盗窃罪与诈骗罪的区分

2．盗窃罪与诈骗罪

区别的要点在于：被害人是否自愿交付财物。如何理解“自愿交付财物”？第一，必须是被害人已经认识到其所交付的是自己占有的财物，第二，并且是“自愿”地将其财物处分给行为人。（当然，这里的“自愿”是受到欺骗的原因造成的）

或者说，盗窃罪中，被害人并不知道财产丢失的事实；也不知道侵害者是谁。而诈骗罪中，行为人是“自愿交付财物”，当然知道财产丢失的事实，即行为人有自愿处分财产的意思，也知道将财产交给了谁。

诈骗罪中，犯罪分子是使用了诈术，使被害人“自愿交付”财产，即被害人对于财产的流转是知情的；而盗窃罪中，被害人对于自己占有的财物怎么从自己占有之下转移至犯罪分子之下，是不知情的。但是，实践中存在疑问的是，犯罪分子虽然使用了欺骗的手段，但被害人是否“处分”了财产呢？如果被害人处分了财产，犯罪分子成立诈骗罪无疑；如果被害人没有处分财物，犯罪分子虽然是使用欺骗手段，但是被害人对财物怎么从自己占有之下转移至犯罪分子那里是不知情的，是蒙在骨里的，因此，犯罪分子的行为仍然成立盗窃罪。

以下情形的处理：

法意义上的处分财产，而意味着将财产转移给行为人或第三者占有，即由行为人或第三者事实上支配财产。处分财产表现为直接交付财产、承诺行为人取得财产、承诺转移财产性利益、承诺免除行为人债务等。

[历年真题]

2008年四川卷二59．丙是乙的妻子。乙上班后，甲前往丙家欺骗丙说：?我是乙的新任秘书，乙上班时好象忘了带提包，让我来取。?丙信以为真，甲从丙手中得到提包（价值3300元）后逃走。关于甲的行为，下列哪些选项是错误的？（ABC考点：丙?自愿?交付；诈骗罪中的财产处分不仅仅是指所有权能，注意财产是由谁占有）

A．盗窃罪的直接正犯B．诈骗罪的间接正犯 C．盗窃罪的间接正犯 D．诈骗罪的直接正犯

解析：ABC。本案中，行为人使用欺骗手段，从财物占有人（丙）处骗取了财产。丙是财产的占有人，被骗了将财物脱离其占有，故甲的行为成立诈骗罪。该题与诈骗罪的间接正犯十分类似，例如，甲对乙说，你去帮我把路边的那辆摩托车开来（实际上是丙所有的），乙将摩托车开来了，甲骑上摩托车便走了，甲的行为属于盗窃罪的间接正犯，乙对摩托车没有处分权，乙将摩托车拿来的行为并不是处分财物行为，乙实际上属于甲的犯罪工具。

与该题区分容易混淆的是盗窃罪的是盗窃罪的间接正犯。如果被骗人具有处分财产的权限或者处于可以处分被害人财产的地位的，则成立诈骗罪。至于受骗者是否具有这种权限或地位，需要综合以下因素判断：受骗者是否被害人财物的辅助占有者，受骗者转移财产的行

1（原则上，只要占有财产的人都有处分权）受骗者是否具有这种权限或地位，需要综合以下因素判断：受骗者是否被害人财物的辅助占有者，受骗者转移财产的行为（排除被骗的因素）是否得到社会一般观念的认可，受骗者是否经常为被害人转移财产等。

判断受骗人的处分权限和处分地位，需要考察各种因素：

（1）受骗人是否得到了被害人的概括性授权。

（2）受骗人是否属于受害人阵营；受骗者属于受害一方的，行为人构成诈骗罪；受骗人属于骗子一方的，行为人成立盗窃罪。

（3）受骗人是否是财产的占有者或者辅助占有者。这种权限或者地位不仅包括法律上的权限和地位，还包括事实上的权限和地位。

为（排除被骗的因素）是否得到社会一般观念的认可，受骗者是否经常为被害人转移财产。2

2008年卷二14．甲在某银行的存折上有4万元存款。某日，甲将存款全部取出，但由于银行职员乙工作失误，未将存折底卡销毁。半年后，甲又去该银行办理存储业务，乙对甲说：?你的4万元存款已到期。?甲听后，灵机一动，对乙谎称存折丢失。乙为甲办理了挂失手续，甲取走4万元。甲的行为构成何罪？（）

A．侵占罪B．盗窃罪（间接正犯）C．诈骗罪D．金融凭证诈骗罪

解析：C。被害人是基于被骗才自愿交付财物的，成立诈骗罪。此种情形下，银行职员乙是具有处分能力的人，不成立盗窃罪的间接正犯。虽然被骗的财物是银行的财物，但银行职员乙是银行的工作人员，属于有处分占有权的人。如果甲欺骗乙说，?外面晒的是我的衣服，帮我取回来?，实际上是丙的衣服，乙不知情，此种情形下，甲是盗窃罪的间接正犯。根据刑法第194条第2款的规定，金融凭证诈骗罪必须是使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其它银行结算凭证的行为。甲使用的是真实的凭证，只是利用了被害人不知情这一点实施欺骗行为，骗取被害人自愿交付财物，定诈骗罪。

2002年卷二38．甲将头痛粉冒充海洛因欺骗乙，让乙出卖“海洛因”，然后二入均分所得款项。乙出卖后获款4000元，但在未来得及分赃时，被公安机关查获。关于本案，下列哪些说法是正确的?（）

