中美预测性信息披露制度的比较研究

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中美预测性信息披露制度的比较研究

中美预测性信息披露制度的比较研究

【摘要】我国预测性信息披露的研究从2006年发生了很大变化,笔者认为有必要在借鉴国外预测性制度的基础上重新研究一下我国的预测信息披露制度。本文介绍了中美两国的预测信息披露制度,在分析了两国预测信息披露制度的差异基础上提出了改进我国预测信息披露制度的建议。

【关键词】中国;美国;预测信息;披露制度

预则性财务信息,又称为“软信息”,是指上市公司基于其生产计划和经营环境,对外公开披露的反映公司未来财务状况、经营业绩等的前瞻性财务信息,是上市公司财务报告的重要组成部分。投资决策主要与上市公司未来的财务状况与经营成果有关,而财务预测恰恰可以提供这些信息。只要财务预测的质量可靠,这些信息将远比财务报表提供的信息更具实用性,这正是预测性财务信息存在的理由。

由于预测性信息具有较强的实用性,许多国家都建立起了预测性信息披露制度,许多学者也纷纷展开对预测信息披露的研究。我国学者对预测性信息披露的研究成果从数量上看相当丰富,但是从时间上看稍显滞后,大多数成果是2006年之前的。众所周知,2006年我国证券市场发生了深刻的变化,股权分置改革基本完成,颁布了新修订后的《公司法》和《证券法》,证监会和深、沪证券交易所根据两法修改和颁布了一系列新的文件。预测性信息披露制度方面的规定已经发生了很大的变化。

一、美国上市公司预测性财务信息披露制度

从20世纪40年代起,美国证券和会计界就对预测性财务信息的披露进行了专门的研究,经过半个多世纪的发展,其间经历了由禁止发布到鼓励但非强制性披露的政策演变过程,现已形成一个较完备的信息披露体系。

(一)披露原则

美国最初禁止上市公司发布预测性信息,1973年,美国证券交易委员会(SEC)明确改变监管政策方向,允许预测性信息的自愿披露,并为这些披露提供免责保护,但并未做强制性的要求。

(二)对预测性信息披露的规范

为了规范上市公司的预测信息披露,美国执业会计师协会(AICPA)先后发布了《财务预测编制制度指南》、《财务预测揭示与说明——立场声明75-4》、《财务预测检查指南》《财务预测可行性研究报告》、《财务预测会计准则》及其相应的《预测财务报表指南》。

(三)对预测信息披露行为的规制

1.免责保护

对预测信息披露的保护既不能过多也不能过少。过多的保护将使发行公司有可能发布虚假或误导性的信息,从而使得证券市场无法有效运作;过少的保护又将使“打击性诉讼”增多,发行公司因此不愿进行披露,从而导致投资者无法获取尽可能真实的信息,最终影响证券市场的交易效率。正是基于上述原因,美国联邦法院创设了“预先警示原则”和“安全港规则”。

预先警示原则(bespeaks caution doctrine)

它是美国判例法上的一项重要制度。是指当提出预测性财务报表或意见时,如盈利预测、意见、估算或预计等,若其中附带有相应的警示语句,且这些陈述不影响提供给投资者的总体信息组合,则该预测性报表将不构成证券欺诈行为。换言之,如果有充分的警示性语言,那么在法律上,原告所诉称的遗漏或误述便是无关紧要的安全港规则(safe harbor provisions)

1979年SEC制定了Rule 175 和Rule 3b-6,旨在保护符合规定的预测性信息披露行为,以使发行人善意并有合理依据的预测行为一旦不能实现,可免受违反联邦证券法的指控,并不必承担法律责任。这两个条款被称为1979年安全港规则。

2.民事责任制度

美国专门针对预测信息披露设立了民事责任制度。在美国证券法律制度下,盈利预测如无法实现,投资者可以诉称发行人存在虚假陈述,提起证券欺诈之诉,要求对其损失做出赔偿。

二、我国的预测性信息披露制度

(一)披露原则

我国采用了强制性披露和自愿性披露相结合的原则,即前景性预测和业绩预告为强制性披露,盈利预测和业绩快报为自愿性披露。

(二)对预测信息披露的规范

除了业绩预告、业绩快报有专门的指导性文件外,其他的预测信息没有发布专门的法规性、指导性文件,预测性信息披露的规定散见于部门规章即其他规范性、指导性文件中。

1.前景性预测相关规定

前景性预测的相关规定散见于《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第1号——招股说明书的内容与格式》(以下简称“内容与格式准则第1号”)和《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第2号——年度报告的内容与格式》(以下简称“内容与格式准则第2号”)中。

内容与格式准则第1号中规定:发行人应披露发行当年和未来两年的发展计划,包括提高竞争能力、市场和业务开拓、筹资等方面的计划;发行人可对其产品、服务或者业务的发展趋势进行预测,但应采取审慎态度,并披露有关的假设基准等。

