罪既遂的基本构成要件并无不同，只是前者在客观方而的行为、结果和因果关系等的发展程度和实现程度上不同。

“犯罪目的（实现）说”以犯罪目的的是否达到作为犯罪得逞与否的标志，

认为“犯罪未得逞”的含义就是指犯罪目的没有达到。其中又有修正的目的说，

主张以行为人追求的、受法律制约的危害结果是否发生作为犯罪得逞与否的标志，发生的为既遂，未发生的为未遂。

“犯罪结果（发生）说”以犯罪结果是否发生作为犯罪是否得逞即既遂未遂

区别的标志，认为“犯罪未得逞”，就是犯罪行为没有产生法律规定的犯罪结

果。

“构成要件（齐备）说”被认为较合理地阐明了犯罪未遂的特征，几乎被各院校教材所采用，从而成为理论界通说。但随着犯罪未遂原理在分则具体犯罪运用研究的深入，这一学说受到新的质疑，从而产生了“构成要件充分展开说”和“实行行为达到目的说”。前者以构成要件是否充分展开作为判断既遂与未遂的标准，认为在行为人实施实行行为后因意志以外的原因而未能使分则规定的构成要件充分展开的，是犯罪未遂。后者以实行行为是否达到该行为的直接目的为标准区分既遂与未遂，认为在行为人实施实行行为后未能达到行为的直接目的的，是犯罪未遂。

以上五种观点中的后四种，在理论界均有一定影响，但未能撼动第一种观

点的主导地位。然而，今人奇怪的是，理论界对具体犯罪的未遂形态的分析，

并未能始终如一地坚持第一种观点，而实务界对具体犯罪的未遂形态的认定，

由于实用主交的功种主义的影响，更是五花八门。

由于制度、机制、法官素质等因素的制约，加之学术生产线出来的东西良莠不齐，我们不能奢望学理解释在短期内取得其在德国、日本那样的地位，但司法公正的呼唤、立法与司法已经提供的空间，都要求学术的自省、自律和自

我发展。因此，梳理既有观点，分析其间得失，如有可能，再作出必要的推进，

也是研究犯罪未遂问题应当进行的工作。

二、对现有观点的梳理

尽管学界对犯罪未遂问题的探讨一直未曾停止，但实际上通说的整体地位并未

动摇，因为争论只是在局部进行。

(一）关于犯罪未遂的概念

关于犯罪未遂形态的概念，主要有两种主张：一是以法国刑法典为模式的未遂概念。即犯罪未遂是指己经着手实行犯罪，但由于意志以外的原因或障碍，而使犯罪未达到既遂形态的情况。这种主张把因行为人在犯罪过程中自动中止犯罪或自动有效地防止了法定结果发生而未达既遂的情况作为犯罪中止形态，以区别丁犯罪未遂。二是以德国刑法典为模式的未遂概念。即犯罪未遂是指行为人己经开始实行犯罪而未达既遂形态的情况。这种主张把犯罪中止形态也包括在犯罪未遂形态中，认为只要犯罪行为己经实施，无论出于何种原因而致使犯罪未达到既遂形态的，都是犯罪未遂。只是根据导致犯罪未达到既遂的原因，将犯罪未遂分为两类：行为人因意志以外原因或障碍而未达到既遂的，是障碍未遂；行为人因自动放弃犯罪或自动有效地防止了犯罪结果发生而未达到既遂的，是中止未遂。

我国现行刑法与旧刑法均以同样的文字，采用法国模式对犯罪未遂作了规定：“已经着手实行犯罪，由丁?犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”一般认为，这是立法对犯罪概念所作的规定，称之为刑法中的犯罪未遂概念。不过学者们更乐意采用构成要件齐备说的表述作为理论中的犯罪未遂概含

u对此并无大的分歧，不过我认为：第一，刑法对犯罪未遂的规定，只是突出了犯罪未遂的主要特征，以形式逻辑的概念标准衡量，并非严格意义上的概念，至少，它缺少被定义项，外延也不周延；第二，由于犯罪形态尤其是犯罪的不完全形态只存在于直接故意犯罪中，过失行为无“着手实行”可言，并且过失行为与间接故意行为一样，尚无分则规定的危害结果发生，则不构成犯罪，自无犯罪形态可言，因此，在犯罪未遂概念中应界定“直接故意犯罪”这一外延范围，才能使概念周延。

(二）关于犯罪未遂的性质

犯罪未遂究竟是犯罪的一个阶段还是犯罪的一种状态？这是犯罪未遂的性质问题，对此，各国的规定和认识均有不同。由于受《苏俄刑法典》和前苏联刑法理论的影响，我国八十年代的教科书几乎都将其作为犯罪阶段来研究，从九十年代开始则全部改称“犯罪形态”，至今为止，这一定论己无人再持异议。(三）关于犯罪未遂的分类

犯罪未遂的分类，又称犯罪未遂的表现形式，或者说类理、种类，即以一定标准，把犯罪未遂分为若干类型。

我国理论界通行的划分标准有两种，一是以危害行为是否实行终了为标准, 将犯罪未遂分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂。这种标准看似简单明了，但其自身建立的标准是什么，却引出了不同认识。在八十年代初，中期，即有绝对的主观说，客观说和折衷说三种观点。前者主张，行为是否实行终了，应以行为人自己的认识为判断标准；客观说认为，行为是否实行终了，是一个客观实际，故应以行为是否足以或己经危害社会为判断标准，后来有学者将其概括为以一般人对犯罪行为发展程度的客观认识为判断标准。这一概括，我认为

有失准确，因为：第一，它不符合客观说主张者原义：第二，人的认识都属于

主观意识范畴，并不因认识主体的多寡而改变其主观色彩。也就是说，认识是否客观，不取决于它是个人的认识还是一般人的认识。客观说还有“法律规定说”，主张犯罪分子已经实行了法律规定的全部行为的是实行终了，否则为未對亍@ 了。

&衷说主张，行为是否实行终了，应按照主客观相统一原则，艰苦既耍考

虑行为发展的客观情况，又要顾及行为人的主观认识：此说不能解决的问题是: 当行为人的主观认识与行为发展的客观情况不一致时，究竟考虑和顾及哪一端?

修正的主观说在坚持主观说的基础上，对主观说提出了限制性条件，即

“犯罪构成行为要件范围内的主观说”。其含义是“在法定犯罪构成要件所限

定的客观行为范围内，行为是否终了，应依犯罪分子是否自认为将实现犯罪意

图所必要的全部行为都实行完毕为标准。”

折衷说昙说一现，未见产生什么影响；绝对主观说的提出者仍坚持原来的观点，并有一定影响。主观说从本质上讲是合理的，因为实行行为是受行为人主观意

志支配的。但绝对主观说走向的极端是脱离犯罪构成客观要件，在实践中也可

能给行为人留K不当辩护的余地，而修正的主观说较周全地解决了这个问题，

因而被广为采用，几成通说。

二是以犯罪行为实际上能否达到既遂状态为标准，将犯罪未遂分为能犯未遂和不能犯未遂。依此划分，能犯未遂是指犯罪分子有实际可能实现犯罪既遂，由于犯罪分子意志以外的原因未能得逞；不能犯未遂是指犯罪因事实错误，其行为不可能实现犯罪既遂。有的学者进一步将不能犯未遂分为工具不能犯未遂和对象不能犯未遂两种。前者指行为人由丁?认识错误而使用了按其客观性质不能实现行为人犯罪意图、不能构成既遂的犯罪工具，以致犯罪未遂；后者指由于行为人的错误认识，使犯罪行为所指向的犯罪对象在行为时不在犯罪行为的有效作用范围内，或者具有某种属性，以致犯罪不能既遂。