A．甲与乙构成贩卖毒品罪的共犯 B．甲的行为构成诈骗罪 C．甲属于间接正犯 D．甲的行为属于犯罪未遂

解析：BC。

例如，洗衣店经理Ａ发现Ｂ家的走廊上晒着西服，便欺骗本店临时工Ｃ说：?Ｂ要洗西服，但没有时间送来；你到Ｂ家去将走廊上晒的西服取来。?Ｃ信以为真，取来西服交给Ａ，Ａ将西服据为己有（以下简称西服案）。Ｃ显然受骗了，但他只是Ａ盗窃的工具而已，并不具有将Ｂ的西服处分给Ａ占有的权限或地位。因此，Ａ成立盗窃罪（间接正犯）。对于此案例，也可以采用阵营说来说明问题。

另外，请注意，对于一些婴幼儿，精神病人，由于其年龄、智力的缘故，他是没有处分权的。只要案件中存在对于这类人的?欺骗?，或者这类人的?自愿处分?行为是没有任何意义的，没有必要考虑。例如，2006年卷二17．A．甲潜入乙家，搬走乙家1台价值2000元的彩电，走到门口，被乙5岁的女儿丙看到。丙问甲为什么搬我家的彩电，乙谎称是其父亲让他来搬的。丙信以为真，让甲将彩电搬走。甲的行为属于诈骗（错）。原因在于，小孩根本没有处分权，不考虑这一情况，行为人的行为成立盗窃罪。

又如，有一年司法考试试题中，甲发现乙醉卧街头，便对周围的群众说，乙是我的朋友，你们先回吧，我送乙回家，然后将乙带至偏僻角落处，取走乙身上的财物，成立盗窃罪。因为周围的群众是无处分权的人。

[规律总结]：机器不可能被骗，向自动售货机中投入类似硬金属币取出机内物品行为，不成立诈骗，只能成立盗窃。与此类似，从不具有处分能力的幼儿或者高度精神患者处取得财产的行为成立盗窃。但刑法、司法解释有特别规定的，依据特别规定。

[方法提示]：欺骗财产所有权人以外的第三人的，也可以采取阵营说处理此问题。如果该第三人是和财产所有权人属于同一边的，则认为该第三人有处分权，行为人的行为构成诈骗罪。

2张明楷：《刑法学》法律出版社2007年版，第738页。

如果该第三人是和犯罪行为人属于同一边的，此种情况下，该第三人就相当于犯罪行为人的一个工具，犯罪行为人并没有骗财产处分权人，其行为成立盗窃罪。

（2）暗中调包的（是指调被害人的包）：定盗窃罪。3——原因在于，被害人根本不知道自己的东西被调包了，没有认识到自己处分了财产，即被害人是不知情的。换言之，要作出处分行为，其前提就是必须对处分的事项有所了解，如果对于处分的财物等不知情，谈何处分。

例如，丁发现被害人的一本名为《诈骗罪探究》的书中夹有一张清代邮票，便声称借该书阅读，被害人在没有意识到该书中夹有贵重邮票的情况下，将书借给丁。丁将其中的邮票据为己有后，将书还给被害人。——盗窃

但注意这样一个案例：甲从乙的柜台处购买了一条项链，刚离开柜台不远就回去声称项链的款式不行，要求退货。在退货的时候，甲用假项链换得了货款。甲的这种行为就构成诈骗，诈骗所得的财物是退货的货款而非金项链。4

[历年真题]

2009年卷二59．欣欣在高某的金店选购了一条项链，高某趁欣欣接电话之际，将为其进行礼品包装的项链调换成款式相同的劣等品（两条项链差价约3，000元）。欣欣回家后很快发现项链被?调包?，即返回该店要求退还，高某以发票与实物不符为由拒不退换。关于高某的行为，下列哪些说法是错误的？

A．构成盗窃罪

B．构成诈骗罪

C．构成侵占罪

D．不构成犯罪，属民事纠纷

解析：BCD。

已经调包，犯罪行为已经既遂。先不管他成立什么罪，事后再使用欺骗手段，或者再拒不退还的，都不可能改变原行为的性质，即不再成立诈骗罪、侵占罪。

行为人使用了?调包?这一欺骗手段，关键问题是被害人知情不知情。诈骗罪要求被害人自

3如果是将西服调换了标签条码，张明楷认为是诈骗罪，这个有争议。张明楷认为，“首先，在受骗者泱信号以财产的真实价值（价格）但认识到处分了该财产时，应认为具有处分意识。其次，在受骗者没有认识到财产的数量（或财物的数量）但认识到处分了一定的财产时，也宜认定为具有处分意识”。见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第165—166页。陈兴良教授也赞同此观点，“考虑到诈骗罪的本质特在于被害人基于认识错误而交付财物，对于处分行为的意识性不应过于强调，以免把某些诈骗行为划入盗窃罪的范围”。见陈兴良：《判例刑法学》下卷，中国人民大学出版社2009年版，第380页。周光权对此持反对观点，认为诈骗罪中的被害人必须有明确的处分意识。但周光权教授要求处分行为的实施必须有明确的处分意识，对财物的数量、质量必须有明确的意识。