内容与格式准则第2号规定:公司应当披露新年度的经营计划,包括(但不限于)收入、费用成本计划及新年度的经营目标,如销售额

的提升、市场份额的扩大、成本升降、研发计划等,为达到上述经营目标拟采取的策略和行动。

2.盈利预测相关规定

盈利预测的相关规定同样散见于内容与格式准则第1号和内容与格式准则第2号中。

内容与格式准则第1号中规定:如果发行人认为提供盈利预测报告将有助于投资者对发行人及投资于发行人的股票作出正确判断,且发行人确信有能力对最近的未来期间的盈利情况作出比较切合实际的预测,发行人可以披露盈利预测报告。发行人本次募集资金拟用于重大资产购买的,则应当披露发行人假设按预计购买基准日完成购买的盈利预测报告及假设发行当年1月1日完成购买的盈利预测报告。

内容与格式准则第2号规定:公司可以编制并披露新年度的盈利预测,该盈利预测必须经过具有证券期货相关业务资格的会计师事务所审核并发表意见。如果会计师事务所出具了有强调事项、保留意见、无法表示意见或否定意见的审计报告的,或者公司报告期利润实现数较利润预测数低10%以上或较利润预测数高20%以上的,监事会应就董事会对上述事项的说明明确表示意见。

3.业绩预告的相关规定

业绩预告是指上市公司在正式公布定期报告前,预先披露公司该会计期间业绩的大致情况,在性质上也属于预测性信息。中国上市公司的业绩预告制度从1998年年底开始推行,是强制信息披露的重要内容之一。

2006年之前我国的业绩预告制度是以“通知”的形式来规范的。最早的通知是由证监会发布的,后来改为由深、沪证券交易所在定期报告披露之前以“通知”形式发布。

2006年,业绩预告不再以“通知”形式发布,正式写入了上市规则中,并且发布了《上市公司业绩预告业绩快报披露工作指引》和《上市公司业绩预告公告格式》来规范上市公司的业绩预告行为。《上市公司业绩预告业绩快报披露工作指引》对业绩预告的披露时间、豁免条件以及需要披露业绩预告修正公告的情况进行了详细的规定。

4.业绩快报相关规定

2006年,预测信息披露中增加了一项新的内容:业绩快报。深、沪交易所出台了《上市公司业绩预告业绩快报披露工作指引》。该指引规定:本所鼓励上市公司在定期报告披露前,主动披露定期报告业绩快报。上市公司披露业绩快报时,应当根据《股票上市规则》第11.3.5条的规定,向本所报送相关文件。上市公司在披露业绩快报后,如出现实际业绩与业绩快报存在《股票上市规则》第11.3.6条所述重大差异情形的,应当及时发布业绩快报修正公告。

另外还出台了《上市公司业绩快报修正公告格式指引》以规范上市公司披露业绩快报的格式。

(三)法律规制

1.民事责任

目前,没有专门针对预测性信息披露设立民事责任,预测信息披露方面的民事责任适用《证券法》第一百七十七条:依照本法规定,经核准上市交易的证券,其发行人未按照有关规定披露信息,或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏的,由证券监督管理机构责令改正,对发行人处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

2.免责保护

目前,我国还没有建立发行人的免责保护制度。

三、中美预测性信息制度的差异分析及建议

(一)披露原则

美国采用的是自愿披露原则,而我国是自愿披露和强制披露相结合的原则。其实,无论是强制性披露还是自愿性披露,都存在各自的优缺点:强制性披露能够确保投资者及时获取所需的财务预测信息,但在财务预测信息涉及到商业秘密或财务预测信息对企业不利时,企业管理者就有可能操纵预测性财务信息,但其信息的质量就很难保证;自愿性披露能够在一定程度上防止企业管理者操纵财务预测信息,确保预测信息的质量,但这并不能完全做到,而且在某些情况下,自愿性披露有可能难以满足投资者的信息需要。

事实上,目前除美国外,其他西方国家和地区所采用的并不是纯

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以坚持一定的专政只能是十分有必要的。因此,该制度作为无产阶级专政的一种特殊形式,在我国发展成了具有中国特色的无产阶级专政,是我们需要坚持并发展的内容;然而,对于美国来说,很大的不同是资本主义以个人利益为最高利益,并更加崇尚政治的自由性;其领导的集体是资产阶级,其高度发达的商品经济和竞争规律还有资本主义的剥削形 式极大促进生产力的发展,为广泛应用自然力和科学技术开辟了道路; 其次,两个国家的政体也有着显著的差别:我国的政体全国人民代表大会制度;这项制度同样是保障人民当家作主的又一项重要制度,动员全国人民以主人翁的地位投身社会主义的建设。国家的各级人大代表通过民主选举产生,具有广泛的群众基础和代表性,需要对人民负责,同时又受人民监督,有利于人民当家作主。此外,人民大表大会制度有利于保证国家机关协调高效运转,因为我国的国家行政机关、审判机关、检察机关均由国家权力机关的人大产生,充分体现了民主和效率的统一,既有利于充分发扬民主,避免权力过分集中,又可以集中力量,保证国家机关协调高效地运转。最后,也是最重要的一点,在少数民族聚居地区实行区域自治,并在其中选取人大代表,也有利于维护国家的统一和民族的团结。总之,人民代表大会制度是符合我国国情,能够保证人民当家作主的根本政治制度。

