论个人破产制度之适当构建

论个人破产制度之适当构建

[摘要]破产法草案已经出台，个人破产被列在适用主体范围之外。本人认为个人破产的建立顺应了破产法以保护债权人利益为本位到以保护债务人利益为本位的转换趋势。扩展破产法的主体适用范围，增加个人破产，这不仅是我国市场经济发展的要求，也是与国际接轨的表现。若构建一套具体且可行的个人破产制度并辅以相对的破产宣告后的监督制度，《破产法》将更加完善。本文将从宏观方面浅谈个人破产制度的在中国建立的可行性和可操作性。

[关键词]个人破产，自由财产制度，人格破产，复权制度

市场经济就是法治经济，市场经济的深入发展和进一步自由开放，各种利益主体涌入市场浪潮中，自由配置社会资源，这里不仅有法人，还有非法人、自然人等。针对经济现象的花样翻新，本为市场经济保驾护航的破产制度也应适应这一现象，为各市场主体的经济活动提供完善且平等的保护。因此扩充破产法的适用范围成为经济发展的必需。可是在过去的18年里，我国相关的破产法的规定仅仅将破产主体锁定在全民所有制和除全民所有制以外的其他法人。适用范围极其狭窄，显然和经济发展相距很远。在20XX年全国人大财经委员会文件”关于征求对《中华人民共和国破产法（草案）》意见和函”中，第三条规定：本法适用于下列民事主体：（一）法人；（二）合伙及其合伙人；（三）个人独资及其出资人；（四）其他依法设立的营利性组织。草案确实综合了各种因素和我国的经济情况，扩大了主体的适用范围，但是将自然人列为破产主体，最终还是沸沸扬扬的讨论声中被拒之门外。

学界中关于是否加入个人破产制度这一问题大致有两种观点：一种观点认为，个人破产应该写入破产法。因为世界上各市场经济国家的破产法中都包含有个人破产的内容。而且我国正处于建立诚信社会的关键阶段，个人信用是市场和社会信用的基石。一种观点认为，个人破产入法的时机尚未成熟。理由有三：一是中国传统的消费观念还不是超前消费，因此还没有形成一个个人破产的市场；其二，由于我国目前还没有个人财产登记制度和诚信制度，个人破产制度难以建立。其三，目前商业银行内部的联经营还没有建立起来，这使得对个人破产的监控很难实施。本人认为，在实务上看承认个人破产是迟早的事，在一定程度上讲，没有个人破产制度的破产法不是一部完整的破产法。

一、建立个人破产制度势在必行，其必要性主要有如下四点：

首先，建立个人破产制度是国家经济发展的需求。市场经济就是一个法治经济，应贯彻主体平等的原则，对于市场中的主体，不论是国有还是民营，不论是内资还是外资，不论是法人还是非法人，都应该接受统一的法律调整。在具体的经济活动中如何贯彻公平竞争的原则，就要求各市场经济主体无论大小、强弱、性质如何，都要受到同等的待遇，在市场面前人人平等。针对目前我国的一些高消费群体，他们一般是利用银行贷款来购买住房、汽车和通讯设备等高档消费品，但往往几年后由于收入不稳定或其他的原因，最终导致银行开始处置他们的房子和汽车，其实走到这一步就意味着个人破产了。平等的经济主体要得到平等的保护，不仅平等的债权要受到保护，当平等的债务主体陷于无力清偿到期债务时，法律也应给其创设平等的淘汰机会。只有这样，才能充分调动各利益主体和经济主体的积极性，主动性和创造性，才能使社会资源得到充分有效的利用。制定个人破产制度是破产者和社会损失最小化的一种制度安排。