诈骗还是盗窃——以轻车充重车多拉粮食倒卖

唐玲陈晓波

人民法院报

2004年6月起，任某等6人合伙租用了两辆外观一模一样但吨位不同的农用车，从粮站拉粮食销售。他们先用自重吨位大的空车在粮站的计量磅上过磅计重（自重），然后用自重轻的车拉粮食过磅计重（总重），从而在结账计算净重时获取两车过磅计重的差额。至案发，任某等以轻车拉粮重车回皮这种方法从粮站先后14次倒出粮食4万余斤，得赃款3万余元。

对本案的定性，一种意见认为，任某等人使用颜色、外观完全相同而吨位不同的车，给人以虚假印象，让重车称重，轻车拉粮，通过瞒天过海的方式拉走多余的粮食，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，应定性为诈骗罪。另一种意见认为，任某等人在粮站工作人员的眼皮底下，采取用轻车换重车的秘密方法将粮站多余粮食拉走，其行为是窃取，应定性为盗窃罪。

4陈兴良、陈子平：《两案刑法案例比较研究》，北京大学出版社2010年版，第21页。

愿处分财物，其前提条件就是要求被害人要知情，如果被害人不知情的，不成立诈骗罪。被害人不知情的情况下财物被取走，成立盗窃罪。

暗中调包的，被害人并没有行使任何处分权，行为人的行为成立盗窃罪。欣欣已经购买了该产品，说明该产品是在其占有之下，高某通过秘密的方式侵犯了欣欣的占有，成立盗窃罪。

[历年真题]

2004年卷二11．陈某在商场金店发现柜台内放有一条重12克、价值16000元的纯金项链，与自己所戴的镀金项链样式相同。陈某以挑选金项链为名，乘售货员不注意，用自己的镀金项链调换了上述纯金项链。陈某的行为：（）

A．构成盗窃罪B．构成诈骗罪C．构成诈骗罪与盗窃罪的想象竞合犯D．构成诈骗罪与盗窃罪二罪

解析：A。陈某虽然使用了欺骗的手段，但售货员对于交付真实的项链是不知情的，即售货员并不是?自愿交付财物?，陈某的行为成立盗窃罪。

2000年卷二27乙女听说甲男能将10元变成100元，便将家里的2000元现金变给甲，让甲当场将2000元变成2万元。甲用红纸包着2000元钱，随后?变?来?变?去，趁机调换了红纸包，然后将调换过的红纸包交给乙，让乙2小时后再打开看。乙2小时后打开，发现红纸包内是餐巾纸。甲的行为构成何罪？（）

A、盗窃罪

B、诈骗罪

C、侵占罪

D、抢夺罪

解析：A。虽然本案中，乙女将钱交给甲男，但此时根据社会的一般观念，钱仍然是在乙女的占有之下，甲男使用骗术将钱占为己有的行为侵害了乙女的占有，乙女并没有自愿交付财物的意思，故甲男的行为成立盗窃罪。再者，甲获得2000元现金并不是基于乙的?自愿交付?，而是因为乙?趁机调换了红纸包?，这一点是被害人不知情的，因此，成立盗窃罪。我们再换一个角度，如果甲对乙说，这个钱必须等我回家去才能变成2万元，乙女同意了，甲将钱带回家后再也没有来找乙女。此种情况下，乙是基于受骗?自愿?将其财物交给甲占有，脱离乙自己的占有，因此，甲的行为成立诈骗罪。需要说明的是，本案中，乙女将家里的2000元现金交给甲，并不是处分2000元现金给甲；处分是要将自己占有的财物交给犯罪分子独立地、排他地占有，而本案中，乙女将2000元交给甲后并不是让甲一个人独自、排他地占有财产，相反，乙仍然不放心甲，而是要求甲当场变，乙仍然站在旁边，这说明乙仍然占有这个财物，而并没有处分财产。

再换一个角度，例如，甲对乙说，?我可以将2000元变成20000元，如果你相信我的话，就把钱给我，把电话号码留给我，如果变好了，我会打电话通知你的?。乙信以为真，交给甲2000元钱，并将甲送上飞机。此种情况下，被害人乙是自愿处分财产，他对于自己的2000元是如何从自己的占有之下变到甲的占有之下是知情的，成立诈骗罪。

5最高人民法院刑事审判庭主办：《中国刑事审判指导案例——危害国家安全罪、危害公共安全罪、侵犯财产罪、危害国防利益罪》，法律出版社2009年版，第599页。

2006年卷二17．下列哪种说法是正确的？（）

A．甲潜入乙家，搬走乙家1台价值2000元的彩电，走到门口，被乙5岁的女儿丙看到。丙问甲为什么搬我家的彩电，乙谎称是其父亲让他来搬的。丙信以为真，让甲将彩电搬走。甲的行为属于诈骗（从小孩手中骗走财物的，不定诈骗罪，定盗窃罪）

B．甲在柜台假装购买金项链，让售货员乙拿出的3条进行挑选，甲看后表示对3条金项链均不满意，让乙再拿2条。甲趁乙弯腰取金项链时，将柜台上的1条金项链装入口袋。乙拿出2条金项链让甲看，甲看后表示不满意，将金项链归还给乙。乙看少了1条，便隔着柜台一把抓住甲的手不让其走，甲猛地甩开乙的手逃走。甲的行为属于抢夺（盗窃行为，事后的行为不宜认定为是使用暴力抗拒抓捕，因为情节较轻）