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(一)具有中华人民共和国律师资格或法律职业资格; (二)具有国家公职身份或其他从事公职事务,从事法律事务工作一年以上; (三)品行良好,无违法违纪记录,近两年考核考评称职以上; (四)所在单位同意设立公职律师机构或岗位。 第六条公职律师职责范围,仅限于为本单位或本系统内部提供下列法律服务: (一)提供法律咨询意见和法律建议; (二)参与规范性文件的起草、审议和修改工作; (三)接受委托调查和处理具体的法律事务,参与本单位行政复议工作; (四)代理参加诉讼、仲裁活动; (五)其它应由公职律师承担的工作。 第三章公职律师的申请与核准 第七条申请领取公职律师工作证,应当提交以下材料: (一)所在单位设立公职律师试点的申请书; (二)所在单位成立公职律师机构或岗位的报告;

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强制措施之日起,有权委托辩护人;在侦查期间,只能委托律师作为辩护人,被告人有权随时委托辩护人。这一变化使律师摆脱了原本地位不明的尴尬境地,让嫌疑人从被追诉起就可以聘请辩护人,从而实现辩护与追诉的同步,有利于侦查阶段律师作用的发挥。 第二,通过突出程序辩护的价值表现对程序公正的重视。新刑诉法第35条规定:辩护人的责任是根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。对比旧法条,从字面上看是删去了“证明”二字,但体现在立法思想上却是删去了对律师“责任”的规定,为实践中的程序性辩护活动提供了法律依据。同时增加了对“诉讼权利”保护的强调,是立法者对实体性辩护和程序性辩护并重的鲜明体现。 第三,完善了律师会见制度。辩护律师对于在押犯罪嫌疑人、被告人所享有的会见权,也是刑事辩护制度中的重要诉讼权利之一,是律师有效进行辩护的前提。修改后的刑诉法明确规定除三种类型的犯罪之外,对于律师的会见申请,看守所必须在48小时之内安排,还明确了辩护律师会见时不被监听的权利。改变了以往律师会见难,阻碍多,被干扰的难题。 第四,完善辩护人的阅卷权。案卷材料是辩护人了解案件情况最重要的依据,原刑诉法严格区分不同诉讼阶段的阅卷范围,致使在司法实践中辩护人往往难以查阅到有辩护价值的案件材料,无法发挥律师的辩护作用。修改后刑诉法规定自案件审查起诉之日起,辩护律

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来认识:从广义上来说,有效辩护是指当事人有权获得律师的帮助,同时律师的权利应当得到保障。狭义上的有效辩护是指辩护律师在接受当事人的委托之后,应该尽职尽责,开庭审理前应该做好充分的准备工作,如因律师失职导致当事人利益受损,应当予以救济。 二、英美国家律师有效辩护的立法与实践 (一)美国律师的有效辩护 律师有效辩护理论最初诞生在美国,在美国宪法修正案第六条规定“被告人有权获得律师帮助”,发展到1970年的麦克曼诉理查森一案中,联邦最高法院认为“获得律师辩护的权利应当是获得律师有效辩护的权利”,之后,又更大范围的扩大被追诉人有权获得有效辩护帮助的范围。并在1984年的斯特里克兰案中确定了无效辩护的“双重检验标准”:第一,必须要确定律师辩护是否存在缺陷;第二,必须要确定被追诉人因为律师的缺陷辩护而陷入不利的境地。只要被追诉人的情况满足这两点的要求,即可提起无效辩护之诉,请求上级法院撤销对其的有罪判决。 (二)英国律师的有效辩护 英国是典型的判例法国家,故有效辩护也起源于判例法。1679年,被告人的辩护权首次被确定在《人身保护法》当中。为保障被追诉人获得律师的有效辩护和公正审判,无效辩护应运而生。英国衡量律师辩护质量标准主要有两方面:律师是否有违背职业道德之行为;律师的不当行为是否对判决结果产生实质性或者程序上的不当影响。当被追诉人的情况满足以上两点,既可以先提出无效辩护的申请,上诉法院可根据其提出的申请审查其提出的证据是否足以证明其辩护律师提供的辩护达到了无效辩护的标

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附件 浙江省公职律师管理实施办法(试行) (2012年12月31日省司法厅浙司〔2012〕174号文件印发) 第一章总则 第一条为进一步规范我省公职律师试点工作,加强对公职律师的教育管理,根据《中华人民共和国律师法》和《司法部关于开展公职律师试点工作的意见》,结合我省实际,制定本办法。 第二条公职律师是指具有中华人民共和国律师资格或法 律职业资格,任职于政府职能部门的公务员,经省级司法行政机关核准取得公职律师工作证,专职从事本部门法律事务,不面向社会提供有偿法律服务的人员。 第三条公职律师由其所在单位负责行政管理。省级业务主管部门对本系统的公职律师实行统一业务管理。 司法行政机关负责公职律师的资质管理和业务指导、监督,律师协会负责公职律师的职业道德、执业纪律和继续教育培训。 第四条公职律师根据《中华人民共和国律师法》从事本部门法律事务,享有社会执业律师同等法律地位。 公职律师应当遵守律师职业道德和执业纪律。