不过，何以判断“能”与“不能”，首先就是一个待证的问题。国外对此

有主观说和客观说的不同见解，我国大陆却鲜见对这一判断标准的分析。

有的学者认为，区分能犯不能犯的标准（依据）主要是根据犯罪手段、工具的实际情况，如果能够实现预期的犯罪目的，是能犯未遂，否则就是不能犯未遂。

有的学者认为，判断实行行为在客观上是否具有完成犯罪的可能性，一是要看行为人所采用的犯罪手段；二是要看行为人所使用的作案工具；三是耍看犯罪对象存在与否及其所处的空间位置；四是要看犯罪时的具体环境。若从以上方面能够证明，当行为顺利发展时就必然会产生预期的犯罪结果，就可认定这种行为具有完成犯罪的现实可能性。

我以为，上述观点均富有见地，但后一观点明显更为全面，由于提供了具体的判断依据，司法实务认定就方便多了。只是心存一点疑问：从逻辑技术上讲，它们似乎都只是判断标准的要素而不是标准本身，并且角度不同，不符合逻辑学关于概念的划分，必须采用同一标准的原则。我觉得，如果这一划分能够成立的话肉能犯未遂与不能犯未遂的划分结果及其含义，归纳出“以有工具或对象上特定的认识错误作为区分能犯未遂和不能犯未遂的标准”，在逻辑上应当是成立的。依此标准，如果因工具认识错误或对象认识错误实行行为不能顺利发展、不能得逞（或不能达到既遂状态）的，为不能犯未遂；因工具认识错误或对象认识错误以外的原因导致实行行为不能顺利发展、不能得逞（或不

能达到既遂状态）的，为能犯未遂。

除上述两种划分方法外，理论界还有一种不引人注目的划分方法，即以未得逞的原因为标准，将犯罪未遂分为障碍未遂和错误未遂。凡因客观外界不利条件的阻止而引起的未遂为障碍未遂，凡因行为人对与完成犯罪有关的事实认识错误而引起的未遂为错误未遂。认为这种划分既能明确“意志以外的原因”的涵义及其与犯罪未遂的关系，又能揭示出犯罪未遂的社会危害性及其程度。我认为，这一划分方法的实务中的运用结果，恰恰能提供证明这一划分无法实

现其意义的例证。比如：某甲潜入银行正准备窃走柜台下的一只“钱箱”时，

听到有脚步声临近，只好空手逃走；随后某乙潜入，窃走该“钱箱”，回去才

发现“钱箱”里全是账本。在这样的例子中，欲比较出甲、乙二人盗窃行为的

危害程度，实在令人难以想象。

(四）关于未遂行为负刑事责任的范围

这实际指的是对犯罪未遂行为是否都应处罚的问题。先来看看在理论上对未遂犯罪是如何处罚的。在对未遂犯罪的处罚根据上，有三种不同的观点。

主观未遂论认为：未遂犯罪的处罚根据在于显示犯罪人的犯罪故意。如果某种行为将这种犯罪故意表现于外，则未遂犯罪的犯意与既遂犯罪没有差异。

客观未遂论认为：未遂犯罪的处罚根据在于发生结果的客观危险性或法益

侵害的客观危险性。即使认定存在犯罪故意，如果没有发生结果的客观危险性，

也不能作为未遂犯罪予以处罚。

折衷未遂论主张：未遂犯罪的处罚根据首先是实现犯罪的现实危险性，其次必须考虑行为人的主观故意。

犯罪未遂的社会危害性大于犯罪预备小r犯罪既遂。因为，它较之犯罪预备，已实施了某一犯罪构成的实行行为，直接威胁到犯罪客体，并可能引起危

害结果的发生；而较之犯罪既遂，实际危害结果又未发生。尽管如此，犯罪未遂仍需承担刑事责任。对于未遂犯的刑事责任，大陆刑法总则第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”澳门刑法第22条

规定：“一、有关之既遂犯可处以最高限度超逾3年之徒刑时，犯罪未遂方予

处罚，但另有规定者除外。二、犯罪未遂，以可科处丁?既遂犯而经特别减轻之

刑罚处罚之。三、行为人所采用之方法系明显不能者，或犯罪既遂所必备之对象不存在者，犯罪未遂不予处罚。”

有的学说指出：“对我国刑法中处罚犯罪未遂的概括规定，不能机械地理解为是要对一切故意犯罪的未遂行为都定罪判刑，而应对之作辩证的理解，犯罪未

行为如果综合全部案情属于情节显著轻微危害不大的，乙应当根据法定的犯罪概念不认为是犯罪。”对此，至今未见不同意见。

我认为，这一问题与能犯未遂和不能犯未遂具有密切联系。一般而言，对能犯未遂应当追究刑事责任，包括定非和处罚，但对于对象不能犯未遂和工具不能犯未遂而言，其实行行为缺乏足够的社会危害性，不能称为危害行为，行为人不具备承担刑事责任的逻辑依据和法定前提，用构成要件说分析，它不是欠缺要件要素问题，机时根本乙是欠缺构成要件的问题。因为不能犯的行为不可能侵害或威胁任何客体和法益，与法定的实害结果不可能形成刑法上的因果关系; 用目的说、结果说分析，结论也一样，所以不能犯未遂行为不应作为犯罪处理，也谈不上犯罪未遂。换言之，不能犯未遂不应称为“犯罪未遂”，而应称为“未遂行为”，与之想对应，“能犯未遂”可以称为构成犯罪的未遂行为（可

罚的未遂），不能犯未遂则为不构成犯罪的未遂行为（不可罚的未遂或未遂行

为）。推而言之，对误认为真贩卖毒品的行为、将死尸当活人“杀害”的行为、

误将动物当人“杀害”的行为，都不应以犯罪论处，即使有必要宣告其为犯罪，

也不应当处罚。

我认为，这一划分不公在理论上是必要的、可行的；在实践中也同样如此。除了能更好地解释间接故意犯罪没有犯罪未遂的哲学依据外，在《刑法》分则中，大量犯罪的构成要件以达到较大数额或具备其他严重情节为必要，理论上称之为情节犯（数额乃情节之一，故数额犯属于情节犯之概念）；一些犯罪的构成要件以造成实际的危害结果为必要，理论上称之为结果犯；个别犯罪的构成以发生严重危险为必要，理论上称之为危险犯。这些犯罪均有可能发生犯罪未得逞情形。在工具不能犯或对象不能犯情况下，实行行为根本不具备满足其情节、实现其结果或发生危险的客观现实性，也根本不具备这样的理论可能性，如盗窃贫寒人家未得财物（情节犯），用白糖当砒霜投毒杀人（结果犯）、用兑水过多的酒精放火而火自然熄灭（危险犯）等。诚然，用情节犯原理也可回答为什么不具备法定情节即不构成犯罪问题，但用通行的结果犯、危险犯原理则只能得出上述情形之后两种应当构成犯罪、只不过因其实行行为未遂可以比照既遂从轻或减轻处罚的结论，而这样的结论恰恰会与犯罪构成原理产生冲突。

如果承认“未遂行为”这一概念，换言之，在立法上将不能犯未遂明确规定为免责事由，那么，这种冲突即可消灭于无形当中，“未遂行为”之说，也正好可以作为“不能犯不追究”的注解。

在能犯未遂的情况下，实行行为的发展，若无障碍因素发生，将使“满足法定的情节、造成实害的结果、发生严重的危险”成为现实，社会自不待言，故应称之为犯罪未遂，即使发生放火而天降大雨之情形，其危害程度也与放火后巧遇消防队就在现场附近得以迅速灭火无异，具备充足的可责罚性。

参考文献

一、《刑法学》苏惠渔中国政法大学出版，1999年1月第1次修订版

二、：《未遂犯论》张明楷中国法律出版社1997年9月第一版

三、《各国刑法汇编》台湾司法通读社，1980.