C．甲在柜台购买2条中华香烟，在售货员乙拿给甲2条中华香烟后，甲又让乙再拿1瓶五粮液酒。趁乙转身时，甲用事先准备好的2条假中华香烟与柜台上的中华香烟对调。等乙拿出五粮液酒后，甲将烟酒又看了看，以烟酒有假为由没有买。甲的行为属于盗窃（被害人对?交付?烟酒是否知情？不知情定盗窃罪）

D．甲与乙进行私下外汇交易。乙给甲1万美元，甲在清点时趁乙不注意，抽出10张100元面值的美元，以10张10元面值的美元顶替。清点完成后，甲将总面额8.3万元的假人民币交给乙，被乙识破。乙要回1万美元，经清点仍是100张，拿回家后才发现美元被调换。甲的行为属于诈骗

解析：C。本题考查的内容是盗窃罪与诈骗罪的区分。要注意，要成立诈骗罪，必须是被害人自愿交付财物。如何理解?自愿交付财物?？必须是被害人已经认识到其所交付的是自己的财物，并且是?自愿?地将其财物处分给行为人。（当然，这里的?自愿?是受到欺骗的原因造成的）或者说，盗窃罪中，被害人并不知道财产丢失的事实；也不知道侵害者是谁。而诈骗罪中，行为人是?自愿交付财物?，当然知道财产丢失的事实，即行为人有自愿处分财产的意思，也知道将财产交给了谁。当然，作为诈骗罪的被害人，必须是具有财产处分权利、能力的人，如果是欺骗小孩、精神病人的财物的，成立盗窃罪。又比如，欺骗没有处分

权力的具有完全民事行为能力的人的，也是盗窃罪，如甲骗乙说，你帮我把外面晒的那件衣服拿来，那是我的衣服，乙信以为真，帮甲取回，这种情况下，甲的欺骗对象是没有财产处分权力的人，成立盗窃罪，乙没有盗窃的故意，甲属于盗窃罪的间接正犯。司法实践中，如下两种常见情况属于盗窃：（1）暗中调包的.此种情况下，被害人通常也是自愿将财物交给行为人，但被害人并没有处分财物的意思，即没有将财物的所有权交给行为人的意思。（2）先实施盗窃、侵占行为占有他人财物后，使用欺骗手段骗取他人的，定盗窃罪、侵占罪。这种情形下的事后欺骗行为，应当认为是属于事后不可罚的行为。

A选项中，行为人是实施盗窃行为，虽然事后欺骗了被害人，但欺骗小孩的行为不能认为是诈骗罪，并且，是实施了盗窃行为之后的欺骗行为，定盗窃罪。B甲乘乙弯腰的时候取走项链，被害人根本不知情，定盗窃罪。在被害人发现后，行为人使用暴力抗拒抓捕，但由于暴力程度轻微，不认定为转化成抢劫罪。选项中提及成立抢夺罪是错误的。C选项属于暗中调包的行为，被害人对于交付财物并不知情，虽然财物是被害人交出去的，但被害人并不知道所交付的是真实的烟酒。D选项中，甲趁乙清点的时候抽出10张100美元的，换成10张10美元的，属于暗中调包行为，应定盗窃罪。从被害人乙的角度也可以发现，其对财物交付给甲是不知情的，乙是?拿回家后才发现美元被调换?。对于甲?甲将总面额8.3万元的假人民币交给乙，被乙识破?的行为，应当认为是诈骗行为，但此种行为属于刑法特别规定的使用假币罪，而非诈骗罪。整个事件中，甲有两个行为，一是使用假币的行为，一是盗窃行为，应当数罪并罚。

2009年卷二59．欣欣在高某的金店选购了一条项链，高某趁欣欣接电话之际，将为其进行礼品包装的项链调换成款式相同的劣等品（两条项链差价约3，000元）。欣欣回家后很快发现项链被?调包?，即返回该店要求退还，高某以发票与实物不符为由拒不退换。关于高某的行为，下列哪些说法是错误的？

A．构成盗窃罪 B．构成诈骗罪 C．构成侵占罪 D．不构成犯罪，属民事纠纷

解析：BCD。暗中调包的，被害人并没有行使任何处分权，行为人的行为成立盗窃罪。欣欣已经购买了该产品，说明该产品是在其占有之下，高某通过秘密的方式侵犯了欣欣的占有，成立盗窃罪。这道题目应该是一个送分的题目。

[易错点提示]：如果犯罪行为人是调自己的包，也就是说调自己占有的财物，从而欺骗被害人财产的，由于被骗的被害人自愿处分了自己的财产，因此成立诈骗罪。例如，张三去李四的店里买一条纯金项链，但李四将一条镀金的项链给张三，之后张三付款80000元。本案中，李四虽然调包了，但调的是自己的包，这是一种欺骗行为，关键问题是，本案中被害人张三受骗后对于自己的80000元如何从自己的占有之下转移至李四的占有之下是知情的，是张三?自愿处分?的，因此，李四的行为成立诈骗罪。本案的实质就是：李四使用欺骗手段，使被害人张三自愿处分80000元钱。

2008年四川卷二62．甲系某股份制电力公司所属某供电所抄表组抄表员。在一次抄表时，甲与某金属加工厂承包人乙合谋少记载该加工厂用电量，并将电表上的数字回拨，使加工厂少交3万元电费。事后甲从乙处索取好处费1万元。关于甲的行为触犯的罪名，下列哪些选项是正确的？（）

A．贪污罪 B．非国家工作人员受贿罪 C．盗窃罪 D．诈骗罪

解析：BC。如果是已经交了电费，使用欺骗方法骗回来的，成立诈骗罪。本案中，电表上的数字就是被害人的债权，你把表拨回来就是拨了被害人的债权，暗中调了被害人的包，成立盗窃罪。

