请求权竞合问题研究

【摘要】从立法和司法实践来看，当事人基于请求权竞合的所有请求权，只能选择行使其中一个请求权，如果该请求权得到了满足，由于这些竞合的请求权是指向同一给付的，所以其他请求权随之消灭。当事人不能分别处分两个请求权。同时，债权人做出请求权的选择后，向人民法院提起诉讼，在一审开庭前又变更诉讼请求，即转而行使其他请求权的，人民法院应当准许。

【关键词】违约；侵权；请求权；竞合

在我国，学界已经普遍承认民事责任竞合。立法上，《合同法》第122条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第30条，对合同责任与侵权责任的竞合及处理作了规定。

一、违约责任与侵权责任竞合理论学说

在违约责任与侵权责任竞合时，各国学者形成众多理论学说。其中影响较大的是法条竞合说、请求权竞合说和请求权规范竞合说。

法条竞合说，认为违约行为与侵权行为都是侵害他人权利的不法行为，二者在本质上并无差异因此，当同一法律事实同时具备合同责任与侵权责任的构成要件时，依特别法优于普通法的原则，只能适用合同责任规范，产生合同法上的请求权，不存在民事责任竞合。

请求权竞合说，认为同一行为事实同时符合产品责任与合同责

刑事责任与行政责任的竞合问题研究

龙源期刊网 https://www.360docs.net/doc/6d15190540.html, 刑事责任与行政责任的竞合问题研究作者：吴艳倩来源：《法制与社会》2014年第29期摘要刑事责任与行政责任竞合问题的研究是个既具有理论意义又具有实践价值的课题，它可以为司法实践中此类问题的解决提供相关的思路，为此类问题的具体操作提供行之有效的建议。关键词刑事责任行政责任竞合作者简介：吴艳倩，浙江省金华市婺城区人民法院。中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）10-019-02 一、刑事责任与行政责任的关系及竞合根据刑法学通说，刑事责任是指行为人对违反刑事法律义务的行为所引起的刑事法律后果能提供衡量标准的、体现国家对行为人否定评价的刑事实体性义务。与刑事责任不同，行政责任则是指行政法律规范所规定的一种法律责任。根据《中华人民共和国刑法》第四百零二条规定，行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。《中华人民共和国行政处罚法》第二十二条规定，违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。上述两条法律使刑事责任与行政责任在程序上进行了相应地衔接，基本上从程序的角度防止了对违法者处罚的漏洞产生，从而在根本上为惩治违法犯罪行为提供程序制度上的保障。刑事责任与行政责任，作为公法责任上两种重要的责任形式，既有本质上的差别，又存在相互的关联。当同一违法行为不但严重违反了行政法的相关规定，而且“情节严重”违反了刑法的相关规定时，那么此行为构成行政犯罪行为。行政犯罪的这种双重违法性又决定了其责任和处罚的双重性，即既要追究其刑事责任，给予刑罚处罚，又要追究其行政法律责任，进行行政处罚。刑事责任与行政责任的竞合问题，实际上就是某一违反刑事和行政法律规范的双重违法行为，同时具备刑事和行政法律责任的构成要件，因此，违法行为的主体需同时承担两种不同性质的法律责任。一些学者认为：“法律作为一种抽象的行为规范，往往从不同的角度对各种具体社会生活关系进行多元、多维、多层次的综合调整。” 在司法实践中，经常出现行为人的同一违法行为不但违反了刑事法律，同时又违反了行政法律规范，既受刑事法律的规制约束，又受行政法律规范的调整和评价。

民事诉讼标的与民法请求权

民事诉讼标的与民法请求权一、诉讼标的概念解析所谓诉讼标的,就是指当事人讼争的内容,也就是法院审理和裁判的对象。因此,诉讼标的,也称作“诉讼对象”。从产生过程来看,有诉讼即有诉讼对象,因此诉讼标的概念应当是随着诉讼的出现而产生。但是诉讼标的一词,实际上最早出现在德国1877 年民事诉讼法中,德文表述为Der St reigegenstand。(其后,德国1877 年民事诉讼法历经修改,但关于诉讼标的的表述沿而未变。) 在德国学理的认识上,关于诉讼标的涵义,有传统诉讼标的理论和新诉讼标的理论的分歧。传统诉讼标的理论由赫尔维希创立,认为作为裁判的对象的诉讼标的,是指原告在诉讼中具体而特定地主张的实体法权利或者法律关系。这一观点直到现在,仍然是关于诉讼标的的经典理论,为立法和实务所遵循。但是,由于传统诉讼标的理论在请求权竞合的情形下无法识别诉讼标的(关于请求权竞合问题,后面还将详细阐述) ,德国学者罗森伯格( Rosenberg) 等又提出了新诉讼标的理论,此一观点经学者们不断发展,几经变迁,已形成与传统诉讼标的理论分庭抗礼之势。根据新诉讼标的理论,诉讼标的不是原告在诉讼中具体而特定的主张的实体权利或者法律关系,而是向法院提出的审判请求,请求法院对其声明的法律效果或者法律上的地位进行裁判。德国传统诉讼标的理论与新诉讼标的理论的论证,对主要是继受德国民事诉讼法的日本和我国台湾地区影响深远。 1890 年,日本继受德国1877 年《民事诉讼法》,于明治二十三年颁布具有近现代意义的民事诉讼法。民事诉讼标的概念随之传入日本,被称作“诉讼物”。1926 年,在1895 年奥地利民事诉讼法和1924年德国民事诉讼法加强诉讼的职权主义的影响下,做了修改,加强了法院职权。1948 年,根据1947 年日本新宪法和引进美国法院体系的新的法院法,又修改了部分条款。其后还有修改。但日本民事诉讼法的基本原则和体系,仍保持未变。诉讼标的概念也沿用至今。受德国学理影响,日本民事诉讼法学理也有着传统诉讼标的理论和新诉讼标的理论的分歧。持传统诉讼标的理论的学者如兼子一和中田淳一等,认为诉讼标的就是指原告在诉讼中具体而特定地主张的实体权利或者法律关系。而持新诉讼标的理论的学者如伊东乾、小山、齐藤秀夫等,则对诉讼标的的含义各有解释,其中可作为代表的是小山的观点,认为诉讼标的是原告在诉讼中提出的有关生活利益的主张。但是在日本民事诉讼的实务上,主要还是采传统诉讼标的理论的观点。 1906 年,由沈家本主持制定但未颁行的清末《刑事民事诉讼法草案》,虽系效仿日本和欧洲法律,但并无诉讼标的一词。第二年颁行的《各级审判厅试办章程》,于第五十一条却有起诉状应填写“诉讼之事物及请求如何断结之意识”的规定。但其所谓“诉讼之事物”,应指诉讼的标的物,而非诉讼标的;而“请求如何断结之意识”,却和诉讼标的理论中的“诉的声明”相似。直到1920 年颁布的仅施行于广东军政