第二章公职律师的任职条件和职责范围 第五条县(市、区)级以上政府部门根据需要,经省级业务主管部门商省司法厅同意,可以开展公职律师试点工作。 第六条公职律师任职应当具备以下条件: (一)具有中华人民共和国律师资格或法律职业资格; (二)任职于政府部门或行使政府职能部门,专职从事法律事务工作一年以上; (三)品行良好,无违法违纪记录,近两年公务员年度考核称职以上; (四)通过浙江省律师协会组织或者认可的律师岗前培训,经考核合格并结业。 第七条公职律师职责范围,仅限于为本单位内部提供下列法律服务: (一)为行政决策提供法律咨询意见和法律建议; (二)参与规范性文件的起草、审议和修改工作; (三)受本单位委托调查和处理具体的法律事务,参与本单位行政复议工作; (四)代理本单位参加诉讼、仲裁活动; (五)本单位其它应由公职律师承担的工作。

中英律师制度比较

中英律师制度比较 [摘要]文章试从中英两国律师资格的取得、律师分类及业务范围、律师的管理体制方面进行比较,在此基础上探讨对我国现实律师制度的改革。 [关键词]中国;英国;律师制度 1873年英国的司法制度改革《法院法》颁布,英国律师总体分为两种:SOLICITOR和BARRISTER,形成一种独特的二元律师制度。中国的律师制度经历了漫长曲折的过程于1954年在《宪法》中提出,但中国律师制度的正式形成是1996年第八届全国人大常委会通过的《律师法》。 职业资格的取得 英国分为出庭律师和事务律师。出庭律师的取得条件:首先,年龄在25岁以上,受过高等教育;对于没有获得法律专业学士学位的考生要通过基础法学阶段的考试,有良好的品格证明书,在四大律师学院中的任何一所学习满三年且考试合格,在有经验的出庭律师指导下实习一年,签署入会誓言,才会被授予出庭律师的资格。事务律师资格取得的条件:法律专业毕业的学生,在学校的三年学习,再加上一年的实践课程,与律师事务所签订实习合同,在律师事务所进行二年实习,完成律师协会规定的所有培训与考核,成为律师协会登记在册的律师,但对于非法律专业学生还要再多用上一年的法律实践课程。 我国的律师资格取得条件:首先,拥护宪法,有行为能力,没有受到过刑事处罚;其次,具有高等院校法律专业本科以上学历,或者高等院校其他专业本科以上学历具有法律专业知识的人员,经国家司法考试合格的,在律师事务所实习一年的可获得律师资格。 与英国律师资格的取得相比我国的律师资格取得相对简单,我国的律师职业资格的取得只是对意志力的考验,考试通过即可。法律工作者必须有较高的职业素养,需具备一定的逻辑能力、分析问题和解决问题的能力,而仅仅通过一次考试就来评判是否取得律师资格似乎不能体现法律从业者的综合能力。我们可以借鉴英国的机制,先从考生资格上加以限制,要求具有法学本科以上学历,对不具有法学本科以上学历的应进入国家指定的专业学校进修,提高法学理论素养,提升综合能力,另外还必须在优秀的律师带领下实习一段时间后以确定是否取得律师职业资格。 律师制度的分类及业务范围 英国的事务律师是指直接受当事人委托,在下级法院及诉讼外执行律师职务,为当事人提供多种法律服务的人。他们主要从事政府、公司、银行、商店、公私团体的法律顾问,还可以处理非诉讼案件,为当事人起草法律文书和解答一般法律问题。出庭律师是指能在英国上级法院执行律师职务的律师,一般是精通

美国精神病辩护制度研究

美国精神病辩护制度研究 王迎龙 【内容提要】对于不负刑事责任的精神病人应当免除处罚是刑事司法的一项原则,由此诞生出精神病刑事辩护制度。精神病辩护起源于英国,在美国得到继承与发展。美国虽然建立了一套比较完善的精神病辩护制度,但是,精神病辩护的存废一直存在争议;精神病辩护的法律标准一直处于发展变化当中,联邦法院与州法院系统之间也采用了不同的法律标准;精神病辩护的审理包括精神病辩护的提出与审理程序、证明责任分配与证明标准、专家证人的作用以及对精神病犯罪者的裁定与处理等重要内容。研究美国精神病辩护制度,可以为我国构建精神病辩护制度提供借鉴。 【关键词】精神病辩护起源发展存废争议法律标准程序 在刑事司法领域中,精神病涉及到两个比较重要的问题,一是精神病人的罪与非罪的问题,另一个不负刑事责任精神病人应当如何处理的问题。在刑事诉讼程序中,与这两个问题相对应的程序是精神病辩护制度与强制医疗制度。前者可以决定精神病人的罪与非罪,后者决定不负刑事责任精神病人是否接受强制医疗。我国2012新《刑事诉讼法》增设了“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”,对不负刑事责任的精神病人应当如何处理做了规定。但是,对于精