（3）调虎离山的，原则上成立盗窃罪。——原因：虽然对老虎实施了欺骗行为使老虎离开了山，但由于老虎并没有处分财产，仅成立盗窃罪。犯罪分子是在老虎不知情的情况下取走财产的，因此，仅成立盗窃罪。——此种情形下虽然使用了欺骗手段，但是程度不够，没有达到使被害人自愿交付财产的地步，只是把人骗走了

[历年真题]

2008年四川卷二15．甲与乙一起乘火车旅行。火车在某车站仅停2分钟，但甲欺骗乙说：?本站停车12分钟?，乙信以为真，下车购物。乙刚下车，火车便发车了。甲立即将乙的财物转移至另一车厢，然后在下一站下车后携物潜逃。甲的行为构成何罪？（C考点：诈骗罪是被害人?自愿?交付财物；侵占罪与盗窃罪的区分在于被害人是否实际上占有着财物，本案中乙的财物不宜认定为是遗失物或遗忘物，至少也应当认为是火车站占有着该财物，此种情形下甲取走财物的行为应当认定为是盗窃罪）

A．诈骗罪 B．侵占罪 C．盗窃罪 D．故意毁坏财物罪

解析：C。甲虽然使用了欺骗的方式，乙也陷入了认识错误，但乙并没有?自愿?将财物交付给甲占有。甲是以欺骗的方式占有他人的财物，实际上还是被害人不知情，即乙对自己的财物被甲占有并不知情，故甲成立盗窃罪。

如果老虎没有处分财产，成立盗窃罪。虽然对被害人使用了欺骗手段，但被害人并没有基于欺骗而处分财物的，不成立诈骗罪。例，Ａ打电话欺骗在家休息的老人Ｂ：?您的女儿在前面马路上出车祸了，您赶快去。?Ｂ连门也没有锁便急忙赶到马路边，Ａ趁机取走了Ｂ的财物（以下简称电话案）。虽然Ａ实施了欺骗行为，但Ｂ没有因为受骗而产生处分财产的认识错误，更没有基于认识错误处分财产，只是由于外出导致对财物占有的弛缓；Ａ取走该财产的行为，只能成立盗窃罪。又比如，Ａ假装在商品购买西服，售货员Ｂ让其试穿西服，Ａ穿上西服后声称去照镜子，待Ｂ接待其它顾客时，Ａ趁机溜走。Ａ显然不成立诈骗罪，只成立盗窃罪。因为尽管Ｂ受骗了，但他并没有因为受骗而将西服转移给Ａ占有的处分行为与处分意思。倘若Ａ装上西服后，向Ｂ说：“我买西服需征得妻子的同意，我将身份证押在这里，如妻子同意，我明天来交钱；如妻子不同意，我明天还回西服。”Ｂ同意Ａ将西服穿回家，但Ａ使用的是假身份证，次日根本没有送钱或西服给Ｂ。那么，Ａ的行为则构成诈骗罪。因为Ｂ允许Ａ将西服穿回家，实际上已将西服转移给Ａ支配与控制，这种处分行为又是因为受骗所致，所以，符合诈骗罪的特征。

不动产：

A．如果是动产，则认为老虎已经处分了占有，行为人的行为成立诈骗罪；

例如，张三欺骗李四说，?你家里有急事，赶快回家去吧。这个包我帮你拿着?。李四信以为真，便将包交给张三。本案中，张三不仅使用了调虎离山之计，而且李四还自愿处分了财产，张三的行为成立诈骗罪。

B．如果是不动产，老虎即使说了?帮我看管一下?，也处于老虎的占有之下，因为根据社会一般观念，不动产的所有人即使离开不动产，财产也属于所有人占有，行为人至多是占有的辅助者，趁老虎不知情的时候取走财物的，成立盗窃罪。

[历年真题]

2007年卷二15．甲路过某自行车修理店，见有一辆名牌电动自行车（价值1万元）停在门口，欲据为己有。甲见店内货架上无自行车锁便谎称要购买，催促店主去50米之外的库房拿货。店主临走时对甲说：?我去拿锁，你帮我看一下店。?店主离店后，甲骑走电动自行车。甲的行为构成何罪？（B）

A．诈骗罪B．盗窃罪 C．侵占罪D．职务侵占罪

解析：B。该题来自张明楷教授的《刑法学》（2007年版）第745—746页。本案中，虽然甲某欺骗店主使其离开维修店，但店主并没有将财产转移给沈某占有。店主虽然让沈某忙看店，但此时，沈某充其量只是修理店财物的占有辅助者。根据社会的一般观念，即使店主暂时离开了修理店，修理店中的财物仍然由店主占有，所以，沈某的行为成立盗窃罪。注意：并不是当他人说了一声?帮我看管一下?时，行为人就?代为保管?了他人财物。如果行为人只是占有的辅助者，而没有占有他人财物，也不属于?代为保管?。例如，在车站、码头帮上下乘客搬运随身行李的人，并没有事实上占有乘客的财物，只是乘客占有的辅助者。

实际上，我们也可以通过生活常识来处理这个问题。甲对乙说，?我这几天出差，我家里的钥匙交给你，你帮我看家，如果来了小偷，记得打110。顺便帮我照顾好小孩?。乙同意，在甲出差后的第二天，乙将甲家中的家用电器全部拿走。毫无疑问，乙的行为成立盗窃罪。原因在于，甲说?帮我看家?并不是说甲已经处分了不动产，不动产（家）仍然在甲的