西北少数民族聚居区区域竞合模式研究——以临夏回族自治州及其周边地区为例

第５卷第２期２０１２年３月旅游论坛Ｔｏｕｒｉｓｍ　ＦｏｒｕｍＶｏｌ．５Ｎｏ．２Ｍａｒ．，２０１２［旅游业研究］西北少数民族聚居区区域竞合模式研究＊ ———以临夏回族自治州及其周边地区为例石培基，尹秀，李巍，刘润（西北师范大学地理与环境科学学院，甘肃兰州７３００７０）［摘　要］在日益激烈的市场竞争中，加强区域联合，打造精品线路，促进旅游产业结构的优化，实现以合作促发展，以竞争求合作已成为国内发展旅游的新趋势。以临夏回族自治州为落脚点，通过深入临夏当地进行实地调研，提出了构建临夏与周边旅游市场竞合模式的对策建议：旅游产品互动是旅游市场的竞合基础；旅游营销互联是旅游市场的竞合核心；旅游政策互通是旅游市场的竞合保障。［关键词］西北少数民族聚居区；区域竞合模式；临夏回族自治州及周边地区［中图分类号］Ｆ５９２．７［文献标识码］Ａ［文章编号］１６７４－３７８４（２０１２）０２－００７０－０４当今社会，经济全球化和区域一体化的浪潮使得每一个旅游地不再是一个孤立的单元，而是处于各种共存与共生［１］关系中。但由于旅游资源的有限性和分布的不平衡性，地区间或旅游地之间的竞争［２－４］不可避免，区域内同类型旅游地之间厮杀尤为激烈。因此，在竞争中合作，在合作中竞争，以合作为主，促进对称性兼容和一体化互惠共生，实现旅游个体或组织经济效益的提高、规模的扩大和范围的扩张，已经成为重塑新型旅游区域关系的关键［５］。从２００４年起，我国大规模的区域旅游合作开始兴起，积极开展无障碍旅游区的建设，如长三角、泛珠三角、三峡、闽粤赣旅游产业合作等都已初见成效。由此可见，寻求旅游地发展的竞合模式显然已经提上了日程。竞合模式是针对主导旅游资源相似的临近地域而提出的一种旅游发展模式（ｔｈｅ　ｃｏｏｐｅｒａｔｉｏｎ　ｃｏｍｐｅ－ｔｉｎｇ　ｍｏｄｅｌ），简称ｃｃ模式［６］，其实质是在塑造和发挥各相关地区及景点特色的基础上，最终建设富有吸引力的旅游目的地，进而实现区域旅游一体化。它是不同的区域为了实现自身的某些目标，集结成群并进行有效的资源（资金、信息和理念）整合，以形成具有战略互补功能的整体，使得一个区域的核心竞争力能恰如其分地与另一个区域的资源优势相结合，以弥补各自的不足，突破发展的瓶颈，最终达到共赢的结局［７］。目前，单从竞争或合作角度进行区域旅游研究的文献较多，但从竞合角度的研究成果尚不多见［８－９］，仅见吴泓、梁艺桦、崔凤军等分别从共生理论、博弈理论等角度对竞合模式进行过探讨［１０］，而对西北少数民族聚居区区域竞合方面的研究，则更是少之又少。本文以临夏回族自治州为落脚点，从它与周边地区资源竞合的角度出发，提出构建旅游市场竞合模式的几点对策建议。一、研究区概况（一）地理概况本文所说的西北地区，指的是陕西、甘肃、青海、新疆、宁夏５省区，整个区域发展具有鲜明的民族特色。本区大约有４５个少数民族，分属于１４个民族自治州和２６个民族自治县，人口约为１　５２９．１７万人，除陕西少数民族人口数量少，且与汉族散杂居以外，其他省（区）少数民族比例较高，甘肃占１０．３％，青海占４２．１％，宁夏占３２．９％，新疆占６２．４％。而回族是该地区分布最广的一个少数民族，在该地区的７个回族自治单位中，位于甘肃省的临夏回族自治州是较具特色的一个少数民族聚居区。临夏回族自治州位于黄河上游，甘肃省中部西南面，东临洮河，与定西地区相望；西倚巍峨雄壮的积石山，与青海省毗邻；南靠奇峻翠秀的太子山，与甘南藏族自治州搭界；北濒湟水，与兰州市接壤。该州地处青藏高原与黄土高原过渡地带，总面积８　１６９ｋｍ２（东经１０２°４１′～１０３°４０′，北纬３４°５７′～３６°１２′之间）。州内山谷多，平地少，地势西南高，东北低，呈倾斜盆地状态，平均海拔２　０００ｍ。交通以公路为主，兼有铁０７＊［收稿日期］２０１１－０８－１５［作者简介］石培基（１９６１－　），男，甘肃临洮人，西北师范大学地理与环境科学学院教授，博士生导师，研究方向：区域旅游规划；尹秀（１９８５－　），女，山东泰安人，西北师范大学地理与环境科学学院研究生，研究方向：区域旅游管理。DOI:10.15962/https://www.360docs.net/doc/6d15190540.html,ki.tourismforum.2012.02.021