四、《中国刑法学》高铭暄中国人民大学出版社，1989

五、未遂的理论与实践中国人民大学出版社1987. 4

六、《外国刑法纲要》张明楷清华大学出版社

论犯罪未遂正文

论犯罪未遂引言未遂问题是犯罪论中一个重要内容。尽管已有许多理论专著对犯罪未遂问题进行过较为深入的探索，但是由于犯罪是一个十分复杂的社会现象，其过程中的每一部分也都包含了极为丰富的内容，我们对犯罪未遂问题的探索远没有完成。从目前所取得的成果看，特别是司法实践中具体认定未遂与既遂还常有争议，有必要对犯罪的未遂问题作进一步的研究。本文就是从这一目标出发来讨论犯罪的未遂问题，希望对减少司法实践中未遂与既遂的争论能有一点益处。一、犯罪未遂概述（一）、犯罪未遂的概念犯罪可分为过失犯罪和故意犯罪。其中故意犯罪可以分为完成形态和未完成形态两种类型。犯罪的完成形态，既犯罪既遂，它标志着某一犯罪行为的终结完成，并具备了完整的犯罪构成要件。而犯罪的未完成形态，则表现为犯罪的预备、未遂和中止。《刑法》第二十三条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。由此可见，犯罪未遂是指在故意犯罪行为中的一种未完成形态。该种形态显示，行为人已经着手实施犯罪行为，但由于其意志以外的原因或障碍而使犯罪行为未达到法定犯罪构成的全部要件。1 （二）、关于犯罪未遂的性质犯罪未遂究竟是犯罪的一个阶段还是犯罪的一种状态？这是犯罪未遂的性质问题，对此，各国的规定和认识均有不同。由于受《苏俄刑法典》和前苏联刑法理论的影响，我国八十年代的教科书几乎都将其作为犯罪阶段来研究，从九十年代开始则全部改称“犯罪形态”，至今为止，这一定论已无人再持异议。（三）、犯罪未遂的法律特征根据《刑法》第23条第1款犯罪未遂的概念，我国刑法中的犯罪未遂形态具有以下三个特征： 1参见高铭暄《中国刑法学》中国人民大学出版社，1989

论单位犯罪和共同犯罪的关系

论共同犯罪和单位犯罪的关系伍松2009111134 应本09级一班摘要：本文先救共同犯罪和单位分别依据我国现行《刑法》对其进行分别介绍，再依次就共同犯罪和单位犯罪的犯罪主体，犯罪事实，自首，刑事处罚四个大的方面之间的关系进行分析，并且针对其中的一些规定，提出自己的观点。关键词：共同犯罪单位犯罪犯罪认定刑事处罚依据我国《刑法》第二十五条规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。但是有一个特例，在交通肇事罪中，某自然人指使行为人逃逸或者其他行为共同参与的，也以交通肇事罪共犯论处，这也是唯一一个过失犯罪可以作为共同犯罪的特例。《刑法》第三十条规定：公司企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。一、共同犯罪主体和单位犯罪主体之间的关系。共同犯罪主体为二人以上的自然人，我国对犯罪嫌疑人犯罪的认定其是否犯罪采用“部分共同说”，即“一部行为，全部责任”，具体要点是：①如果犯罪性质完全相同，成立共犯；②如果犯罪性质部分相同，就共同部分承担责任；③在犯罪性质不共同部分不成立共犯。单位犯罪的主体为单位、主管责任人员、直接责任人员，但有些特殊情况例外：①为犯罪而成立的单位，不以单位犯罪论处；②个人独资企

业犯罪，且犯罪为个人所得，不以单位犯罪论处；③盗用单位名义，非法所得为个人私分的，不以单位犯罪论处；④法律未规定的其他行为。确定单位犯罪“责任人员”（应对单位犯罪负责的自然人）应依据如下四条原则：①法定性原则；②犯罪意志的整体性原则；③犯罪行为与犯罪意志的关联性原则；④特定性原则。共同犯罪和单位犯罪各自之间的关系具体如下：（一）法定性，都需依据《刑法》，最高法院的司法解释而确定。（二）主体为二人以上，一个自然人成立的犯罪不能作为共同犯罪。如甲，18岁，乙，13岁，共同故意杀害丙，其中乙不符合刑事责任年龄，不以犯罪论处，甲、乙就不能构成共同故意杀人罪。一个人成立只有一个人的单位，也不能以单位犯罪论处，原因上文已阐述。（三）主体都包括自然人，一般情况下，共同犯罪的自然人范围大于单位犯罪的自然人范围。二、共同犯罪的法律事实和单位犯罪的法律事实之间的关系。犯罪事实是指法律事实中有关犯罪人具体实行犯罪行为的部分，是犯罪认定的关键部分。共同犯罪的犯罪事实包括犯罪整个部分，只要参与了其中的一个部分就可以构成共犯，其中有几个关键词可作为我们判断的标准;共谋（有意思联络)、共同（无意思联络）、组织（行为的组织者）、实行、帮助、教唆。对于单位犯罪事实，主观上，其行为满足了单位的利益（或单位的全体成员的利益，或者单位的绝大多数的利益）；客观上，犯罪结果为，非法利益为单位所有（但不排除以各种理由将非法所得分配给单位全体成员享有。例如，刑法第三百九

刑法(多选题)

1.我国刑法的基本原则有ACD 2.犯罪的基本特征ACD 3.犯罪构成包括ABCD 4.自然人成为犯罪主体必须貝备的条件是ABC 5.犯罪主体只能是国家工作人员的犯罪有BD 6.下列行为中构成犯罪的是ABD 7.下列情形中，属于在中华人民共和国领域内犯罪的有ABCD &明知自己的行为会发生危害社会的结果，具有下列AC情形之一，因而构成犯罪的， 9.应当预见自己的行为町能发生危害社会的结果，具有卜列ED情形之一，以致发生这种结果的，是过失犯罪。 10.甲为了防止其果园内水果被偷，就在其果园周闱拉了一道电网，ABC 11.黄某意图杀死张某，当其得知张某当晚在单位值班室值班时，BCD 12.行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于卜列AC原因之一引起的，不是犯罪。 13.下列属于过失犯罪的有B交通肇爭罪D觅大说任爭故罪。 14.卜列属于过失犯罪的有B玩忽职守罪C失火罪D交通肇那罪 15.甲误认为遭到乙的紧急的不法侵害，而对乙的实行?防卫行为，致乙死亡。BC 16.某地野猪出没卯足猖獗，对圧稼危誉严重，本地村民甲为防止口己的庄稼被野猪糟蹋，遂在庄稼周围架设裸线电网。AC 17.司机谢某南夜行车，从一块塑料布上轧了过去，因当地农民经常在公路上晾稻谷，BD 18.张某驾驶摩托车行进时，被12周岁的小学生王涛乱扔石子击中面颊。CD 19.E列说法正确的是A己满16周岁的人犯罪，应当负刑事黄任B己满14周岁不满16周岁的人，C公司、企业、爭业单位、机关、团体实施的危害社会的行为D 20.卜列说法IE确的是A己满16周岁的人犯罪，应当负刑那贵任E已满14周岁不满16周岁的人已，应当从轻或者减轻处罚。 21.卜列说法正确的是E已满16周岁的人犯罪，应当负刑事贵任D已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。 22.卜列说法错误的是A已满14周岁不满16周岁的人，町以从轻或者减轻处罚B具有社会危害性的行为都是犯罪C正当防卫超过必要限度造成重兴损害的不负刑事贞任。 51?紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事贵任，但是应当A减轻B免除处罚。 52.卜列行为中属于犯罪预备的有 A熟悉犯罪地形的行为 B欢悦作案用的工具 D守候被害人的行为 53.卜?列行为中，属于犯罪预备行为的是 A为实施杀人行为购豐刀具 B为盗窃财物而进行实地考察 C守候在被害人必经之处意图杀害 54.对于预备犯，可以比照既遂犯ABC 55.在犯罪过程中，由于行为人盘志以外的原因而使其停止犯罪的情况可能是AC 56.对于未遂犯，可以比照既遂犯BC处罚、7.犯罪未遂具有如下特征AbC