占有之下，包括不动产内的物品。乙在家不知情的情况下将财物取走，成立盗窃罪。

（4）以欺骗方式借用财物的处理。行为人实施了欺骗行为，并且从外部上看已经?取得?财产的情况下，是否构成诈骗罪还要看被害人是否基于认识错误而?处分?了财产。——关键问题在于，被害人是否处分了占有

a.如果此时财物还在被害人的占有之下，则虽然行为人?取得?了财物，但仍认为被害人没有处分财物，不成立诈骗罪。实践中出现的借打他人手机然后逃走的，定盗窃罪，如甲与乙通过网上聊天后，约在某咖啡厅见面。见面聊了几句后，甲的BP机响了，同时声称忘了带手机，于是借乙的手机打电话。甲接过手机后（有时被害人的手机可能就放在桌上）装着打电话的模样，接着声称信号不好而走出门外，趁机逃走。这种行为也不能认定为诈骗，只能认定为盗窃罪。理由在于：借手机打电话的，被害人就在手机旁边，应当认为即使行为人在使用手机，也认为手机是由被害人占有，行为人侵害了被害人的占有的，定盗窃罪，换言之，这种情况下被害人并没有处分其财产，而是一直看着其手机；6——本案中，如果认为行为人的行为成立诈骗罪，则意味着甲接到手机时便成立诈骗既遂；即便甲打完电话后将手机返还给乙，也属于诈骗既遂后的返还行为。这恐怕难以被人接受。

如果被害人傻呼呼地让行为人一个人独自在一公里外使用手机，则犯罪分子成立诈骗。

b.如果此时财物不在被害人的占有下，行为人?取得?了财物，则说明被害人处分了占有权，成立诈骗罪。如果是借用他人的汽车、摩托车的，行为人一旦使用汽车，被害人当然就脱离了对汽车的占有，即被害人自愿将汽车?交付?，成立诈骗罪。

例：女青年施某因有事要外出一下，便向郑某借用了摩托车，在返回途中，施某产生了非法占有郑某的摩托车（价值10500元）的邪念。之后，施某便将摩托车直接骑到某停车场藏放。而后返回酒席，将车钥匙还给郑某，并说车已停放在原位臵。吃完饭后，郑某发现摩托车不见了，便问施某怎么回事。施某却说，我回来时车已将车锁好，一定是被偷了，并敦促郑某报警。8——侵占罪

[历年真题]

2003年卷二10.李某花5000元购得摩托车一辆，半年后，其友王某提出借用摩托车，李同意。王某借用数周不还，李某碍于情面，一直未讨还。某晚，李某乘王某家无人，将摩托车

6陈兴良教授指出，“这种情况下，行为人虽然将手机交付给他人，却并没有终局性转移的意思，而是在其监督下有条件地使用手机。行为人之非法占有手机，还是秘密窃取的结果。因此，此类案件应定盗窃罪而非诈骗罪”。见陈兴良：《判例刑法学》下卷，中国人民大学出版社2009年版，第379页。

7同学们可以这样想想，很多实施了盗窃行为的犯罪分子，被司法机关抓获了之后，百般抵赖，虚构事实欺骗司法机关，但这都不能改变其行为的盗窃性质。

8朱灿明：《趁借用之机藏匿他人摩托车该定何罪》，载《检察日报》2003年9月1日第3版。

推回。次日，王某将摩托车丢失之事告诉李某，并提出用4000元予以赔偿。李某故意隐瞒真情，称：?你要赔就赔吧。?王某于是给付李某摩托车款4000元。后李某恐事情败露，又将摩托车偷偷卖给丁某，获得款项3500元。李某的行为构成何罪？（A） A.盗窃罪 B.诈骗罪 C.销售赃物罪 D.盗窃罪和诈骗罪的牵连犯

解析：A。此题实际上考察了多个知识点。首先，对?占有?的理解。应当认为，即使是自己所有的财物，但处于他人合法占有之下，采用特定手段取回的，仍然定盗窃罪。其次，关于盗窃罪与诈骗罪的区分。应注意，行为人已经盗窃财物后，又对被害人采取欺骗方式隐瞒真相的，不另定诈骗罪。这种欺骗行为，属于盗窃后的事后不可罚行为。可能有同学认为，行为人既实施了盗窃行为，也实施了后续的诈骗行为，应以盗窃罪与诈骗罪实行数罪并罚。问题是，本案中，行为人仅仅侵犯了一个法益，本案中，被害人也仅仅损失了一个法益（相当于一个摩托车的价值），所以，行为人的行为不可能以数罪论处。李某的摩托车借给王某使用，李某将其偷回来的行为成立盗窃罪，既然承认李某的行为为盗窃罪，事后王某赔偿李某相当于摩托车价值的行为属于盗窃行为必然而然引发的结果，换言之，李某的摩托车借给王某用，后来不见了，李某当然有权要求?索回?，故李某后来的欺骗行为是盗窃行为的必然结果，没有必要单独评价为是诈骗罪。李某仅构成盗窃罪一罪。

2005年卷二11．甲到乙的办公室送文件，乙不在。甲看见乙办公桌下的地上有一活期存折（该存折未设密码），便将存折捡走。乙回办公室后找不着存折，但看见桌上的文件，便找到甲问是否看见其存折，甲说没看到。甲下班后去银行将该存折中的5000元取走。甲的行为构成：（）