银行与第三方支付平台的竞合关系分析

第三方支付平台和银行的竞合关系摘要：如果说网上银行是国内银行未来经济增长的发动机，那么第三方支付就是这部发动机的主力助推器。网上支付及其安全和信用问题日渐成为我国电子商务发展的热点。电子涉足商务其势必要进行资金划拨和清算，因此，第三方支付机构从诞生的那一天起，银行业就在其中发挥着重要的作用。银行与第三方支付的紧密合作为电子支付的实现提供了一条有效的途径。关键词：银行第三方支付平台网上支付电子商务一、第三方支付所谓第三方支付，就是一些和产品所在国家以及国外各大银行签约、并具备一定实力和信誉保障的第三方独立机构提供的交易支持平台。在通过第三方支付平台的交易中，买方选购商品后，使用第三方平台提供的账户进行货款支付，由第三方通知卖家货款到达、进行发货；买方检验物品后，就可以通知付款给卖家，第三方再将款项转至卖家账户。第三方平台是商家和银行之间建立连接，以实现从消费者到金融机构以及商家之间的货币支付、现金流转、资金清算、查询统计。其资金流动的本质是：资金在银行存取和转账。因此，银行机构成了第三方支付的一个重要因素，分析第三方支付与银行的关系对促进电子商务的发展起着举足轻重的作用。现以支付宝为例，进行简要分析，支付宝是中国电子支付样本。支付宝在C2C、B2C以及B2B领域的全面拓展，以及在国内第三方支付企业中的出色表现，都使其成为中国第三方电子支付的重要样本。2009年7月6日，支付宝（中国）网络技术有限公司宣布其用户数正式突破2亿大关，10个中国网民中就有6个使用。截至2009年3月31日，通过支付宝进行的电子商务日交易笔数峰值已达400万笔，日交易额峰值突破7亿元。而2007年仅支付宝所产生的支付流量就已经超过了2006年全国第三方支付企业网上支付的流量总和。因此，支付宝与银行的竞合极大程度上代表了第三方支付与银行关系的发展趋势二、银行在第三方支付中的作用分析（1）银行与第三方支付平台的互通确认买家的银行支付能力，为第三方支付提供担保。在电子商务缺乏信用保证体系的情况下，卖家在接到订单发货后能不能顺利收款，成为卖家面对的第一问题。信用保证体系的缺失成为了交易双方要解决的首要问题。而第三方支付的担保为其起到了弥补的作用，让卖家可以放心的交易。这种担保的实现主要还是来源于第三方支付和银行的互通，借助银行确认买家的信用，从而为第三方支付平台提供可靠的保障。也进一步提高了第三方支付的信誉度。前不久工商银行宣布与阿里巴巴合作支付宝业务，将自己的权威信誉和支付宝公司的信誉捆绑在一起，让“支付宝信誉＝工商银行信誉”，使得支付宝的第三方电子支付平台的公正性、抗风险性在用户心中得到一个质的提升。目前，支付宝用户已经超过1700万，日均交易额超3000万人民币，外部商户超10余万。增势依然迅猛。（2）为第三方支付平台提供技术支持。网上支付的安全性要求很高，必须有足够的技术及资金的支持。第三方支付平台由于资金及技术能力的限制很难建设自己的安全和认证系统，也就缺乏足够的技术防止网上支付信息的被盗取。为了支付信息的安全，必须依赖银行的专业技术和安全交易平台。同时技术保障也不是第三方支付的核心业务，没有必要在此投入过多的精力。（3）为第三方支付平台的支付业务进行结算。第三方支付企业的业务流程较不完善，与银

合同法案例-“虚假的学区房买卖”案例研习报告[001]

“虚假的学区房买卖”案例研习报告【案情与问题】杭州市拱墅区卖鱼桥小学新生招生实行就近入学和住户一致优先原则。户籍学龄儿童户口、父母户口、家庭住房（以父母房产证为依据）三者一致，由教育服务区学校优先安排入学。甲于该学区内有一套住宅。甲之弟弟乙，与丙结婚，生育儿子丁。2008年12月，为丁就学事宜，乙、丙与甲约定以500万元价格虚假买卖该套住房，并办理登记过户，登记在乙、丙名下。2010年丁顺利入学。该住房所有权一直未登记返还给甲，甲一直未主张返还登记，但事实上一直由甲居住至今。2013年10月乙、丙离婚欲分割该房屋财产。甲遂于2013年12月，起诉到法院要求乙、丙登记返还房屋。乙、丙以甲之请求权罹于诉讼时效为由拒绝返还。[1] 问：甲得否依据何种请求权基础向乙、丙请求返还房屋？【解题结构】一、甲或可依据《合同法》第58条第一句、《民法通则》第61条第1款向乙、丙主张房屋登记的返还请求权。（一）请求权是否产生 1、甲与乙、丙之间的房屋买卖合同是否无效？（1）该房屋买卖合同是否存在《合同法》第52条规定的无效情形？（2）该房屋买卖合同是否存在违反《民法通则》第55条的情形？（3）中间结论 2、乙、丙是否取得财产？（1）财产概述（2）登记是否使得乙取得所有权？（3）乙、丙是否取得占有（直接占有、间接占有）？（4）乙、丙是否取得登记？ 3、甲是否受有损失？ 4、中间结论（二）请求权是否消灭