犯罪构成要件

论刑法中的犯罪构成犯罪构成理论在犯罪体系及整个刑法学体系中占据核心地位，它是由资产阶级刑法学家首先提出并创立的，是资产阶级反对封建司法专制的历史性产物。犯罪构成是定罪量刑的法律标准，行为符合犯罪构成是负刑事责任的根据。一、大陆法系犯罪构成理论：犯罪构成的概念最早起源于13世纪意大利宗教裁判上的“查究程序”或称“纠问手续”，其构成要件只有诉讼上的意义。直到19世纪德国著名刑法学家费尔巴哈、施鸠别尔才明确把犯罪构成作为刑事实体法上的概念来使用。现代意义上的犯罪构成理论，形成于本世纪初，德国学家贝林格首先提出了系统的犯罪构成要件理论，使构成要件上升为刑法总论的概念。贝林格主张犯罪论体系应有三部分组成，即构成要件该当性、违法性和有责性。认为构成要件是“犯罪类型的轮廓”，构成要件是确定可罚行为的基础。并认为，构成要件的符合性是犯罪成立的第一要件，同时犯罪还必须具备违法性及有责任诸要件。迈耶尔的犯罪理论体系继承了贝林格的犯罪理论体系的框架。但迈耶尔与贝林格的观点还有不同，他认为有些场合下，违法性是由主观要素所决定的，所以存在有主观的违法要素。梅次凯尔提出了由行为、不法和责任组成的犯罪体系，梅次凯尔把构成要件符合性论和违法性论合二为一构建成不法论。而小野清一郎赞同传统的又构成要件符合性、违法性和有责性构成犯罪论体系，但是，他认为构成要件既是违法的类型，也是有责类型。现在，大陆法系国家的构成要件理论则普遍认为：构成要件符合性、违法性和有责性是成立犯罪的三个条件，故构成要件符合性只是犯罪成立条件之一，构成要件是违法类型，即符合构成要件的行为原则上具有违法性；构成要件不仅包括客观的、记述的要素，而且包括主观的、规范的要素。二、英美法系犯罪构成理论：以英、美为代表的犯罪构成体系，具有双层次性的特点。英美刑法的犯罪构成分为实体意义上的犯罪要件和诉讼意义上的犯罪要件。实体意义上的犯罪要件是指犯罪行为和犯罪意图，这种意义包含在犯罪定义之中。犯罪定义之外的责任要件是诉讼意义上的犯罪要件，通过合法抗辩事由体现出来。犯罪行为和犯罪心态，是犯罪本体要件。要成立犯罪，除应具有犯罪本体要件外，还必须排除合法辩护的可能，即具备责任充足条件。在理论结构上，

论英美法系的犯罪构成理论

论英美法系的犯罪构成体系阅读次数：3142 林燕摘要英美法系国家的犯罪构成理论有其独特的特点，近年来对我国影响较大。本文拟对英美刑法犯罪构成的内容进行深入分析，通过与大陆法系比较的视角归纳其特点，从历史和现实的角度对其体系的形成原因进行分析，并就其对我国犯罪论体系的借鉴意义进行探讨，以期对我国的犯罪论体系研究有所裨益。关键词犯罪构成行为犯意双层次的犯罪构成递进式的犯罪构成一、引言犯罪构成的概念可以追溯到13世纪，当时的历史文献中出现过"犯罪的确证"的概念，其意义用于证明客观事实的存在。1796年，法国刑法学家克拉因首先使用犯罪构成的概念，但当时只有诉讼法的意义。直到19世纪，德国刑法学家费尔巴哈才明确把犯罪构成引入刑法，他从罪行法定出发，要求在确认任何行为为犯罪并对之课以任何刑罚时，都必须根据法律规定来确定。从这一原则出发，费尔巴哈把刑法原则上关于犯罪成立的条件称之为犯罪构成，指出:犯罪构成乃是违法的行为中所包含各个形位的或事实的诸要件总合。我国刑法中的犯罪构成又称为犯罪构成要件，是指刑法所规定的决定某一具体行为的危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须的一切主客观要件的统一，即犯罪成立意义上的犯罪构成。而英美法系刑法理论中犯罪构成不是一个严格的专业用语。英美法系国家的犯罪构成理论，虽然与我国的犯罪构成理论渊源关系不深，但近年来对我国的犯罪构成理论影响较大。而与大陆刑法较为成熟的研究相比，英美刑法犯罪构成的研究显得有些捉襟见肘。因此，笔者不揣浅陋，对英美刑法犯罪构成的内容﹑特点和形成原因等问题进行分析，并就其对我国犯罪论体系的借鉴意义进行探讨，以期对我国的犯罪论体系研究有所裨益。二、英美法系的犯罪构成体系的内容严格而言，英美刑法并不存在所谓的构成要件概念，但是它有关于犯罪构成即犯罪成立条件的理论概括；英美法系也不存在"构成要件"这一专门术语，但是在英美法系中常用"犯罪要素"这一术语来阐释犯罪成立的构成要件。所谓的犯罪成立要素，则英美刑法上成立某一犯罪必不可少的基本要素，若缺少法定的犯罪要素，则对某一行为就不能以犯罪论处。英美法系犯罪的成立要具备诸多要素。不过，在犯罪成立要素的组合上，学者们有不同的见解，形成了不同的犯罪论体系。如有的学者主张，从技术和理想层面上而言，一个行为当具备了以下七个要素时才能被认为成立犯罪:（1）危害。即犯罪实施所造成的外部后果，包括身体上的和言辞上的。（2）合法性。这一要素包含两层含义:行为所引起的危害是刑法所禁止的；刑法不具有溯及力，即刑法不能是事后法。（3）行为。（4）罪过。（5）因果关系。（6）一致性。指犯罪行为和罪过同时发生，同时存在。（7）刑罚。但是，更多的学者赞成这样

论单位犯罪的认定

论单位犯罪的认定单位犯罪，又称法人犯罪，是相对自然人犯罪而言的。随着我国改革开放政策的贯彻实施，社会上一些法人非法人组织(在此统称为单位)实施的危害社会的行为已严重侵害我国的社会秩序尤其是经济秩序。因此，严厉打击单位犯罪已是我国司法机关的一项重要工作。然而，实际工作中，如何认定单位犯罪、怎样区分罪与非罪将成为客观存在的问题，我国刑法第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”。这是刑法对单位犯罪的规定。笔者认为，刑法这一规定只是界定了单位犯罪的主体范围，强调了罪刑法定原则，并没有揭示出单位犯罪的本质属性，实践中很难把握。对此，笔者就有关单位犯罪的认定谈谈自己的看法。 ; 一、单位犯罪的概念 ; 何为单位犯罪，理论界有很多阐述，概括起来，主要有以下四种：; 1、单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会，法律规定为单位犯罪并应负刑事责任的行为。① ; 2、单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取利益，经单位集体研究决定或者由负责人员决定实施的危害社会的行为。② ; 3、单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经单位集体研究决定或者负责人决定实施的行为。③ ; 4、所谓单位犯罪，是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本

单位谋取非法利益，经单位集体决定或由负责人决定，故意实施的危害社会的行为，以及不履行其法律义务，过失实施危害社会的行为。④ 上述单位犯罪的概念从不同角度揭示了单位犯罪的一定属性，但都存在不足之处，主要有以下方面： 1、概念中未将单位犯罪的特有属性——单位整体意志体现出来。如第1种观点，认为只要是单位实施了危害社会、法律规定为单位犯罪并应负刑事责任的行为即构成单位犯罪，而不论是否经单位集体研究决定或者负责人员决定，都将以单位名义实施的犯罪作为单位犯罪来处理。显然这太宽泛了，假如单位成员个人以单位名义或者假借单位名义实施了犯罪，难道就可以作为单位犯罪来处理吗？那无疑是混淆了单位犯罪与自然人犯罪的界限。 2、概念中没有把单位犯罪的罪过形式显示出来。如第1、2、3种观点均存在这方面的不足，这种观点认为单位犯罪的谋利性和整体意志具有故意性质，追求利益的目的只能是故意形式而不可能是过失形式，将单位犯罪的罪过形式仅局限于故意犯罪，否定单位有过失犯罪。按照这种观点，即使单位实施了危害社会造成严重后果的过失犯罪行为也不能受到追究。笔者认为，单位犯罪主观罪过中虽包含着为本单位谋利益的目的，含有故意成份，但其实施的行为结果有故意也有过失。如有的是为了单位的利益，明知行为的实施会产生危害社会的结果，单位决策机构或者单位负责人仍决定实施，追求或放任危害结果的发生，是单位故意犯罪。而有的则是为了单位的利益在决定实施某行为