其次，建立个人破产制度是维护社会秩序和经济秩序的一种法律保障。一方面，市场经济是一个紧密而复杂的大络，各经济主体之间的关系纷繁错乱，多方当事人之间的债权债务关系更是复杂。如果一个债权债务关系没有解决好，那么其他与之相关的债权债务关系也无法彻底理清。这样环环相扣，相互牵制，最后必然会形成难以解开的“债务连锁”，这一现象导致的直接结果就是严重影响社会秩序的稳定和经济秩序的正常运转。建立了个人破产制度就会使这种“债务连锁”现象消失在萌芽状态，以防其蔓延和恶化，所以说个人破产制度也是制止债权人和债务人关系恶化的一种制度安排。另一方面，现在一些民事经济案件，常常遇到执行困难的情况，被执行者没有可以执行的财产，致使债权人的利益无法得到满足。遇到这种现象，对于法人来说，可以利用现行的破产法来解决；那么对于自然人来说，实质上就成为个人破产问题，当债务人处于无法清偿到期债务时，可以由债权人或债务人提出破产申请，这样就使“执行难”案件有章可循，既保护了债权人的利益，也保护了债务人的利益。相反，如果没有个人破产制度，权利享有者无法依据法律维护自身利益，那么由此而滋生的权利享有者由公力救济转向私力救济，例如，恐吓威胁，诈骗抢劫，绑架人质，这些都严重影响了社会安定和人们的正常生活。建立个人破产制度，为市场主体提供了一个公力救济的依据，也进一步体现了“正义只有通过良好的法律才能实现”这一古老的法律格言。

第三，建立个人破产制度也可以弥补民事诉讼制度的不足，更好的维护债务人和债权人的权益。破产法属于强制执行法的范畴，具有不同于个别强制执行程序的独特价值，主要表现在它可以在程序的进行中创制一些独特的实体制度和程序规则，以适当改变破产程序开始之前既存的实体权利义务关系。破产法实行

的是一般的、概括的强制执行，它避免债权人对债务人发动单独强制执行，而是对破产程序开始时有效成立的全体债权人债权的共同满足，并使各债权人公平受偿，且不管这个债权人是破产申请者还是后来的参与者。而民事强制执行程序，是由个别债权人提起的，它只能满足个别债权人的需求，难以实现全体债权人的公平受偿。在破产法中制定个人破产，遇到此类问题就会有法可依。

第四，建立个人破产制度是我国法制与国际接轨的要求，顺应了法制国际化统一化的趋势。从各国破产法的情况来看，个人破产法是所有市场经济国家破产法的重要内容。美国的个人破产法又称为消费者破产，英国、澳大利亚、德国、法国、日本的破产法中，个人破产都占据重要位置。加入WTO后，中国的市场经济将进一步发展为国际经济，在与对外交流中中国所给予的法律保障要与外国法律相互贯通。但就破产法方面而言，就要在适用范围上制定相关个人破产制度。如果没有建立个人破产制度，在现实的国际经济活动中，将会出现一些很难处理的法律问题：在我国境内从事商品生产和经济活动的外国自然人，如果一旦陷于无力清偿到期债务的破产境地，我国法院能否依据当事人或其他利害关系人的申请宣告其破产？如果宣告其破产，则无法律依据；如不宣告其破产，则这部分外国自然人与以法人型态从事商品生产和经济活动的外国商人，处于不平等的法律地位，得不到相同的保护。同理，如果我国公民以自然人型态在外国从事商品生产和经济活动，如果其严重亏损且陷于无力清偿境界，那么，外国法院能否依据其本国法律宣告其破产？这一破产宣告能否被我国法院得以承认并执行？诸如此类矛盾和冲突，只有待到我国个人破产制度建立后才能予以明确合理的解决。

二、建立个人破产制度的可行性

市场经

济体制的深化改革，各经济主体的自由度更加广泛，各式各样的主体型态都将涌入市场经济的浪潮中，个人自由度、私人财产都将更为增多。有关个人破产的问题就频繁出现。一个有序的市场经济就是一个完善法律体制的反映，充实法律体制，填充破产法的空白，为市场经济的国际化，开放化铺平道路。建立个人破产制度的紧迫性的价值便体现于此。而且，目前在我国建立个人破产制度的条件也已成熟，其具体可执行性也已基本成型。