（三）请求权是否可执行（四）结论二、甲或可依据《物权法》第34条向乙、丙主张原物返还请求权。（一）请求权是否产生 1、甲是否为房屋的所有权人？ 2、乙、丙是否现在占有该房屋？ 3、乙、丙的占有是否为无权占有？ 4、中间结论（二）请求权是否消灭（三）请求权是否可执行（四）结论三、甲或可依据《物权法》第35条向乙、丙主张排除妨害请求权。（一）请求权是否产生 1、对于物权是否有妨害？ 2、妨害是否具有不法性？ 3、甲是否为物权人？ 4、乙、丙是否为妨害物权人？ 5、中间结论（二）请求权是否消灭（三）请求权是否可执行（四）结论四、甲或可依据《物权法》第19条第1款向乙、丙主张更正登记请求权。（一）请求权是否产生（二）请求权是否消灭（三）请求权是否可执行（四）结论五、甲或可依据《民法通则》第92条请求乙、丙不当得利返还请求权。（一）请求权是否产生 1、乙、丙是否取得财产？ 2、乙、丙取得财产是否有合法依据？ 3、甲是否受有损失？ 4、乙、丙取得财产与甲的损失之间是否存在因果关系？ 5、中间结论（二）请求权是否消灭（三）请求权是否可执行（四）结论六、请求权竞合【解题】

请求权竞合论

请求权竞合论壹、导言日常生活当中，发生一个具体的的法律事实关系时，这个法律事实关系很可能同时牵涉到许同不同法律秫的适用问题。刑法方面有这种现象，在民法方面也有此种情形。但在刑法上早已有一套完备的学理，把这种现象以「法律竞合」的理论，或者数罪并罚的具体方法加以解决。对问题之处理没有多大困难。可是在民事法方面所发生的问题牵涉太复杂，另一方面法律也没有明文规定解决这类问题的条文，一直依学理作适当之解决，因此「竞合问题」一直占著民事法理论的重要问题之一。请求权发生竞合的现象是不是一种偶然的现象？立法者在立法时对这类问题有没有预先想到？其实立法者在立法当初已早有预见，在罗马法时代已经有这类问题讨论了。问题是民事法的和刑法的基本原理不同，民法学者对此类问题的解决，无法把刑法上的竞合理论直接搬到民事法方面来应用。因此直到现在还没有完整的学理，当然也不可能制定适当的法条，直接解决请求权发生竞合时的适用法条问题。在德国民法各种不同的草案中，很少发现有关解决请求权竞合的立法，抵有在「萨克孙」的民法草案(Das sacksische BGB)及「律那系」民法草案(Der Dresdner Entwurf zum BCB)裹面，有两个法条提到这类问题的解决。萨克孙民法草案第一四九条规定：「同一原因而发生的数请求，其获得之目的相同者，其一请求权获得满足时，其余请求权消减。倘数竞合的请求，其标的之宽现或请求之实行，范围各不相同者，数请求得以不同之请求方法，前后为实行。」律那孙草案第三二０条也有类似的规定，但这两个草案一直未获采纳(注一)。一九００年前后在德国，民事法学者曾为请求权竞合问题发生过大争论，一九三五年也由民事诉讼法学者之间，把问题重提，发生所谓「诉讼标的」概念的论战。一九五三年战后民事诉讼法后进新秀「须瓦布」(Schwab)与「哈布塞得」( Habscheid)两人前后以「民事诉讼上之诉讼法标的」(Der, Streitgegenstand im Zivilproze )为题发表两篇长达二百页以上的大作，轰动了学界，在民事诉讼法学界引起所谓「新旧理论」之争(注二)。日本学者留学西德回去，也同样把这一个问题提出，形成战后日本民事诉讼法学界热闹的场面(注三)。直到今天无论在日本或西德这个问题可以说还没有定论。因为这个问题最初由诉讼法学者提起，但问题之解决却非诉讼法学者所能单独解决。在学理方面，实体法学者若不从请求权竞合论之传统看法加以重新考虑时，谁也解决不了这个问题。经过「尼克须」( Nikisch)一人的呼啸，民法实体法学者有了反应，尢其是「拉联芝」(Larenz)、亿沙(Ｅsser)等人，在他们的法著作中首先导入了新的看法，修正了一部分传统的请求权竞合论(注四)。民法理论中的这种新倾向，值得我们研究民事法的人注意，这篇论著的目的主要是介绍民法上的请求权竞合论，并附带说明与民事诉讼法的关系。贰、请求权发生之原理黑尔维希(Hellwig)对请求权的发生提供了学理上的一个大原则，即「一个法律构成要件产生一个请求权」(注五)。这个原则一直到今天我们还继续在使用，我们所了解的请求权竞合问题也就是由这一原则为基础而形成的，但是许多法律现象却没有黑尔维希所想像的那历简单。首先是学者之间对Tatbestand一个术语的了解有所不同。第一解释为「具体的生活事件」(Konkete Vorgang)(注六) ，例如窃取一个表或借了钱，打入一拳等等，就像刑法上所了解的行为一样。在这种了解之下，适用黑尔维希的请求权产生原则，具体地讲，就发生下列的请求权，即偷了一个表，表主就有一个请求权，偷了两个表，请求权就有两个，今天被打一拳，受了伤产生一个侵权行为损害赔偿请求权，再过几天被打一次又产生不同的另一个损害赔偿请求权，每个请求权各自独立且不相干。第二解释为「请求权存在基础」(Der Entsehungegrund des Anspruchs)(注七)，这种了解是我们一般学者的了解，换句话说，