论教唆未遂的认定及其刑事责任

论教唆未遂的认定及其刑事责任关键词: 教唆未遂；刑事责任；犯罪预备内容提要: 教唆未遂，根据我国的相关刑法理论，是指被教唆人没有实施被教唆的罪。在此情况下，教唆者仍应承担刑事责任。然而，教唆未遂承担刑事责任的基础是什么，究竟应当如何认定教唆未遂的刑事责任，在理论上却存在着争议。教唆未遂既不是因共同犯罪，也不是因犯罪未遂而被追究刑事责任。对教唆未遂行为，应当以犯罪预备予以认定。同时，有必要对现行刑法有关教唆未遂的规定做出调整，改变目前所有的教唆未遂行为都要承担刑事责任的规定，限定应当负刑事责任的教唆未遂行为的范围。同时，应当降低对教唆未遂行为的处罚力度，按照刑法对犯罪预备的规定来处罚教唆未遂行为。教唆犯本身并非是一个独立的罪名，根据我国刑法的规定，教唆犯的刑事责任以其教唆的犯罪内容作为确定依据。作为共同犯罪人的一个组成部分，教唆者与被教唆者之间形成共同犯罪的关系。一般而言，由于正犯（实行犯）的犯罪意图因教唆犯的教唆行为所产生，教唆犯往往在共同犯罪中起主要作用，因此，教唆犯在大多情况下应承担主犯的刑事责任。但如果教唆犯在共同犯罪中起次要作用，如教唆他人实施次要或者辅助的犯罪行为时，对此应当以从犯来追究教唆犯的刑事责任。这是我国刑法对教唆犯所应承担的刑事责任的相关规定。然而，教唆犯的刑事责任是在教唆犯与被教唆者之间形成了共同犯罪的

关系的基础上才有意义，相关的共同犯罪理论才能发挥其作用。而教唆犯与被教唆者之间一旦没有形成共同犯罪的关系，即刑法第29 条第2 款所规定的

“被教唆者没有实施教唆内容的犯罪”时，由于教唆犯与被教唆者之间不存在共同的犯罪故意，其共同犯罪关系不成立，有关共同犯罪中教唆犯刑事责任的相关规定实际上并不能对此适用。因此，我们很有必要来研究在被教唆者没有实施教唆内容的犯罪，即刑法理论上所谓的“教唆未遂”时，教唆犯对此应承担的刑事责任问题。一、教唆未遂的认定（一）教唆未遂的含义及其表现被教唆者没有实施教唆内容的犯罪的，在刑法理论上即称之为教唆未遂。1 当教唆犯实施了教唆行为，而被教唆人没有犯被教唆的罪时，即形成教唆未遂，教唆犯在这种情况下可以单独构成犯罪，刑法理论也称其为独立教唆犯。也有学者从教唆目的与行为的角度考察，将教唆未遂表述为：“教唆人未实现教唆的目的，或者教唆行为本身未能完成的现象。”2 一般而言，刑法通说认为，教唆未遂主要有以下三种具体情况。第一种是被教唆人没有产生犯罪意图，拒绝实施犯罪行为，根本没有接受教唆犯的教唆。教唆犯的教唆目的是非常明确的，即通过所实施的教唆行为使被教唆者产生犯罪意图，进而根据教唆内容实施教唆犯希望被教唆者所实施的犯罪行为。因此，当被教唆者拒绝教唆内容，没有产生犯罪意图时，教唆犯的教唆犯罪目的无法实现，形成

犯罪未遂的概念与特征

犯罪未遂的概念与特征概念：根据中华人民共和国刑法第二十三条的规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。特征：犯罪特征 1、行为人已经着手实行犯罪，是指行为人开始实施刑法分则规定的作为某种具体犯罪构成要件的行为。实行行为的着手：是指犯罪分子已经开始实施刑法分则所规定的某种犯罪构成要件的行为。在这种情况下，着手是实行行为的起点。应该从主客观统一的意义上把握着手：主观上，行为人实行犯罪的意志已经通过客观的实行行为开始表现出来；客观上，行为人已经开始直接实施具体犯罪构成要件的行为。着手的主观和客观的统一，反映了着手行为的社会危害性程度，为认定着手实行犯罪提供了一般标准。着手实行犯罪的共同特征： ①着手实行犯罪的行为已经同直接客体发生了接触，或者说已经逼近了直接客体。如拿刀对准被害人。 ②着手实行犯罪的行为是可以直接造成犯罪的结果的行为。如举枪瞄准被害人。 ③着手实行犯罪的行为是刑法分则所规定的具体犯罪客体的行为。 2、犯罪没有得逞，指犯罪的直接故意内容没有完全实现，没有完成某一犯罪的全部构成要件。结果犯，刑法分则明确规定以一定的物质性的犯罪结果作为其犯罪构成的客体要件的结果犯，应当以法定的犯罪结果是否发生，作为犯罪是否得逞的标志。如故意杀人罪。行为犯，刑法分则明确规定以完成一定的行为作为其犯罪构成要件的行为犯，以法定的犯罪行为是否完成，作为犯罪是否得逞的标志。如强奸罪。危险犯，刑法分则明确规定以造成某种危害结果的危险状态作为其犯罪构成要件的客观要件的危险犯，以是否造成了某种危险状态，作为犯罪是否得逞的标志。如破坏交通工具罪。 3、犯罪未得逞是由于行为人意志以外的原因。行为人意志以外的原因，是指行为人没有预料到或不能控制的主客观原因。犯罪分子意志以外的原因，应当具备质和量两个方面的特征：（1）从质上说，只有那些违背犯罪分子本意的原因才能成为犯罪分子意志以外的原因；（2）从量上说，那些违背犯罪分子本意的原因必须达到足以阻碍犯罪分子继续实行犯罪的程度。因此，有些犯罪分子遇到一些轻微的阻碍因素，例如在抢劫罪中遇到熟人，在强奸罪中由于被害人请求等,犯罪分子就中止了犯罪，应该认为是自动中止。犯罪分子意志以外原因的种类包括：①犯罪分子自身方面的原因，如能力不足；主观认识错误；②犯罪分子以外的原因。主要有：被害人的反抗；第三者的出现；自然力的破坏；物质阻碍，如撬不开门；时间、地点的不利影响等。综上所述，犯罪未遂的三个特征是一个有机整体，已经着手实行犯罪是犯罪未遂的前提条件；犯罪未得逞是犯罪未遂的形态条件；犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因，是犯罪未遂的主观条件。在这三个条件中，前两个侧重于揭示犯罪未遂的客观特征，第三个侧重于揭示犯罪未遂的主观特征，这三个条件以主观和客观的统一揭示犯罪未遂的本质。