A．侵占罪B．盗窃罪C．诈骗罪D．金融凭证诈骗罪

解析：B。盗窃他人存折的行为，定盗窃罪。事后取走存款的行为，属于事后不可罚行为，仍然定盗窃罪一罪。即使乙真的已经忘掉了存折，它也仍然处于乙的支配范围内。因此，只要是在他人的事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有。此时，行为人以非法占有为目的占有该物的，就构成盗窃罪而不是侵占罪。由于甲的行为是盗窃行为，因此其后来冒用存折取钱，就不构成诈骗罪或金融凭证诈骗罪，其行为属于事后的不可罚行为。

2009年卷二18．甲系私营速递公司卸货员，主要任务是将公司收取的货物从汽车上卸下，再按送达地重新装车。某晚，乘公司监督人员上厕所之机，甲将客户托运的一台价值一万元的摄像机夹带出公司大院，藏在门外沟渠里，并伪造被盗现场。关于甲的行为，下列哪一选项是正确的？（）

A．诈骗罪 B．职务侵占罪 C．盗窃罪 D．侵占罪

解析：C。该货物为不是甲经手的财物，其使用秘密的方式窃取的，成立盗窃罪。题干中讲得很清楚，甲?主要任务是将公司收取的货物从汽车上卸下?，并且，甲是在晚上?乘公司监督人员上厕所之机?取得财物，此时财物也不属于甲经手、保管的财物，故甲的行为成立盗窃罪。对于类似案件，关键点在于行为人是否利用了职务上的便利，一般认为，行为人窃取自己?经手?的财物的，属于利用职务上的便利，本案中，行为人在窃取财物时，并没有利用职务上的便利。本案中，被害人虽然事后使用了欺骗手段，伪造了被盗的现场，但都不能改变原行为的性质。

1999年10月16日下午，被告人何起明遇到陈二（在逃），在闲聊中陈二提出去搞一辆摩托车，何起明表示同意。后陈二去寻找目标，何起明在东兴市东兴镇北仑大道建安加油站处等候。当晚8时许，陈二雇请宋某驾驶两轮摩托车到加油站载上何起明一同到东兴镇东郊

村罗浮附近，以等人为由让宋某停车等候。陈二趁宋某下车未拔出钥匙之际，将摩托车开走，宋某欲追赶，何起明则以陈二用其车去找人会回来还车等理由稳住宋某。后何起明又以去找陈二为由，叫宋某在原地等候，自己趁机逃跑。9法院是诈骗罪论处，理由是，?陈二与何起明正是通过公然抢夺实现了对摩托车的非法占有，此时，两作案人的抢夺行为已经完成。如果在陈二骑走摩托车后，何起明也径行逃跑，两人的行为毫无疑问应以抢夺罪定罪处罚。但在本案中，何起明并没有在陈二完成抢夺行为后立即逃跑，而是留下来使用虚构‘陈二用其车去找人，还会回来还车’这一事实稳住被害人宁某，宋某信以为真，也就不追赶，更没有报警。因此，虽然陈二与何起明占有被害人的摩托车时不是被害人自愿交出，似不符合诈骗罪中被害人因受骗上当‘自愿地’交出财物这一典型特征，但是被害人宋某并没有呼喊、追赶和报警，不是因为其不能或者不敢呼喊、追赶和报警，而是由于何起明虚构事实，并且仍与宋某在一起，没有逃跑，宋某完全有理由相信何起明所言的真实性。因此，实际上默认了陈二对摩托车的占有。也就是说，被害人宋某丧失摩托车，实际上是因其受骗上当而‘自愿’交出，是诈骗的另一种表现形式?。10

该案以诈骗罪定罪，陈兴良教授对此持反对意见，?为什么这样一起十分简单的抢夺案件被检察院以诈骗罪起诉，法院亦以诈骗罪对被告人判刑，并且受到最高人民法院有关业务庭的肯定。我认为，根本原因在于对诈骗罪的构成要件中基于认识错误而处分财物这一内容没有掌握?。11我个人也认为，此种情况下，行为人抢夺行为已经既遂之后，再怎么样使用欺骗的手段，也不可能改变原行为的行为，因为事后的欺骗行为并没有侵犯新的法益，因此，只能以抢夺罪论处。

?在财产犯罪中，犯罪分子的意图就是非法占有他人财物，为达到这一目的，往往使用各种犯罪方法。在存在犯罪行为与犯罪掩盖行为的财产犯罪案件中，两者区分的关键在于：非法占有他人财物到底是以何种方法实现的，应当以实现非法占有他人财物的行为作为犯罪行为，其它行为就是掩盖犯罪行为?。12

（6）试穿试戴类案件，通常情况下被害人并没有自愿处分其财产，行为人趁被害人不知情的情况下取走其财产的，成立盗窃罪。实践中经常出现的伪装去商场购物，让售货员拿出商品试穿试戴类的案件，被害人虽然将财物交给行为人试穿试戴，但种交付不宜认定为是诈骗罪中的交付。因为在商场中试穿试戴的时候，商场都是进行了较为严格的监控的，有监控仪器在监视着，工作人员一般情况下也一直在监督着试穿试戴的顾客。并且，根据商业惯例，试穿试戴的人也只能在特定的区域即商场工作人员所能监控的范围之内试穿试戴，而不能超出此范围。即使被害人（售货员）没有站在试衣人的旁边，而忙于接待其他客人，也不宜认为被害人处分了财产。