首先，个人信用制度的逐步完善为个人破产制度的实施提供了可执行的平台。近年来，如汽车，住房等高档消费品的出现和日益普及，消费者可能积攒一辈子的收入都无法享有。提前消费意识的萌芽和被接受，银行信贷事业的发展，利用银行借贷，提前消费和分期付款等促使经济的方式的运用，使这一信用制度显得格外重要。银行或提供商为了减轻风险，保证这部分借贷资产不会变成不良

资产，就会在业务开始时对借贷者进行严格的信用审查，包括对个人资料的审查、以前的银行信用记录，社会信用等方面的综合考察。有的城市如上海已成立了一个资信有限公司，即信用报告查询系统，可以对上海个人信用进行全面查询。破产作为一种经济现象，是商品经济出现之后信用关系建立和发展的产物，而作为一个法律范畴，则是指对这种信用关系的特殊调节，是特定当事人之间的信用关系产生危机时，设立的一种司法上的债务清理和概括性的财产执行程序。可以说，对个人实行破产，是以个人（债务人）具有良好的信用和没有欺诈行为为前提的。因此，完善建立个人信用制度使个人信用记录和财产处在监控中，培养个人的责任意识，为建立个人破产制度提供了一个基本条件。

其次，破产制度发展到现代，原来不利于债务人的三大制度：破产有罪主义，破产惩戒主义和破产不免责主义已经被其对立面破产无罪主义，破产不惩戒主义和破产免责主义所取代。破产已经不单单维护债权人的利益，而是倾向于维护债务人的利益，大多债务人现在愿意申请破产大概也缘于此。它使这些债务人从因破产而倾家荡产、负债累累中逃脱出来，为重新生活打开了亮窗。免责制度对推动个人破产制度的发展做出了很大贡献。另外，破产法中的自由财产制度，即保留债务人的生活必需品并对这些必需品免于强制执行，也在一定程度上是对债务人生活的保障，是对其人格的尊重，也是破产制度文明的体现。正如英美法中所言，自愿破产制度、自由破产制度和破产免责制度是个人破产制度长盛不衰的三个利益支撑点。我国也应该以此为依据，设立一套可以具体操作，可以执行的个人破产制度。

市场主体多元化，自然人个人也成为市场经济中的一员，如果个人消费借贷逾期不还、租赁费用逾期不能支付、分期付款逾期无力清偿等等。遇此情况，民事诉讼和民事强制程序都无法化解，所以法律应像的破产保护一样，建立个人破产制度，为这部分自然人提供保护的平台。当个人陷于无力清偿到期债务时，可以凭借个人破产制度，一方面使之摆脱重重债务的境地，另一方面，保留其必要的生活必需品，保障其生存的权利，给其一个重新起步的机会。在这个以人为本的社会中，处处都应该彰显对人性的关怀。个人破产制度不仅是对债权人利益的有限满足，也是对债务人的一种保护。同时体现了市场经济条件下对人利益的尊重和对个人私有财产保护步入了理性化的轨道。

三、建立个人破产的相关制度

首先要界定“个人”范围，本人认为“个人”在此不仅仅指自然人，还应该包括对法人破产负主要责任的责任人。包含自然人自然不用多讲，自然人的破产能力以其民事权利能力为基础，破产能力只不过是民事权利能力的延伸，在这一点上不管是在理论还是在实践上都是理所当然的。对法人破产负主要责任的责

任人实行个人破产，主要是“人格破产”，这是一个法国破产法中一个概念，即债务人受破产宣告后被限制或丧失某些公民权利和职业权利。比如法国个人破产规定：（1）禁止领导，经营、管理、直接或间接控制商事或手工业以及一切从事经济活动的法人。（2）剥夺国会和各级地方议会院选举权，担任商事法院法官，司法官或行政官和律师的权利。其实，我国的部分法律中也有类似的规定，1991年实施的《破产法》（试行）的第101条：破产有破产法第35条所列行为，致使破产无法收回，造成实际损失的，清算组可以对破产的原法定代表人、直接责任人员提起民事诉讼，要求其承担民事赔偿责任。第102条：人民法院可以建议有关部门对破产的主要责任人员限制其再行开办，在法定期限内禁止其担任公司的董事、监事、经理。因经营失败而破产，在很多情况下与经营人员欠缺经营能力或道德素质不高密切相关，有时甚至是直接由经营人员错误经营决策或是恶意经营行为造成亏损破产。为尽量减少因经营失败而破产对全社会造成损害，有必要对那些对破产负有责任的人员实施营业资格的限制和任职限制，限制其在破产后再行开办或在其他公司担任负有经营职责的职务。