论犯罪未遂及其特征

论犯罪未遂及其特征故意犯罪过程中未完成形态的犯罪未遂问题，是刑法学犯罪论中的重要问题之一。早在20世纪初，故意犯罪的未遂形态就已较为普遍地在大陆法系国家的刑法典中予以规定，迄今更成为世界各国刑法中一项概莫能少的刑法制度。我国刑法在总则中对犯罪未遂作了了总则与分则相结合的立法形式，既在总则中概括性地规定犯罪未遂，又在分则中对须处罚的具体未遂犯罪作了明确的规定。一、犯罪未遂的概念犯罪未遂作为一种刑法制度，到了20世纪，已为绝大多数国家接受，并在刑法典中作出了规定。关于犯罪未遂形态的概念，目前国际上主要有两种主张：一是以法国刑法典为模式的未遂概念。即犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，但由于意志以外的原因或障碍，而使犯罪未达到既遂形态的情况。这种主张把因行为人在犯罪过程中自动中止犯罪或自动有效地防止了法定结果发生而未达既遂的情况作为犯罪中止形态，以区别于犯罪未遂。二是以德国刑法典为模式的未遂概念。即犯罪未遂是指行为人已经开始实行犯罪而未达既遂形态的情况。这种主张把犯罪中止形态也包括在犯罪未遂形态中，认为只要犯罪行为已经实施，无论出于何种原因而致使犯罪未达到既遂形态的，都是犯罪未遂。只是根据导致犯罪未达到既遂的原因，将犯罪未遂分为两类：行为人因意志以外原因或障碍而未达到既遂的，是障碍未遂；行为人因自动放弃犯罪或自动有效地防止了犯罪结果发生而未达到既遂的，是中止未遂。我国现行刑法与旧刑法均以同样的文字，采用法国模式对犯罪未遂作了规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”一般认为，这是立法对犯罪概念所作的规定，称之为刑法中的犯罪未遂概念。不过学者们更乐意采用构成要件齐备说的表述作为理论中的犯罪未遂概念。对此并无大的分歧，不过：第一，刑法对犯罪未遂的规定，只是突出了犯罪未遂的主要特征，以形式逻辑的概念标准衡量，并非严格意义上的概念，至少，它缺少被定义项，外延也不周延；第二，由于犯罪形态尤其是犯罪的不完全形态只存在于直接故意犯罪中，过失行为无“着手实行”可言，并且过失行为与间接故意行为一样，尚无分则规定的危害结果发生，则不构成犯罪，自无犯罪形态可言，因此，在犯罪未遂概念中应界定“直接故意犯罪”这一外延范围，才能使概念周延。二、犯罪未遂的特征犯罪未遂的特征使得其与犯罪预备、犯罪中止、犯罪既遂相区别。因此只有同时符合上述三个特征的，才能成立犯罪未遂。[1] （一）已经着手实行犯罪一般来说，着手是实行行为的起点；着手标志着犯罪行为进入了实行阶段，行为人所实施的是实行行为，着手本身就是实行行为的一部分。我国刑法理论的通说认为，实行行为时刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的行为，故着手意味着开始实施刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的行为。换言之，开始实施刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的行为时就是着手。例如，开始实施杀人行为时，就是故意杀人罪的着手。但是，在判断行为人是否开始实施杀人行为、盗窃行为时，又必须从实质考察行为是否具有致人死亡或者转移他人占有的财物的紧迫危险。在刑法分则条文所规定的实施行为包含多个环节或多种形式时，行为人开始实施其中任何一个环节或者任何一种形式的行为，原则上也应认定为着手。例如，抢劫罪的实施行为包含两个环节：一是适用暴力、胁迫或者其他强制手段；二是取得财物。因此当行为人开始实施暴力或者胁迫等行为时，就是已经着手实施抢劫行为。再如，拐卖妇女、儿童罪的实行行为，包括拐骗、绑架、收买、贩卖、接受、中转等形式。所以，当行为人以出卖为目的，开始拐骗、绑架、收买妇女、儿童时，就是拐卖妇女、儿童罪的着手，而不是

违法、责任二阶层体系

一、违法、责任二阶层体系违法、责任二阶层犯罪论体系{1}，将犯罪的实质界定为违法和责任，将犯罪成立条件分为违法构成要件和责任要件。在违法构成要件下探讨构成要件符合性和违法阻却事由：在构成要件符合性下探讨行为主体、行为、行为对象、结果等构成要件要素；在违法阻却事由下探讨正当防卫、紧急避险和其他违法阻却事由。在责任要件下探讨责任要件符合性和责任阻却事由：在责任要件符合性下探讨故意、过失、目的与动机；在责任阻却事由下探讨责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性。二、违法、责任二阶层体系之批判违法、责任二阶层体系存在诸多可批判之处，下面的批判主要着眼于宏观体系层面或直接关系到宏观体系。（一）保留犯罪构成的困境在违法、责任二阶层体系中，保留了犯罪构成的概念，并主张犯罪构成由违法构成要件与责任要件组成，也即在犯罪成立条件的意义上使用犯罪构成。这导致了如下理论困境。首先，犯罪构成成了“鸡肋”概念。目录中没有使用犯罪构成，而是使用了犯罪的成立条件。犯罪构成这一概念的存在，体现着传统的犯罪构成理论与德日犯罪论的阶层思维的结合，但这一概念其实已经成了“鸡肋”概念：该体系有犯罪构成这一概念，没什么；没有犯罪构成，也没什么。在违法、责任二阶层体系中，该概念的象征意义远大于实质意义。其次，如何解释犯罪构成之下包含犯罪排除事由成为难题。传统刑法理论中，一般认为，正当防卫、紧急避险等犯罪排除事由（正当事由），他们在形式上符合犯罪构成，但没有社会危害性，从而排除出犯罪。易言之，犯罪构成中无法包含犯罪排除事由（正当事由）。这也是将犯罪排除事由（正当事由）放在四要件之后，而非四要件之中进行阐释的根本原因。但是，犯罪成立条件却能包含犯罪排除事由，或者说包含犯罪排除事由是自然而然的事，而且要包含比正当防卫、紧急避险更多种类的犯罪排除事由。在违法、责任二阶层体系中，犯罪构成在犯罪成立条件意义上使用，包含了犯罪排除事由。问题在于，把犯罪构成定义为犯罪成立条件，犯罪构成就可以包含犯罪排除事由了吗？显然不可以。不包含犯罪排除事由到包含犯罪排除事由，这种具有本质差别的跨越不是把犯罪构成定义为犯罪成立条件就能解决的。（二）一体化审查违法性、违法程度的严重后果违法、责任二阶层体系中，违法性、违法程度的审查合并在违法构成要件之下。这与该体系坚持构成要件的实质解释论有关。该理论认为，具体行为具有构成要件符合性，其违法程度就必然达到了值得科处刑罚的程度。反之，违法程度未达到值得科处刑罚的程度，就不可能具有构成要件符合性。 1.一体化审查违法、违法程度不符合我国刑法第13条的规定我国刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”从刑法与法官关系的视角，该条非常明确地要求法官，先进行违法的判断，再进行违法程度的判断。在确定违法即“是犯罪”的前提下，再判断违法程度，即是否“情节显著轻微危害不大”。 2.一体化审查违法、违法程度的理论不可能违法、责任二阶层体系坚持构成要件的实质解释，但二阶层体系也认识到了左右违法的要素与左右违法程度的要素是不同的，因此，将构成要件分为构成要件的基本要素和整体的评价要素。其主要问题如下：首先，整体的评价要素存在名不副实的嫌疑。虽然称之为整体

犯罪构成理论结构比较论略(一)