2007年国家司法考试真题解析卷三

2007年国家司法考试试卷三真题解析一、单项选择题 4．甲公司在与乙公司协商购买某种零件时提出，由于该零件的工艺要求高，只有乙公司先行制造出符合要求的样品后，才能考虑批量购买。乙公司完成样品后，甲公司因经营战略发生重大调整，遂通知乙公司：本公司已不需此种零件，终止谈判。下列哪一选项是正确的？A．甲公司构成违约，应当赔偿乙公司的损失B．甲公司的行为构成缔约过失，应当赔偿乙公司的损失C．甲公司的行为构成侵权行为，应当赔偿乙公司的损失D．甲公司不应赔偿乙公司的任何损失【答案】D 【逐项解析】本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。甲乙双方只是处于缔结合同的阶段，合同尚未成立，谈不上违约责任的问题，因此A 项错误。《合同法》第42 条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”本题中，甲公司并不存在违背诚实信用原则的行为，不应承担缔约过失责任，因此B 项错误。甲乙双方处于缔约过程中，双方均不能保证一定会签署合同，甲公司终止谈判并非违法行为，乙公司也应当预见存在对方终止谈判的风险，甲的行为不构成侵权。因此C 项错误，D 项正确。【常见错误】有的考生认为甲的行为属于缔约过失，因此误选了B。 6．乙买甲一套房屋，已经支付1/3 价款，双方约定余款待过户手续办理完毕后付清。后甲反悔，要求解除合同，乙不同意，起诉要求甲继续履行合同，转移房屋所有权。下列哪一选项是正确的？ A．合同尚未生效，甲应返还所受领的价款并承担缔约过失责任B．合同无效，甲应返还所受领的价款C．合同有效，甲应继续履行合同D．合同有效，法院应当判决解除合同、甲赔偿乙的损失【答案】C 【逐项解析】《物权法》第15 条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”可见房屋买卖合同的成立、有效、生效与是否办理登记无关，因此AB 两项错误。《合同法》第110 条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”因此C 项正确。《合同法》第94 条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务（；三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本题中，甲主张解除合同缺乏法律依据，因此D 项错误。【常见错误】有的考生误认为房屋买卖合同以登记为生效要件，因此误选了A 或B。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。 7．张某发现自己的工资卡上多出2 万元，便将其中1 万元借给郭某，约定利息500 元；

论民法上的竞合请求权与竞合责任

论民法上的竞合请求权与竞合责任 “请求权竞合”与“责任竞合”实为一个问题的两个方面，这根植于请求权与民事责任之间的对应关系。关于请求权竞合的性质，法条竞合说、请求权竞合说均不足采，而请求权规范竞合说从尊重现代诉讼标的理论的角度出发，认为“一个法律事实只产生一个请求权”，能够得到救济性请求权发生原因理论的支持。据此，竞合情形之下只产生一个请求权、一个责任，因其规范基础竞合，故为“竞合请求权”、“竞合责任” 关于民法上的请求权竞合与责任竞合问题，在《合同法》颁布后，不少学者就其第122条关于违约责任与侵权责任的竞合的规定作了热烈讨论，取得不少富有卓见的成果。但无庸讳言，对如下几个问题，笔者认为尚有必要作进一步研究。其一，学者们为了运用请求权竞合理论解决竞合情形下的责任归属问题，无不或明或暗地承认了二者是“一个问题的两个方面”的关系，但对于此结论的理论依据却无人论及。其二，学者中不乏主张弃《合同法》第122条所采的请求权竞合说而改采请求权规范竞合学说解决竞合情形下的责任归属问题者，但是多未解决改采该学说所导致的与传统理论体系的逻辑上的不一致问题。

其三，学者一般对于竞合情形下的责任与一般情形下的责任的联系及其特殊性问题言之草草。有鉴于此，笔者拟通过探讨民法上的请求权与责任之关系来论证运用请求权规范竞合说解决竞合情形下的责任归属问题的合理性，进而根据该说对“竞合责任”概念的提出进行论证。一、民法上的请求权与责任之关系民法学界较一致地认为，请求权是“权利人得请求他人为特定行为(作为、不作为)的权利”，[1]而债权也被定义为“债权人得请求特定人为特定行为的权利”。[2]“既然有相同的定义，可以认为必然有相同的内涵和外延，也就是说请求权就是债权，债权就是请求权。”明显不合逻辑的是，“请求权”与“债权”竟得以在同一民法理论体系中共存。另外，“所谓债权请求权，是指权利人基于债的关系而产生的、请求特定人为特定行为的权利。”根据前文“债权”概念，债权请求权就成了“债权人基于‘其得请求债务人为特定行为(作为或不作为)的权利’而请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。”这样一来，权利产生的依据与其本身是一模一样的。“请求权”这一概念被用得过于泛滥，以至于与“债权”概念发生了混淆。笔者认为，当前民法学界实际上是在两种意义上使用“请求权”这一概念，其一，请求权是指作为某些以其自身的实现为目的的基础性权利

简论刑事责任与行政责任的竞合问题研究

简论刑事责任与行政责任的竞合问题研究一、刑事责任与行政责任的关系及竞合根据刑法学通说，刑事责任是指行为人对违反刑事法律义务的行为所引起的刑事法律后果能提供衡量标准的、体现国家对行为人否定评价的刑事实体性义务。与刑事责任不同，行政责任则是指行政法律规范所规定的一种法律责任。根据《中华人民共和国刑法》第四百零二条规定，行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。《中华人民共和国行政处罚法》第二十二条规定，违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。上述两条法律使刑事责任与行政责任在程序上进行了相应地衔接，基本上从程序的角度防止了对违法者处罚的漏洞产生，从而在根本上为惩治违法犯罪行为提供程序制度上的保障。刑事责任与行政责任，作为公法责任上两种重要的责任形式，既有本质上的差别，又存在相互的关联。当同一违法行为不但严重违反了行政法的相关规定，而且“情节严重”违反了刑法的相关规定时，那么此行为构成行政犯罪行为。行政犯罪的这种双重违法性又决定了其责任和处罚的双重性，即既要追究其刑事责任，给予刑罚处罚，又要追究其行政法律责任，进行行政处罚。刑事责任与行政责任的竞合问题，实际上就是某一违反刑事