但往往在提及“人格破产”的时候，总有一个相关的概念“复权制度”，这一概念在我国的《公司法》中也略有体现，《公司法》第五十七条第三款：担任因经营不善破产清算公司、的董事或者厂长、经理，并对该公司、的破产负有个人责任的，自该公司、破产清算完结之日起未逾3年，不得担任公司的董事、监事、经理。也就是说上述人员虽不像其他破产个人那样要求承担财产上的责任，但对于这些人的人格是有一定限制的，要求其一定时期内不能担当一些职位，期限达到以后符合条件的才可以申请复权。“人格破产”仅仅适用于自然人个人，因此将有关这方面的制度分散的划分在破产法和公司法中稍有不妥，在制定个人破产制度中，应该集中统一规定，将对破产负有责任的相关人士划入“个人”名下，以便统一执法操作。

其次，借鉴破产制度中的破产财产制度、破产和解制度和破产整顿制度，但这些制度是否适用于个人破产制度？应做具体的分析。首先，设立破产财产的目的是提供破产债权人分配清偿的财产，债务人对之丧失占有权和处分权。对于来说，破产财产是指破产宣告后，为保证破产分配的顺利进行，依法由破产清算组织和管理起来的破产人的全部财产。在此制度下，法人破产始终以其自身所有或经营管理的财产为清偿界限，而不扩及其成员或职工的个人财产。但如果将此制度贯彻到个人破产中，将破产财产的范围扩及到个人所有的全部财产甚至其家庭成员的全部财产，其结果必将影响到个人的生活需要或生命存续，这即偏离了破产制度的价值所在，又危及到人的基本生存权利。鉴于此，在设立个人破产制度时，有必要引入“自由财产制度”，它是与破产财产制度相对应的概念，意指

法律规定的有法院酌情决定的，可由破产人自由使用和处分的，不得扣押和查封并用于分配清偿的财产。一般应包括两个方面：一是专属于破产人本身的不可让与的财产权利，如退休金、抚养费、赡养费等；二是法律明文规定的不得扣押的财产。自由财产制度在破产法上的确立，表明蕴含于破产程序中的文明价值的提高。它一方面保障破产人及其所供养家属的一定时期内的基本生活需要，另一方面能够维持破产人继续生产经营的基本手段和条件，保护社会生产力的要求。在我国的民事诉

讼法第 223条规定：法律在采取强制执行措施时，应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。这里的“生活必需品”虽然没有明确列举，但与自由破产有相似之处，为在个人破产中制定相关的自由财产制度奠定了法律基础。

破产是商品经济条件下于债务人财务状况恶化时不得已而采用的消极的债务取消方式。为了预防和减少破产可能给债权人、债务人及社会经济所带来的负面影响，尽量挽救有复活希望的，各国立法都十分重视设立和解、整顿等破产预防制度。我国现行的《破产法》将全民所有制的和解和整顿合并为一个程序，在破产立法上是有其独特之处的。将破产和解制度适用于个人，也是合适的：目前世界各国均将和解制度作个人破产中的组成部分，和解制度的规定注重于债权人的让步，通过债权人的让步来缓解债务人的债务压力；建立个人破产和解制度，是同民事诉讼法相配合的需要。民事诉讼法中的和解使适用法人、非法人团体以及自然人，与其相适应破产和解也适用于自然人个人。但在和解制度设立时，破产个人应提供适应的担保，物质担保或者人保。

破产整顿制度是一种为挽救、重塑形象的法律途径，此程序的启动和采用耗费了大量的人力和物力。而个人破产与破产相比，数额都比较少，如果和一样适用整顿制度，那么其投入和收益比差会很大，违背了法律的效率原则。因此破产整顿制度不适合用于个人破产。可以说，在个人破产制度的设立中考虑自由财产制度，和解制度都是很有必要的，也是非常合理的，它们为个人破产制度和破产制度的协调和结合提供了前提，为新破产法的统一性提供了保证。