犯罪构成理论结构比较论略(一) 关键词:犯罪构成；理论结构；文化差异；刑法机制内容提要:在大体相当的法律结构基础上，因文化的差异，德日、英关和中俄三个不同法系的犯罪构成理论结构显著不同。三者的外在形态、逻辑结构和文化特点差异颇大，但其基本功能大体相当，各有其道理。我国的犯罪构成四要件理论经过长期的理论建构与实践检验，具有相对的合理性。我国不宜全盘移植德日三阶层要件模式或英美双层次要件模式。进一步理顺和完善犯罪构成四要件模式的内在理论结构，是我国当前相关理论争议的合理出路。推进我国刑事法治，有必要注重刑法机制之刑事一体化理论知识形态。引言：基本概念与问题缘起犯罪构成结构，即成立犯罪诸要件的组合形式，它可分为两种，即法律结构和理论结构。前者即法律规定的（罪刑法定意义上的）犯罪成立要件的组合形式；后者即理论上建构的（刑法解释学意义上的）犯罪成立要件的组合形式。犯罪构成理论结构也可视为犯罪论体系。德日、英美、中俄等三个不同法系的犯罪构成法律结构大体相当，3]但理论结构差异显著。随着国外两大法系犯罪构成理论的引介而人．我国刑法学界对相关理论体系（尤其是德日三阶层要件模式）进行了系统深入的研讨，进而对其合理之处有所体悟。于是，不少刑法学者主张全面移植德日三阶层要件模式以替代我国的四要件模式，从而实现我国大陆刑法学知识体系的全面转型。对此，我国大多数刑法学者持反对态度。反对者的基本立场大体为：我国的四要件理论模式与国外两大法系之犯罪构成要件理论模式皆为根植于其各自法律文化土壤中的理论模式，各具特色，各有其道理，也各有其不完善之处，且各已为各自的理论界和实务界所适就，虽可相互借鉴，但不宜全面移植，否则会“水土不服”——全面移植的“革命性”方案有失于对我国大陆本土法律文化资源的深切考虑，不可取。有比较，方能有所鉴别。本文拟从三个不同法系犯罪构成理论结构模式的外在形态、逻辑结构、文化特点和出罪功能等四个层面的比较中，发掘其中的道理，寻求我国刑法学相关理论争议的合理出路。一、外在形态之比较（一）德日模式的外在形态——三阶层就外在形态而言，德日犯罪构成理论结构是由构成要件的符合性、违法性和有责性组合而成的三阶层的结构体系。（二）英美模式的外在形态——双层次就外在形态而言，英美犯罪构成理论结构是由犯罪本体要件（即刑事责任基础）和法律辩护事由（即责任充足条件）对合而成的双层次的结构体系。（三）中俄模式的外在形态——四方面就外在形态而言，中俄犯罪构成理论结构是由客体要件、客观要件、主体要件和主观要件等四方面组合而成的对称性的结构体系。二、逻辑结构之比较（一）德日模式的逻辑结构——三阶层纵向递进式的抽象思维逻辑第一，作为第一阶层的构成要件符合性，其旨在以抽象肯定的逻辑大体地框定犯罪成立的“典型事实构成要素”{1}，即在一般、典型的情形下，某行为很可能构成犯罪。该阶层反映着德日犯罪构成理论结构对犯罪圈的初步逻辑划定，它一方面以一种抽象肯定的逻辑对符合相应特征的行为予以纳入，另一方面又将其它不符合相应特征的诸多行为排除在犯罪圈以外。第二，作为第二阶层的违法性（即是否具有排除违法性的事由，如正当防卫、紧急避险、业务行为、执行命令等），其旨在（从客观层面上）考察某具有构成要件符合性的行为是否符合“更大法益原则”，是否得以排除违法性或具有法律上的正当性（排除违法性的行为也被称为“正当行为”4]）。如是，则该行为得以出罪；如否，则进入下一阶层的逻辑考察。

论单位犯罪的刑事责任

龙源期刊网 https://www.360docs.net/doc/6210285588.html, 论单位犯罪的刑事责任作者：郭振宇来源：《现代商贸工业》2020年第19期摘要：单位犯罪一直是刑法中的重要组成部分，单位犯罪的刑事责任根源也一直是众多专家学者讨论的热点问题之一，本文从单位犯罪背后的归责问题入手，通过比较我国单位犯罪刑事责任理论的主要学说，得出组织体刑事责任理论应是当下研究单位犯罪刑事责任的主要学说，并从单位犯罪的认定，单位与其内部成员的关系，期待可能性理论的确定以及单位处罚模式的完善四个方面具体阐述了组织体刑事责任论，同时依据组织体刑事责任论对单位处罚的归责问题进行了解答。关键词：单位犯罪;刑事责任;双罚制中图分类号：D9 文献标识码：A doi：10.19311/https://www.360docs.net/doc/6210285588.html,ki.1672-3198.2020.19.067 1 问题的提出关于单位犯罪的规定历来是刑法界讨论的热点问题之一，而单位犯罪核心的问题便是单位犯罪刑事责任理论问题，同自然人犯罪一样，没有刑事责任，刑事处罚也就无从谈起，可以说刑事责任是犯罪论与刑罚论的中间桥梁。所以理清单位犯罪刑事责任理论有助于我们更好的把握对单位犯罪的刑事处罚，也就能更好的处理司法实践中的单位犯罪问题。自单位犯罪概念出现后，理论界一直对单位犯罪应该存在与否进行了较为激烈的争论，自1997年刑法修订后，单位犯罪作为一种法定形式被确定下来，单位犯罪的肯定说也逐渐成为主流观点，但是随之而来的一个问题再次成为理论界争议的焦点，那就是单位犯罪的追责根源，也可以说是单位犯罪的刑事责任理论问题，近些年来，以自然人犯罪为单位犯罪归责根源的学说逐渐受到质疑，单位作为刑法规定的犯罪主体，究竟有没有自己独立的可归责模式？同时对于单位犯罪的处罚模式，目前有观点认为存在单罚制和双罚制，这里特别要说明的就是单罚制，该观点所认为的单罚制是不处罚单位，仅处罚单位自然人的制度。当然也有观点认为目前我国的单位处罚模式只有双罚制。无论是双罚制也好，单罚制也罢，不能不提的就是这背后刑事责任的规则根源，从处罚模式上我们会问，为什么单位犯罪要处罚单位的内部责任人员，又为什么在某些单位犯罪情况下不处罚单位却处罚单位内部的责任人员？在单位犯罪下单位和其内部责任人员究竟是何种关系？这些问题究其根源其实就是单位犯罪的刑事责任理论问题。 2 我国单位犯罪刑事责任的理论争议

相同犯罪构成要件范围内的认识错误

一是相同犯罪构成要件范围内的认识错误，刑法中对象认识错误即属于这种认识错误。例如陈某教唆丁某去强奸李某，丁某却将王某当作李某强奸了。在这里，丁某无论强奸的是王某还是李某，都构成强奸罪。但陈某教唆的强奸对象是李某，而不是王某，对于陈某的教唆行为是否构成教唆既遂，刑法理论上存在着肯定说与否定说之争。肯定说认为，对象错误不影响犯罪故意的成立，类似的教唆结果仍然构成教唆犯罪既遂。否定说认为类似情况不应当以共同犯罪论处，教唆者不构成教唆未遂。司法实践中一般认为，上述案件中的认识错误是发生在犯罪构成要件范围内的认识错误，对共同犯罪故意的成立没有实质性的影响。对于共同犯罪中犯罪对象的认识错误，同单独犯罪中犯罪对象的认识错误一样，都不影响犯罪的成立。就本案而言，实行犯丁某构成强奸犯罪既遂，教唆犯陈某亦应构成教唆犯罪既遂。刑法中的认识错误，是指行为人对自己的行为在刑法上的认识与客观实际情况存在不正确的认识。行为人发生这种错误时，就产生了是否阻却故意的问题。[ 张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999版，第220页。] 2.犯罪对象的认识错误行为人在犯罪过程中，有可能由于认错了对象而造成其他后果，因而必须研究犯罪对象的认识错误，以区别与客体认识错误。所谓犯罪对象错误，是指行为人预想加害的对象与实际加害的对象不一致。对行为对象的认识错误，有以下几种情况： (1)误把甲对象作为乙对象加以侵害，而二者体现相同的社会关系。如行为人本想毁坏甲的财产，但误把乙的财产当作甲的财产给毁坏了。这种对体现相同社会关系的具体目标的错误认识，并没有使行为人罪过的内容发生改变，因而对行为人的刑事责任不发生任何影响，既不影响犯罪故意的成立，也不影响既遂犯的成立。所以行为人仍应负故意杀人罪的刑事责任。因为对象甲和对象乙在体现着相同的法益，同样受到法律的保护。