如果被害人不但将财产交给犯罪行为人试穿试戴，并且让犯罪嫌疑人穿出商场、脱离自己的控制，则被害人的行为可以认定为是诈骗罪中的处分行为，行为人的行为成立诈骗罪。例如，倘若Ａ穿上西服后，向Ｂ说：?我买西服需征得妻子的同意，我将身份证押在这里，如妻子同意，我明天来交钱；如妻子不同意，我明天还回西服。?Ｂ同意Ａ将西服穿回家，但Ａ使用的是假身份证，次日根本没有送钱或西服给Ｂ。那么，Ａ的行为则构成诈骗罪。因为Ｂ允许Ａ将西服穿回家，实际上已将西服转移给Ａ支配与控制。

（7）二重买卖。

A．甲先将自己的不动产卖给乙，在乙经过登记取得不动产所有权之后，甲为了骗取丙9最高人民法院编：《刑事审判参考》第12辑，法律出版社2001年版。

10《何起明诈骗案——抢走财物后哄骗被害人不追赶的行为如何定性》，载最高人民法院刑事审判庭主办：《中国刑事审判指导案例——危害国家安全罪、危害公共安全罪、侵犯财产罪、危害国防利益罪》，法律出版社2009年版，第622页。

11陈兴良：《判例刑法学》下卷，中国人民大学出版社2009年版，第382页。

12陈兴良：《判例刑法学》下卷，中国人民大学出版社2009年版，第384页。

的财产，又隐瞒真相，将该不动产卖给丙，使丙遭受财产上的损失。甲的行为成立诈骗罪。13

B．A将自己的钢琴出卖给B，同时约定，A继续占有钢琴一个月（所有权已转移给B）；A在此期间又将钢琴卖给C（A与C无通谋），使B遭受财产损失的，对A应认定为侵占罪（即A不法处分了自己占有但归B所有的财产）。14

东西确实卖给了C，C没有任何损失。该案的实质在于，A将代为保管的财物据为己有。

（8）机器不能成为被骗的对象，如果是骗机器的，成立盗窃罪。这一观点是张明楷教授提倡的，陈兴良教授也支持。在许霆案中，即使把柜员机故障看作是一种错误支付，该支付也应当认为是违反银行本意的，不能认为是一种正确的同意。就许霆利用柜员机故障恶意取款而言，没有一个银行会同意这种取款是合法的，因而许霆的取款显然是违反财产所有人或者占有人的意志的。因此，在英美法系刑法中，许霆的行为构成盗窃罪是不容争辩的。15陈兴良教授还指出，因为自动交易系统是一个人机对话系统，当自动交易系统出现故障时，实际上是机器丧失了对财物的控制，在这种情况下获取财物无须诈骗，只需窃取即可。16 [特别注意]，如果立法、法律解释有特别规定的，应该以有权的规定为准。如盗窃信用卡又使用的，无论如何使用，都定盗窃罪；捡拾信用卡后对ATM机使用的定信用卡诈骗罪。

日本刑法中几个重要的案例：

（1）谎称试车而让人同意其单独驾驶一段时间的行为就是处分行为，构成诈骗罪；

（2）被允许试衣者趁店员不注意而逃走的行为，由于没有发生基于被骗者意思的占有的终局性转移，因而仅构成盗窃罪。

（3）出于诈骗的目的而使对方准备了钱款，被骗者将现金放在门口之后去卫生间，行为人乘此间隙而带着现金逃走，成立盗窃罪。

陈兴良教授的案例：在王某窃取欠条收取欠款案中，情况稍微复杂一些，被告人王某实施了两个行为：一是窃取欠条，二是利用欠条结算货款在这种情况下，对王某到底是按照其窃取欠条行为认定为盗窃罪，还是根据其利用欠条结算货款行为认定为诈骗罪？在此，没有过于高深的理论，其实我们只要问一个问题王某定罪的难题就迎刃而解了：在本案中财产损失人是谁？是本案中的债权公司还是债务公司？换言之，在王某向欠款公司结算货款以后，债权公司还能向债务公司主张债权吗？回答是否定的。也就是说，在本案中，财产损失是债权公司，由于王某窃取欠条并收取货款，使债权公司遭受了经济损。这一经济损失当然是王某窃取欠条的行为造成的，因此构成盗窃罪在本案中，王某向债务公司实现债权的时候，确实存在一定的诈欺行为，但债务公司的财产并没有因此受到损失，它不是诈骗犯罪的被害人，当然就不能把王某的行为认定为诈骗罪。如果王某窃取欠条之后，并没有去收取欠款，而是将其销毁了，王某则不构成犯罪。因为债权公司还可以通过和债务公司的业务往来。订单等间接证据证明两者之间的债权债务关系，从而实现债权，从这个意义上说，债权公司和债务公司都没有受到损失。因此，在这种情况下，王某不构成犯罪。17

13本案中，乙没有任何损失，就是甲骗了丙，成立诈骗罪。

14本案中，B遭受了损失，A是将代为保管的财物处分了，成立侵占罪。

15陈兴良：《判例刑法学》下卷，中国人民大学出版社2009年版，第342页。

16陈兴良：《判例刑法学》下卷，中国人民大学出版社2009年版，第367页。

17陈兴良：《盗窃与诈骗的界分》，载《中国审判》2008年第10期。