和行政法律规范的双重违法行为，同时具备刑事和行政法律责任的构成要件，因此，违法行为的主体需同时承担两种不同性质的法律责任。一些学者认为：“法律作为一种抽象的行为规范，往往从不同的角度对各种具体社会生活关系进行多元、多维、多层次的综合调整。”在司法实践中，经常出现行为人的同一违法行为不但违反了刑事法律，同时又违反了行政法律规范，既受刑事法律的规制约束，又受行政法律规范的调整和评价。刑事责任与行政责任发生竞合的原因，即在何种情况下行为人即要承担刑事法律责任又要承担行政法律责任，主要存在以下几个方面原因：首先，违法行为主体具备双重身份，这就使得同一行政违法行为可能即要承担刑事法律责任又要承担行政法律责任。其次，行政犯罪行为性质本身具有双重违法性。再次，行政犯罪行为的后果具有双重性。最后，刑事责任与行政责任的独立性和非排斥性。同一行政犯罪行为引起的刑事责任和行政责任之间存在差异，但是二者之间相互独立，且彼此并不排斥。二、处理刑事责任与行政责任竞合问题的相关理论与学说我国于1996年10月1日开始实施的《中华人民共和国行政处罚法》就涉及处理刑事责任与行政责任竞合关系问题，用四个条款做出了规定，即第七条第二款：“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚”、第二十二条：“违法行为

如何理解请求权竞合

如何理解请求权竞合核心内容：请求权竞合，是指一个自然事实，符合多个法律构成要件，从而产生多个请求权，而这些请求权的目的只有一个。下面由法律快车小编为您介绍相关知识，感谢您的关注。请求权竞合问题产生的根本原因是大陆法系规范出发型的诉讼传统。关于请求权竞合的理论有四，包括请求权法律竞合说、请求权自由竞合说、请求权相互影响说、请求权规范竞合说等。我国司法实践中允许请求权的有限竞合。一、基本概念应用解决请求权竞合问题，不能拘泥于实体法领域，可以从诉讼法领域进行思考。从诉讼法的角度来看，解决请求权竞合的思路有三，一是采纳预备的诉的合并制度；二是以事实作为诉讼标的，请求权降为当事人攻击防御的手段；三是以诉的声明作为诉讼标的，请求权同样降为当事人攻击防御的手段。二、请求权竞合的产生根据德国学者赫尔维格的理论，一个法律构成要件(Tatbestand)产生一个请求权。但是对于赫尔维格所谓的“法律构成要件”，学者们有不同的理解。三、请求权竞合的三种理解一种理解认为，.法律构成要件是指具体的生活事件(KonkreteVorgang)。所谓具体的生活事件，实际上就是指尚未经法律评价的自然的事件，例如借款一百元，盗窃电脑一台，或者打人一拳。这种理解，与刑法上对行为的理解一样。根据这一理解，适用赫尔维格的请求权发生理论，一个具体的生活事件，发生一个请求权。所以，在借款一百元的情形，债权人就发生一个请求权；在盗窃电脑一台的情形，电脑所有人就发生一个返还电脑的请求权；在打人一拳的情形，受害人就发生一个损害赔偿请求权。若再借款一百元，债权人又发生一个请求权；再盗窃电脑一台，所有权人又享有一个请求权；再打人一拳，受害人又发生一个损害赔偿请求权。各个请求权之间，互不相干，关系明了。

责任竞合的法理构造――以合同法第一百二十二条为中心.doc

责任竞合的法理构造――以合同法第一百二十二条为中心- 第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这是关于违约责任与侵权责任竞合的规定，如何理解这一规定呢？一、三种基本理论违约责任与侵权责任的竞合问题是民法学上数百年来争论不休的著名问题，因时而别，因国而异，如何解决，至今仍无定论。以王泽鉴先生的介绍，相关理论大致分为三类：法条竞合说、请求权竞合说与请求权规范竞合说。（一）法条竞合说法条竞合的概念，指对于同一事实均具有数个规范的要件，这些规范之间具有位阶关系，或为特别关系，或为补充关系，或为吸收关系，而仅能适用其中之一种规范。这一概念被运用到了民法学上，认为债务不履行是侵权行为的特别形态。因此，同一事实具备侵权行为及债务不履行时，依特别法优先于普通法的原则，只能适用债务不履行的规定，因而仅发生合同上的请求权，无主张侵权行为请求权的余地。

（二）请求权竞合说请求权竞合说认为，一个具体事实，具备侵权行为与债务不履行的要件时，应就各个规范加以判断，所产生的两个请求权独立并存。请求权竞合说中又有两种理论，一为请求权自由竞合说，一为请求权相互影响说，它们的内容有相当的差异。请求权自由竞合说认为，基于侵权行为及债务不履行所生的两个请求权独立并存，无论在成立要件、举证责任、赔偿范围、抵销、时效等，均就各个请求权加以判断。对这两个请求权，债权人不妨择一行使，其中一个请求权若已达目的而消灭时，则另一请求权固随之消灭，但若其中一个请求权因已达目的以外之原因而无法行使，例如因时效而消灭，则另一请求权（时效较长者），仍然存在。另外，由于两个请求权彼此独立，故债权人可以分别处分，或让与不同的人，或自己保留其中之一而将另外一个让与他人。请求权自由竞合说的论据，除了罗马法以来沿革的理由之外，尚包括：（1）某事实关系一旦具备一个构成要件，便应发生相应的法律效果；（2）侵权行为法上的义务并非因合同的存在而被排除，只不过是被具体化和强化而已；（3）给予受害人两个武器，有助于对受害人的保护；（4）当事人在不同的场合如果是发生两个请求权，当这两个资格集中于一个人身上时，仍应视为拥有两个请求权；（5）两个请求权的属性、范围可以不同，故有承认两个请求权的实益（参见？日？川岛武宜：《论契约不履行与不法行为的关系》，载其《民法解释学的诸问题》，弘文堂1949