论犯罪未遂论

论犯罪未遂作为犯罪形态的核心，犯罪未遂一直是理论研究的一个热点，同时，也是司法实务认定的一个难点。在恢复法制20年间，产生了“构成要件（齐备）说”、“主观目的（实现）说”、“犯罪结果（发生）说”等有代表性的学说。一、犯罪未遂的现论与实践概述 “构成要件（齐备）说”以是否全部具备犯罪构成耍件作为犯罪是否得逞的标准，认为：我国刑法中的犯罪未遂，是指已经着实具体犯罪构成的实行行为，由于犯罪分子意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。犯罪未遂的“未得逞”就是不齐备犯罪构成的全部要件，它有主客观两方面的含义：从客观的方而看，“未得逞”是犯罪完成状态下犯罪构成应具备的要件未能齐备；从主观方面看，是犯罪分子希望完成犯罪和齐备犯罪构成全部客观要件即达到既遂状态的犯罪意图未能全部展开和实现。此说从语言分析角度讲容易使人产生歧义。一些学者批评道：行为不齐备犯罪构成要件即不构成犯罪，也就谈不上犯罪未遂。其实，犯罪未遂的特征与未遂的犯罪构成不是一个概念，故意犯罪发展过程中完成形态以及未完成形态的犯罪的犯罪构成，都是犯罪的客体、客观、主体和主观这四个方面基本要件的有机统一体。未遂的构成要件本身并不缺乏任何耍件，但缺少了某耍素。有的学者还用公式作了一个更细致的说明，指出犯罪未遂与犯罪既遂的基本构成要件并无不同，只是前者在客观方而的行为、结果和因果关系等的发展程度和实现程度上不同。 “犯罪目的（实现）说”以犯罪目的的是否达到作为犯罪得逞与否的标志，认为“犯罪未得逞”的含义就是指犯罪目的没有达到。其中又有修正的目的说，主张以行为人追求的、受法律制约的危害结果是否发生作为犯罪得逞与否的标志，发生的为既遂，未发生的为未遂。 “犯罪结果（发生）说”以犯罪结果是否发生作为犯罪是否得逞即既遂未遂区别的标志，认为“犯罪未得逞”，就是犯罪行为没有产生法律规定的犯罪结果。 “构成要件（齐备）说”被认为较合理地阐明了犯罪未遂的特征，几乎被各院校教材所采用，从而成为理论界通说。但随着犯罪未遂原理在分则具体犯罪运用研究的深入，这一学说受到新的质疑，从而产生了“构成要件充分展开说”和“实行行为达到目的说”。前者以构成要件是否充分展开作为判断既遂与未遂的标准，认为在行为人实施实行行为后因意志以外的原因而未能使分则规定的构成要件充分展开的，是犯罪未遂。后者以实行行为是否达到该行为的直接目的为标准区分既遂与未遂，认为在行为人实施实行行为后未能达到行为的直接目的的，是犯罪未遂。以上五种观点中的后四种，在理论界均有一定影响，但未能撼动第一种观点的主导地位。然而，今人奇怪的是，理论界对具体犯罪的未遂形态的分析，并未能始终如一地坚持第一种观点，而实务界对具体犯罪的未遂形态的认定，由于实用主交的功种主义的影响，更是五花八门。由于制度、机制、法官素质等因素的制约，加之学术生产线出来的东西良莠不齐，我们不能奢望学理解释在短期内取得其在德国、日本那样的地位，但司法公正的呼唤、立法与司法已经提供的空间，都要求学术的自省、自律和自我发展。因此，梳理既有观点，分析其间得失，如有可能，再作出必要的推进，

论教唆犯罪的预备形态和中止形态

万方数据

论教唆犯罪的预备形态和中止形态作者：荆培才作者单位：唐山学院文法系刊名：今日湖北（下半月）英文刊名：JIN RI HU BEI 年，卷(期)：2011(8) 本文读者也读过(10条) 1.李艳秋教唆未遂的探析[期刊论文]-牡丹江师范学院学报（哲学社会科学版）2001(4) 2.谢雄伟.张平.Xie Xiongwei.Zhang Ping牵连犯的中止形态研究[期刊论文]-河南省政法管理干部学院学报2007,22(2) 3.余岚德日中止未遂成立条件之比较[期刊论文]-法制与社会2010(23) 4.彭泽君.王新喜.PENG Ze-jun.WANG Xin-xi用谦抑性原则检讨我国刑法对教唆未遂的处罚规定[期刊论文]-长江大学学报（社会科学版）2004,27(4) 5.王丽霞目的犯的中止形态研究[学位论文]2009 6.蔡小英贷款诈骗罪的中止形态研究[期刊论文]-大众商务（投资版）2009(4) 7.张平.ZHANG Ping中止犯的类型新论[期刊论文]-同济大学学报（社会科学版）2007,18(6) 8.梁晟源.周伟良中止犯减免处罚的根据[期刊论文]-中国人民公安大学学报（社会科学版）2006,22(6) 9.张忠国.张依聪教唆未遂之犯罪形态探析[期刊论文]-石油大学学报(社会科学版)2004,20(4) 10.王志远.李世清.WANG-zhiyuan.LI-shiqing论犯罪的"既遂后中止"--以危险犯为视角[期刊论文]-云南大学学报（法学版）2006,19(3)本文链接：https://www.360docs.net/doc/6210285588.html,/Periodical_jrhb-xby201108050.aspx

犯罪预备与犯罪未遂

犯罪预备与犯罪未遂我们认为，这里涉及的是一个故意犯罪的停止状态的问题。故意犯罪是一种复杂的社会现象。在犯罪人产生和确立犯意后，从其开始犯罪行为到完成犯罪，有一个纵向的时间过程。在这个过程中，故意犯罪往往会受到多种因素的影响和制约，从而形成不同的表现形态和结局，其中包括犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、犯罪既遂。不同的犯罪形态，不仅说明犯罪人实施犯罪意图的程度不同，而且也反映了各自不同的社会危害性。一般而言，在同一犯罪过程中，犯罪预备比犯罪未遂社会危害性轻，其承担的刑事责任也相对较轻。因此，正确确定故意犯罪的犯罪形态，对正确裁量刑罚有着重要的意义。根据我国刑法的规定“为了犯罪，准备工具，制造条件的，是犯罪预备”，“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。要正确区分犯罪预备和犯罪未遂，首先需要解决的问题是：是否所有由于意志以外的原因未能得逞的犯罪，都属犯罪未遂？答案显然是否定的。因为所谓犯罪预备、犯罪未遂都是故意犯罪运动过程中的停止形态，是不可能再向前发展了。离开了停止形态，来考察预备、未遂是没有意义的。比如故意杀人罪，犯罪分子在实施犯罪前准备了作案工具，勘察了现场，连续多日守候被害人，最终将被害人杀害。在这一犯罪中，犯罪分子也进行了充分的犯罪预备，但由于这一犯罪过程没有停止，而是继续向前发展，直至既遂，所以我们在审理中，这一犯罪预备行为会被犯罪的实行行为吸收，没有独立的意义。我们只需追究行为人杀人既遂的刑事责任即可，无需再追

究其杀人预备的责任。而故意犯罪之所以停止，无非有两个原因：一是出于犯罪分子本人的意志，这时成立犯罪中止；另一个是出于犯罪分子意志以外的原因，如果是发生在预备阶段，则成立犯罪预备，发生在犯罪实施阶段，则成立犯罪未遂。可见，虽然刑法仅将“由于意志以外的原因未得逞”规定在犯罪未遂的条款中，但这并不是犯罪未遂特有的特征，而是犯罪预备、犯罪未遂共有的特征。剖析本案需解决的第二个问题是：既然是否由于意志以外的原因而导致犯罪未得逞不是区分犯罪预备和犯罪未遂的标志，那么什么是区分上述两者的标志。我们认为，区分的标志就是犯罪分子是否已经着手实施犯罪。这里的“着手”是有特定含义的。犯罪分子为犯罪进行准备，从广义上讲，似乎也在进行着犯罪，但这不是刑法意义上的“着手”。刑法中规定的“着手”行为，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为。如故意杀人罪中举刀杀人的行为；抢劫案中对被害人实施暴力、胁迫的行为等。“着手”行为的出现，既标志着犯罪预备行为的结束，同时也标志着犯罪实行行为的开始。根据刑法第23条第1款的规定，只有“已经着手实施犯罪”，即已经实施刑法分则所规定的某种犯罪客观方面的行为，而由于意志以外的原因未得逞，才构成犯罪未遂；如尚未着手，则只能构成犯罪预备刑法第22条第1款规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”犯罪预备具有四个特征：1、主观上为了实行犯罪；2、客观上实施了犯罪预备行为；3、事实上未能着手实施犯罪；4、未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因。刑法第23条第1款规