神病辩护制度,《刑事诉讼法》并没有予以规定。精神病辩护制度在美国产生较早,并且经历了长时间的发展变化,制度措施相对完善。因此,有必要对其进行研究,借鉴成熟经验,借他山之石以攻己玉。 一、精神病辩护的历史渊源 (一)精神病辩护的起源 精神病辩护(insanity defense)是指在刑事审判中,被告人以在实施犯罪行为时患有精神疾病或缺陷为由,请求法院减轻或者免除其承担刑事责任的一项刑事辩护制度。精神病辩护制度是美国刑事司法体系中的一项重要制度,它根植于刑罚的可责性,强调行为人的“自由意志”(freewill),即只有在行为人受其自由意志支配下而为的犯罪行为才具有“可责性”(blameworthy),才对其行为负责。精神病作为一项辩护理由正式确立是在13世纪英王爱德华一世在位期间。 ⑴最早的记载关于陪审团依据精神状态判决无罪的案例发生于1501年。⑵有学者将美国式“精神病辩护”的起源追溯到诺曼登陆以前的英国司法体系,它起源于这一体系下依靠报复与赔偿理论建立的世俗法规。⑶起初,犯罪人对被害人的赔偿依据“严格责任”来确定,即根据被害人的损失以及犯罪行为导致的后果来确定。后来,在与世俗法平行的教会法中衍生出来“内心事实”(inner facts)的思想,将可责

关于中美政治制度之比较

姓名:何悦玥班级:财管三班学号:110106104 关于中美政治制度之比较 中美政治制度具有着普适性与特殊性的典型特征。 一、政治制度 (一)政治制度的起源与发展 政治制度不是某些先哲们头脑中的产物,而是人类政治文明长期发展的结果。人类学家摩尔根指出,“政治社会的建立则是文明伊始以后才有的事情”。政治制度属于上层建筑。任何政治制度都建立在一定经济基础之上,同时它又反作用于经济基础。 (二)政治制度的涵义 美国经济学家舒尔茨则将“制度”定义为“一种行为规则,这些规则涉及社会、政治及经济行为”。社会中的制度多种多样,如经济制度、法律制度、企业制度等,其中每一种制度都是在其领域内限制、调解、疏导某种特殊活动的行为模式和规范。政治制度也不例外。所谓政治制度是指为维护和增强公共利益,在社会政治领域中限制、调节、疏导各类政治实体的法律规定及政治规范的总和。从系统的角度分析,政治制度包括三方面内容。第一即国体,指国家政权为哪个阶级所掌握;第二即政体,指政权的组织形式;第三指通常所说的政治体制,是政治制度在组织制度和行为规范上的具体化。 二、中国和美国政治制度现状 一)中国的政治制度 中国政治制度是指中国大陆1949年10月中华人民共和国成立以来,在实行的,规范中华人民共和国国家政权、政府制度、国家与社会关系等一系列根本问题的法律、体制、规则和惯例。我国现代政治制度主要包括人民代表大会制度,民族区域自治制度,基层群众自治制度及中国共产党领导的多党合作和政治协商制度。中国是人民民主专政的社会主义共和国。宪法制度,宪法是国家的根本大法。人民代表大会制度,人民代表大会制度是中国人民民主专政的政权组织形式,是中国的根本政治制度。中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生,对人民负责,受人民监督。国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。全国人民代表大会是最高国家权力机关;地方各级人民代表大会是地方国家权力机关。中央行政制度,行政制度,是指有关国家行政机关的组成、体制、权限、活动方式等方面的一系列规范和惯例。 二)美国的政治制度 美国是联邦制国家,政权组织形式为总统制,实行三权分立与制衡相结合的政治制度和两党制的政党制度。联邦设有最高的立法、行政和司法机关,但有统一的宪法和法律,是国际交往的主体;各州有自己的宪法、法律和政府机构;若各州的宪法和法律与联邦宪法和法律发生冲突,联邦宪法和法律优于州的宪法和法律。美国宪法列举了联邦政府享有的权力,不经《宪法》列举的其他权力,除非《宪法》明文禁止各州行使者外,一概为州政府保留。州的权力主要是处理本州范围内的事务,如以地方名义征税,管理州内工商业和劳工,组织警卫力量和维持治安,等等。美国采用总统制,总统为国家元首和政府首脑。实行分权与制衡的原则,立法、行政、司法三种权力分别由国会、总统、法院掌管,三个部门行使权力时,彼此互相牵制,以达到权力平衡。国会有立法权,总统对国会通过的法案有权否决,国会又、有权在一定条件下推翻总统的否决;总统有权任命高级官员,但须经国会认可,国会有权依