竞合分析

北京市南窑旅游资源竞合分析【论文摘要】从地域关系、主要客源等方面分析南窖乡的主要竞合对象,并通过分析南窖乡现有的产业资源提出其可发展的旅游项目以及可利用的旅游资源,就南郊乡各村的旅游资源发展方向进行分析与定位,以期为南窖乡生态旅游产业发展提供参考。【论文关键词】旅游资源;竞合分析;定位;北京市;南窖乡南窖乡位于位于北京市房山区西北部山区,乡中心距108国道8 km。总面积40 km2,全乡所辖8个行政村,现有耕地521.33 hm2,粮食总产量130 t。主要的矿产资源有煤炭、石材、石灰石,同时还有果树、旅游、山场和牧草等资源。有各种果树40万株,主要品种有良乡板栗、柿子、核桃等,干鲜果品历史最高产量达2 440 t。南窖乡东南部为石灰系岩石山地,西北部为石灰岩山地。土质以山地褐土和黄褐土为主,土壤中性微酸。第一论文范文网https://www.360docs.net/doc/6d15190540.html, 编辑。平均海拔754.9 m,大部分地区处在203~700 m,适宜板栗、柿子、核桃等果树生长。其中板栗是名特优品种,是“良乡板栗”的主产地。现有板栗树10.7万株,种植面积185 hm2,年产量220 t,市场销售广阔,产品供不应求。现对南窖乡旅游资源进行分析。 1竞合分析南窖乡旅游产业发展初期,主要的竞争对象为南窖乡周边、房山区的其他旅游资源,如十渡、琉璃河、周口店遗址等,竞争的主要方面是对客源的争夺,因此首先明确客源至关重要[1]。京郊旅游的大部分客源为北京和河北的双休日旅游或小长假出游的游人,以旅游团、家庭自驾游、学生或同事的团体出游为主。游人主要目的是为从日常的生活中解脱出来,改换心情,主要游玩活动为欣赏京郊山区的美景以及体验以景色为依托开发的一些游乐项目,观看一些文化历史的遗址,体验农家乐和采摘活动等[2]。南窖乡主要竞争对象都有主要旅游景观,如十渡镇——主要以优美景色为主,有漂流、蹦极等活动,竞争力强;周口店镇——周口店遗址,历史悠久;琉璃河镇——琉璃河大桥和琉璃河遗址等自然以及文物遗址资源等。周边旅游的优势:起步较早,名气较大,文物资源有些历史悠久,交通可达性强;劣势:有些基础设施不够完善,同一个地方旅游资源指向单一,难以引起游客的再度旅游兴趣。南窖乡优势以及建设方向:特色资源丰富,有人文资源、自然资源、古建资源等,可以享受到多方面的文化和娱乐活动;充分发展基础设施,形成一定的产业规模吸引游客;生态环境保存好,遭受破坏小;由于去过的人少,对游人有神秘的吸引力;南窖乡的遗址可以让游人进行体验式旅游,不只是观光;发展生态农村[3],体验更高级别的农家乐;南窖乡现状资源丰富,涵盖了各色旅游资源,需要兼顾各个方面的同时应做好重点景观的突出,使每个村都有各自的特色和重点,并将其整合起来,形成南窖乡的京郊农村旅游链。要充分发挥并扩大每个村的资源和优

物权请求权与债权请求权

物权请求权与债权请求权 1 请求权的理论学说 2研究请求权竞合的理论1 3物权请求权的原理，中国法条规定 4物权请求权与债权请求权的竞合及出现的漏洞一请求权 1 请求权的概念实体法上的请求权概念是由温德沙伊德从罗马法和普通法中的“诉”的概念中发展出来的。在德国民法中，请求权具有双重含义。第一重含义是指在获得某种特定的给付的要求。二，德国民法第194条第1款将请求权定义为“要求他人为或不为一定行为的权利” 在我国民法理论中，多采用第二中定义。 2 请求权的分类在我国，对请求权的分类的认识上基本相同。台湾王泽鉴先生认为，事实上，请求权在民事权利中包涵两个系统。一个系统，是民事权利的请求权；另一个系统是民事权利保护的请求权系统。前一个系统，是指具有请求权性质的民事权利，如债权，以及其他民事权利中所包括的请求权内容，如身份权中诸如抚养请求权等对外、对内的请求权。王利明先生认为，请求权既可以作为独立的权利，也可以作为实体权利的内容。请求权大多表现为实体权利，例如物权请求权，人格权请求权等。正式因为请求权可以采取独立的2形态，因而权利人可以转让、抵消、3准许延迟或免除请求权的具体内容。但请求权也可以是后巷权利的内容，比较典型的是，债权的请求权只是债权的内容，或者说是债权的主要内容，但债权又不限于请求权。②两位先生的表述不尽相同，但其中精神是一致的，将请求权分为两类，一类为请求权作为实体权利而存在，另一类为请求权作为实体权利的救济权利而存在。杨立新先生在书中将第一类请求权称为“本权请求权”，将第二类请求权再次划分为“原权请求权”和“次生请求权”他在书中这样写道“在法理上，就民事权利保护的请求权而言，前一个系统（指王泽鉴先生的两个系统）的保护请求权，是民事权利本身固有的保护请求权，随着原权利的产生而产生，原权利的消灭而消灭，因此也叫做原权利的保护请求权，简称”原权请求权。后一个系统的权利保护请求权，是基于权利被侵害而发生的权利保护请求权，不是原权利本身的权利内容，而是基于侵权行为法的规定而产生的新的请求权，是基于原权利的损害而新生的权利，因此也称作次生的权利保护请求权，简称为“次生请求权”③4在具体的债权请求权、物权请求权及人格权请求权等具体的请求权的类别归属上。王利明先生认为，作为权利本身内容而存在的请求权，如债权中的请求权。此种请求权以一定的实体法为依据，其存在不受是否有人提出主张的影响，也不受债权人是否知悉其请求权的影响。此种请求权体现了权利人所享有的意志和利益，权利人基于此种请求权可以请求义务人为或不为一定行为，由于这种请求权已经包括在权利之中，是作为权能出现的，所以，这种请求权一般尽在债法中作为债权权能来考察。其他的物权请求权，侵权请求权等王利明先生认为是实体权利派生的一种权利，是作为权利救济手段出现的。梁慧星先生的意见于此相同。同时杨立新先生认为，原权请求权在所有的民事权利中都存在。次生请求权是专门为了救济民事权利受到侵害后果而设立的请求权系统，是侵权行为法的基本手段。 1引自《德国民法总论》迪特尔梅迪酷斯著邵建东译 2王利明《民法总则研究》第二版430页 3引自杨立新《民法总则》人民法院出版社470页