再次，为防止个人利用破产恶意逃债，应该制定相应的时候监督制度，更好的发挥破产的价值功能。立法上设立破产制度目的是一方面是平等的满足债权人的利益，另一方面也是为债务人提供了一次摆脱债务缠身的合法选择。但是，有些债务人恶意利用破产制度，以逃避债务。因此在具体制定制度的过程中就要有相关的一套制度来杜绝类似逃债行为的发生，防止负面影响。

比如在香港，有关个人破产制度的规定如下：1.每月收入扣除合理及必须的生活费用后，余款将用做还债；2.不准有较高价的物品，如豪华家具被变卖或

换成普通家具；制定破产后的监督和限制制度。3.清楚交代资产或负债后，方可自由出入境，但事前必须将行程、住处及联络方法通知破产受托人，及需在指定日期返港；4.不能自费出国旅行；5.应停止进一步负债，不可再借钱；6.破产管理署职员会到破产人家中视察；7.不能购买居屋；8.不能出任专业人士如律师、接管人、受托人、太平绅士公司董事或参与公司的管理工作。这种事后监督制度的制定在一定程度上保证了破产制度的有效实施，不会是个人破产因执行不善而流产。

纵观我国的具体情况，我们也应该在借鉴其他相关规定后，制定出一套合理的时候监督措施，配合个人破产制度的具体操作执行。如规定 1.个人宣告破产后，应限制其高消费行为，如禁止进入高档宾馆，使用高档轿车和入住豪华住宅等。并予以社会监督，其所在地的有关部门和群众都有权监督其相关行为。2.加强信用系统的进一步完善，为查询个人信用提供方便。3.对于从事特定职业的人来说，如前述的主要负责人，还有律师、会计师、经纪人等从事特殊职业的人，人格破产后应该取消其一定时期的从业资格，并规定其复权的具体条件和要求。

4.对于一些性质严重、行为极其恶劣的情况要追究其相应的刑事责任。

个人破产制度的设立将弥补我国破产立法上的一段空白，也为实现生活中出现的新的经济现象提供了解决的合法途径。新的《破产法》应借鉴国外的经验，并立足于我国的国情，制定一系列全面而且可行的措施来完善我国的破产制度。规定个人破产也是反映一个国家信用制度的具体体现，这样可能会给我国的经济发展开辟一个更为宽广的道路。

注释：

全国人大财经委员会文件人财文字[20XX]18号。

新破产法立法小组成员李曙光谈该法四大焦点中财。

卢现祥《我们应该建立个人破产制度》20XX年。

李曙光《关于新起草的几个问题》载《政法论坛》20XX年第3期。

范健：《商法》高等教育出版社、北京大学出版社20XX年版第226页。

邹海林：《破产程序和破产法实体制度比较研究》法律出版社1995年版第47页。

汤维建：《关于建立我国的个人破产程序制度的构想》载《政法论坛》1997年第6期。

沈达明郑淑君：《比较破产法初论》对外贸易教育出版社第311页。

汤维建：《关于建立我国的个人破产程序制度的构想》载《政法论坛》1997年第6期。

考资料：

1.王欣新：《破产法专题研究》，法律出版社 20XX年版。

2.范健：《商法》，高等教育出版社北京大学出版社 20XX年版。

3.卢现祥：《我们应该建立个人破产制度》 20XX年。

4.李曙光：《关于新〈破产法〉起草中的几个重要问题》。

5.范健：《商法》，高等教育出版社北京大学出版社。

6.汤维建：《关于建立我国的个人破产程序制度的构想》。

7.王卫国：《略论新破产法起草的几个目标》。

8.邹海林：《破产程序和破产法实体制度比较研究》，法律出版社 1995年版。

9.顾培东：《破产法教程》，法律出版社1995年版。

10.沈达明郑淑君：《比较破产法初论》，对外贸易教育出版社1993年版。中南财经政法大学·郑丽丽