公职律师管理暂行规定

公职律师管理暂行规定 第一条为了规范公职律师的执业行为,加强对公职律师队伍的管理,保障我省公职律师事业健康发展,促进依法行政,根据《中华人民共和国律师法》和《司法部关于开展公职律师试点工作的意见》(司发通[2002]80号)的有关规定,结合我省实际,制定本规定。 第二条公职律师是指具有中华人民共和国律师资格或法律职业资格,现供职于县(区)级以上政府及其各职能部门或行使政府职能的部门,经省司法厅核准执业,专职办理本级政府或部门法律事务的律师。 第三条公职律师不改变原有的人事和组织关系,由所在单位管理,司法行政机关负责公职律师的资质管理和业务指导。 第四条公职律师的执业活动受《中华人民共和国律师法》的调整,在执业过程中享有与社会律师同等的法律地位。 第五条县(区)级以上政府及其各职能部门或行使政府职能的部门,如确有配备公职律师需要的,可申请作为公职律师试点单位。 第六条在具备公职律师试点条件单位工作的人员,符合下列条件的,可申领公职律师证: (一)具有中华人民共和国律师资格或法律职业资格; (二)系县(区)级以上政府及其各职能部门的现职公务员或行使政府职能部门的现职工作人员; (三)在本单位专职从事法律事务工作一年以上; (四)品行良好; (五)所在单位同意其担任公职律师。 第七条申领公职律师证的人员应提交下列申请材料: (一)本人填写的《律师执业证登记表》; (二)律师资格证或法律职业资格证复印件; (三)身份证复印件; (四)所在单位出具的品行鉴定;

(五)县(市、区)级以上公安机关出具的统一格式的未受刑事处罚证明; (六)申请人系县(区)级以上政府及其各职能部门现职公务员或行使政府职能部门现职工作人员的证明; (七)所在单位出具的申请人在单位专职从事法律事务工作一年以上及同意其申报公职律师的函。 (八)律师职前培训结业证复印件或律师执业经历证明; (九)二寸正面免冠彩色照片一张。 第八条公职律师证申领审核程序: (一)申请人通过所在单位向所在地司法行政机关提交申请材料。 (二)所在地司法行政机关应在法定期限内对申请材料进行初审,出具审查意见后逐级上报至省司法厅。省级政府部门公职律师的申请材料直接报送省司法厅。 (三)省司法厅收到申请材料后经审核,对申请材料不齐全的或者不符合法定形式的,应在五日内一次告知需要补正的全部内容;对符合条件的,应在法定期限内按规定程序作出准予执业的决定,并颁发律师证;对不符合条件的,应在法定期限内作出不予执业的决定,并书面告知申请人或有关设区市司法行政机关。 第九条公职律师的职责范围: (一)为本级政府或部门的行政决策提供法律咨询意见和法律建议; (二)按本级政府或部门的要求,参与本级政府或部门规范性文件的起草、审议和修改工作; (三)受本级政府或部门的委托调查和处理具体的法律事务; (四)代理本级政府或部门参加诉讼、仲裁活动; (五)接受法律援助中心指派并经所在单位同意,为受援人提供法律援助; (六)本级政府或部门其他应由公职律师承担的工作。 第十条公职律师的权利和义务: (一)公职律师具有以下权利: 1、在执业活动中享有依法调查取证、查阅案卷材料等执业权利;

北京市司法局律师执业管理办法实施细则

北京市司法局律师执业管理办法实施细则 第一章总则 第一条为了规范我市律师执业管理,保障律师依法执业,加强对律师执业行为的监督和指导,根据《中华人民共和国律师法》(以下简称《律师法》)、《律师执业管理办法》和相关法律、法规的规定,结合我市律师执业具体情况,制定本实施细则。 第二条本市行政辖区内依法设立的律师事务所(含外省市律师事务所北京分所)的律师许可、变更、注销和监督管理,适用本实施细则。 第三条北京市司法局、各区县司法局根据《律师法》和《律师执业管理办法》及本实施细则的规定,负责律师执业的许可及律师执业行为的监督指导。 第四条律师依法执业受法律保护,任何组织和个人不得侵害律师的合法权益。 北京市司法局、各区县司法局和律师协会依法维护律师的执业权利。 第二章律师执业条件 第五条申请律师执业的人员应当具备《律师执业管理办法》第六条规定的条件。 第六条本市律师具有下列情形之一的,可以重新申请律师执业: (一)因本人不再从事律师职业,原律师执业证书被注销的; (二)因与所在律师事务所解除聘用合同,原律师执业证书被注销的; (三)因所在律师事务所被注销,且六个月内未被其他律师事务所聘用的; (四)因其他原因终止律师执业的。 第七条位于北京市的高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员,符合律师执业条件的,经所在单位同意可以申请兼职律师执业。 第八条申请特许律师执业,应当符合《律师法》和国务院有关条例规定的条件。 第九条有下列情形之一的人员,不得从事律师职业: (一)无民事行为能力或者限制民事行为能力的; (二)受过刑事处罚的,但过失犯罪的除外; (三)被开除公职或者被吊销律师执业证书的。 第三章律师执业许可程序 第十条本市律师执业许可,由律师事务所住所地区县司法局受理执业申请并进行审查。审查后,将审查意见和全部申请材料报市司法局审核,市司法局作出是否准予执业的决定。第十一条申请律师执业的人员,应当向律师事务所住所地区县司法局提交下列材料:(一)执业申请书;