研究工伤赔偿请求权竞合问题

研究工伤赔偿请求权竞合问题摘要: 工伤赔偿请求权竞合问题涉及私法上请求权和社会法上请求权的关系。工伤事故损害中的私法上契约责任和侵权责任的竞合,应当允许当事人自由选择;私法上请求权与社会法上工伤保险赔偿请求权的竞合,应当以替代主义为原则,兼采补充主义为例外;第三人责任与工伤保险赔偿请求权竞合时,则构成特殊情形下的不真正连带责任。在整合私法和社会法的基础上,我国应当实现工伤赔偿模式的统一建构。关键词: 工伤保险/请求权竞合/第三人责任现代社会,工伤事故频发,如达摩克里斯之剑高悬于劳动者头顶,因而劳工权利保护日益瞩目,诚如王泽鉴先生所言,“如何解决劳动灾害救济问题,乃成为现代法律之重要课题”。就此问题,传统民法和现代的劳动与社会保障法之间,不无紧张关系。调整劳动关系的法律历经私法、劳动法、社会保障法之演变,法律适用冗杂纷乱,且基于工伤所发生的请求权关系涉及劳动者、雇主、加害之第三人、工伤保险机构,其间关系错综复杂。虽早在20XX年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条即有所规定:“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者,因工伤事故遭受人身损害,劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的,告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持。”但侵权损害赔偿和工伤赔偿是否允许双重求偿,如何处理则语焉不详。工伤赔偿请求权竞合问题,涉及工业事故严格责任、劳动契约保护义务、请求权竞合、不真正连带责任等诸多理论,本文拟就民法及社会保障法逐层梳理,以求澄清该问题。一、违约请求权与侵权行为请求权遵循从简单到复杂的认识规律,首先剥离出其它因素,仅就工伤关系之基本当事人———雇主与劳动者之间的关系,从纯粹私法视角予以考察。该情形适用于没有参与工伤保险的条件下,即无社会保障法介入时的劳务提供关系。发生工伤事故之后,受害的劳动者对雇主享有民事损害赔偿请求权,但该请求权之基础不无争议,需要根据请求权基础理论,对请求权体系次第检讨,以确定其规范依据。（一）基于违约的请求权是否适用于工伤?

民事责任竞合时受害人的权利行使问题

民事责任竞合时受害人的权利行使问题吕西锋一、民事责任竞合的概念要想定义民事责任竞合的概念，就必须了解其上位概念——法律责任竞合。所谓法律责任竞合，是指由于某种法律事实的出现，导致两种或者两种以上法律责任的产生，而这些责任之间相互冲突的现象。它是法律上竞合的一种，既可以发生在同一法律部门内部，也可以发生在不同的法律部门之间。民事责任竞合是法律责任竞合的一种，也是法律责任竞合的主要构成部分。它是指因某种法律事实的出现，导致两种或两种以上的民事责任产生，各项民事责任相互发生冲突的现象。民事责任竞合的直接结果是当事人多项请求权的产生，且这些请求权相互冲突。因此，民事责任竞合在本质上是请求权的竞合。二、民事责任竞合的特点 1、行为人只实施了一个不法行为,这是民事责任竞合的基本特征。所谓一个不法行为，是指行为人出于一个故意或过失的违反法律义务的行为。因此，数人基于共同故意或共同过失实施的行为也属于一个不法行为。如果行为人实施数个违法行为，不论其触犯的法律规范、其责任的构成要件等是否相同，均不属于责任竞合，行为人应分别承担责任。 2、该不法行为同时违反两个或者两个以上相对独立的民事法律规范，符合两个或者两个以上的民事责任构成要件，由此产生数个法律责任。这是民事责任竞合构成的前提条件。

3、数个民事责任之间相互冲突。数个民事责任相互冲突，是指数个责任之间不能相互吸收或者同时并存，权利人只能选择其一行使权利，行为人也只承担一种责任。 4、须是同一民事主体。包括两方面的内容，一是可能承担双重责任的主体是同一人，二是可能享有双重请求权的主体也是同一人。以上四个特征的存在就产生了民事责任竞合，并且足以区分民事责任竞合与其他责任如责任聚合等。三、民事责任竞合的属性。关于民事责任竞合的属性，目前我国流行的有三种学说。一是法条竞合说。在法律适用上，由于合同责任规范是侵权责任规范的特别规定，按特别法优先适用的原则，只能适用一种责任规范二是请求权竞合说。民事责任竞合发生时，受害人表面取得数个个请求权，且各个请求权均独立存在，但是，这些请求权却不能同时并存，即当一个请求权获得满足时，另一个请求权也同时消灭，如果一个请求权不能行使时，另一个请求依然存在。三是请求权规范竞合说。民事责任竞合发生时，受害人不享有两个分别独立的请求权，而仅产生一个统一的请求权，该请求权只能一次行使或一次起诉，诉讼标的也只有一个，即请求权单一。但该单一的请求权是以多项民事责任规范为其存在基础，即该项请求权受到多项民事责任规范的支持，其法律地位和法律效果应该得到加强，因此，除法律有特别规定或当事人另有约定的以外，权利人可以选择主张对自己有利的法律地位和法律效果。。