分析比较中西方律师制度之差异

分析比较中西方律师制度之差异 摘要:律师制度属于国家的一种法律制度,是指国家法律规定的有关律师的性质、任务、组织和活动原则,以及律师如何向社会提供法律服务的法律规范的总称。律师制度以国家法律的确认为存在的前提;以提供法律服务为核心的内容;以促进民主和法制建设为目的。律师制度是民主与法制的重要保障;是市场经济良性运作的重要保障;是维护公民、法人和组织合法权益的重要保障。 关键字:律师制度性质执业宗旨律师资格 一、律师制度概述 (一)律师制度的概念和意义 各国及历代律师制度都有其共同点,以下加以概括和总结。 1、律师制度的概念 律师制度属于国家的一种法律制度,是指国家法律规定的有关律师的性质、任务、组织和活动原则,以及律师如何向社会提供法律服务的法律规范的总称。从律师制度的这一概念,联系各国律师制度发展的进程,我们可以看出律师制度具有以下特征。 (1)律师制度以国家法律的确认为存在的前提 在原始社会里没有诉讼纠纷,当然也就不存在律师制度。人类进入阶级社会以后,确立了法律制度,在最早的古罗马奴隶制国家产生了职业律师,并在法律上规定为一种制度。律师的职责是向社会组织和公民提供法律服务,但是否允许和需要提供服务,如何提供法律服务,直接关系到统治阶级的利益和统治秩序的稳定,因此,必须由法律来确认。没有法律的确认,律师提供的服务就没有合法的地位,律师制度就不可能存在。 (2)律师制度以提供法律服务为核心内容 律师制度与审判制度、检察制度一样,都是为维护统治阶级利益服务的,但他们各自的任务和工作方式、工作角度又有很大的差别。律师只是接受当事人的委托,用自己掌握的知识为其提供法律服务。由于社会政治经济活动复杂,法律浩翰如海,一般人无法通晓所有的法律,只有律师的参与和服务,才能使包括诉讼在内的国家、社会生活正常的运转。 (3)律师制度以促进民主和法制建设为目的 律师制度是民主化的产物。发达的律师制度是17、18世纪资产阶级同封建等级制度、宗教特权和封建专制斗争中逐步形成的一种司法制度,并随着资产阶级革命的胜利和民主制度的发展而不断完善。律师制度为各国的民主制度的发展发挥了重要的作用。改革和完善我国的律师制度,是建立社会主义法治国家的重要保证之一。 2、律师制度的意义 在现代社会,律师制度对于一个国家具有重要的意义: (1)律师制度是民主法制的重要保障 律师制度的存在以民主的发展、法制的完善为基础,同时,律师制度又以其自身的功能促进民主和法制建设。加强民主和法制建设,不仅要靠司法人员严格依法办事,充分发挥司法制度的重要作用,而且要依靠全体律师充分发挥律师制度的

新刑诉法背景下律师辩护制度的完善

新刑诉法背景下律师辩护制度的完善 [摘要]新刑诉法关于刑事诉讼辩护的规定作了较大修改,我国刑事辩护制度也在日趋走向成熟与完善。但同时由于刑事司法理念和对刑事辩护制度定位存在一定问题,导致刑事辩护制度制定和实施仍然存在着缺陷,文章在分析我国现行律师辩护制度存在问题的基础上,提出完善对策。 [关键词]新刑诉法;辩护制度;完善 随着新修订的《刑事诉讼法》实施,在保障律师行使辩护权方面有了很大改进,例如将律师介入诉讼的时间提前到侦查阶段,扩大辩护律师的阅卷范围等等,但从根本上改变律师辩护难的现状仍需加以时日,一些问题依然存在。 一、我国律师辩护权行使现状 (一)辩护律师的调查取证依旧艰难 《刑事诉讼法》第41条规定:“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。”可以看出,新刑诉法对律师在侦查阶段的调查取证权相对于修订前并没有实质性突破。实践中律师的调查取证总是受到办案机关的限制或者制止,特别是在侦查阶段,侦查机关经常会以“侦查需要”而拒绝律师的调查取证申请;律师向法院、检察院申请调查取证时更是常常不被采纳。调查取证权作为律师辩护权的核心内容,这一规定会继续成为发挥律师刑事辩护作用的掣肘。 (二)律师会见权依旧未能得到切实保障 根据《刑事诉讼法》规定,律师凭“三证”(律师执业证、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函)就可以会见犯罪嫌疑人,同时还规定律师会见不被监听。可以说,新刑诉法关于律师会见权的规定使得困扰律师多年的“会见难”问题基本得到解决。但是该条同时规定,“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪,在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人的,应当经侦查机关许可。”由于这三类犯罪不是具体的罪名,包括范围不特定的具体罪名。在缺少相关司法解释对这三类犯罪作出具体界定的情况下,司法实践中侦查机关有可能扩大限制律师会见的案件范围,从而使得“会见难”继续阻碍律师辩护权的行使。 (三)辩护律师包括人身权利在内的执业保障有待进一步加强 《刑事诉讼法》第42条规定,“辩护律师和其他辩护人帮助犯罪嫌疑人、被

河南公职律师规定

河南省司法厅关于 继续开展公职律师试点工作的通知 各省辖市司法局、省直各有关单位: 我省自2003年开展公职律师试点工作以来,先后在15个省直单位和17个省辖市属行政执法单位发展公职律师200余人。这些公职律师认真履行行政执法工作职责,为本单位依法行政提供法律咨询,参与规范性文件的制定和行政复议、诉讼、仲裁活动,处理了大量具体的法律事务,为本单位提高行政执法效能、提升行政执法水平发挥了积极的作用,取得了较好的社会效果。为进一步探索完善公职律师工作,根据司法部相关要求,结合我省实际,省司法厅决定继续执行《河南省司法厅公职律师试点办法(试行)》(豫司文[2003]35号),开展公职律师试点工作。现将有关事宜通知如下: 一、开展公职律师试点工作的范围 省直属和省辖市属行政单位法制部门或相关部门的公务员,符合条件,经本单位批准,可以申领公职律师执业证,从事公职律师工作。 二、申办公职律师执业证需提交以下材料: 1、所在单位申请设立公职律师的文件; 2、《河南省公职律师执业申请表》一式二份; 3、律师资格或法律职业资格证原件及复印件二份; 4、申请人身份证原件及复印件(A4纸)二份; 5、申请人工作证原件及复印件(A4纸)二份; 6、蓝底小二寸照片3张(用于申请表和执业证)。 《河南省公职律师执业申请表》可从《河南律师网》下载中心下载,以上3、 4、5、6需粘贴到《河南省公职律师执业申请表》内。 三、注意事项

1、已申领了公职律师执业证的人员按司法部规定统一换发新版执业证。换证需提交所在单位同意其继续从事公职律师工作的证明、原执业证及小二寸蓝底照片1张。 2、2010年度公职律师执业证的申办及换发工作集中在6月至7月上旬进行。不再继续从事公职律师工作的,请将执业证交回省司法厅律师管理处。 3、新申办公职律师执业证人员自行联系在律师事务所实习,实习期不少于三个月。实习结束,由所在律师事务所及其指导律师出具实习鉴定。 4、根据行政单位实际情况,申办公职律师执业证人员参加本单位业务培训,不再参加省律师协会统一的岗前培训。 联系人:王芳电话:65900672

刑事诉讼中律师辩护与代理的比较

刑事诉讼中律师辩护与代理的比较 被告人有权获得辩护是世界各国通行的诉讼原则,我国宪法和刑事诉讼法都作了明确规定。辩护制度是实现诉讼中人权保障的重要内容,辩护针对侦控机关施用刑罚的主张进行反驳和抗辩,是现代刑事诉讼赖以生存和发展的三大职能之一,也是刑事被告人享有的最基本、最关键的诉讼权利。刑事代理则指代理人接受公诉案件被害人及其法定代理人或近亲属,自诉案件的自诉人及其法定代理人,附带民事诉讼当事人及法定代理人的委托,以被代理人名义参加诉讼,进行活动,又被代理人承担代理行为法律后果的一项法律制度。刑事诉讼中的辩护和代理虽有一些共同之处,但二者作为两项基本制度,有着很多区别。笔者在这里拟先分别阐述辩护和代理的相关内容,而后再对二者做一比较研究。 一、刑事辩护制度 (一)辩护制度的演进。辩护制度起源于西方社会,有着久远的历史。《十二铜表法》中明文规定了法庭上辩护人进行辩护的条文,古罗马成为当时世界上刑事辩护最发达的国家。辩护存在的意义在于最大限度地维护被告人权益,因此这与中世纪欧洲所盛行的纠问式诉讼模式格格不入,所以在这一时期,辩护原则是徒有虚名,跌入低谷。待到历史进入到资产阶级革命时期,对抗式的诉讼模式逐渐取代了纠问式程序,各主要资本主义国家都在立法中重新肯定了辩护原则,首先规定被告人辩护权的是英国1679年的《人身保护法》,而1808年拿破仑时期的刑事诉讼法典对辩护作了更详尽、周密的规定,使得刑事辩护系统化、规范化,不断发展并趋于完善。 再看我国辩护的历史演进。在刑罚用于残酷镇压的封建时期,基本上完全否定了被告人辩护权利。我国现代意义上的辩护制度是清朝末年从西方引进和移植的。最早的立法规定是1906年清朝制定的《大清刑事民事诉讼法》,而后国民党政府在1928年和1941年分别制定和颁行了《律师章程》和《律师法》,构建了一套辩护体系,虽然有半殖民地半封建色彩,但是还有较大的积极意义。建国以后,新中国辩护制度经历了一个曲折的发展过程。由于历史时期的特殊原因,出现了长达20多年的空白时期。十一届三中全会后,我国民主法制建设向前推进,1979年刑事诉讼法明确规定了我国的辩护制度,1996年对原刑事诉讼法进行了修改,其中对辩护制度作了重大改革,从而使被告人能更充分的行使其辩护权,1998年10月,我国政府又签署了联合国《公民权利及政治权利国际公约》,标

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