违约损害赔偿请求权与不当得利请求权的竞合
违约损害赔偿请求权与不当得利请求权的竞合[案情介绍]
1985年2月12日，A省轻工业公司为购置彩电筹款150万元，经C市中国银行分行同意，办理了信汇自带手续，派员到B市贸易公司联系货源。B市贸易公司的开户行是B市农行某营业部，因当时C市中行与B市农行不通汇，故将此款汇至B市工商银行某分理处转汇。因货源未落实，A省轻工业公司的人员于2月16日返回C市，翌日去C市中行办理退汇。C市中行当即表示信汇自带按规定不能带回，应在当地银行办理，但考虑已近春节，返回B市不便，就同意办理退汇。C市中行没有按规定填制反向传票，只写出“B市工行某分理处：请将此款解付后退回原汇款单位”的便函，附在原信汇凭证后面一起寄到B市工行分理处办理退汇。该分理处在没有审查退汇便函的情况下，根据信汇凭证将退汇款以汇款的形式转给B市农行某营业部。该营业部发现汇款名称与收款单位名称不符，却没有向发汇行查询，仅同B市贸易公司电话核对后，于2月24日将此款汇入B市贸易公司帐号，并将C市中行的便函交给B市贸易公司。恰B市贸易公司经营拮据，缺少资金，遂在以后一周的时间里，该150万被B市贸易公司和借用该帐号的D市航运公司全部占用。待A省轻工业公司发现后，B市贸易公司和D
市航运公司已经因为经营不善而资不抵债，无法退回占用款。A省轻工业公司以C市中行、B市工商银行、B市农业银行为被告，以B市贸易公司和D市航运公司为第三人，向法院起诉，认为三被告违反联行往来制度关于信汇退汇办法的规定和业务上的疏忽，致其通过三被告信汇的150万元人民币流失于第三人手中，要求三被告赔偿全部损失。
[对本案的不同意见]
第一种意见认为，本案应当按照不当得利之债处理，原告应当直接向B市贸易公司和D市航运公司请求返还不当得利，因为该两个公司没有法律上和合同上的根据而取得原告的财产，使原告受到损失，构成不当得利之债，应当返还不当得利。原告以C市中行、B市工商银行和B市农业银行为被告起诉不妥，应当更换被告，判决前述两被告承担返还不当得利的责任。
第二种意见认为，本案的法律关系具有双重属性，在原告于与个公司之间，构成不当得利之债；在原告与三个银行之间，构成委托汇款的违约损害赔偿之债，发生两个请求权的竞合。原告如何行使请求权，在于他自己的选择，既可以选择不当得利请求权，也可以选择违约损害赔偿请求权。根据本案的实际情况，原告选择违约损害赔偿请求权行使，起诉三个银行承担违约损害赔偿责任，显然对自己更为有利。因而，应当尊重原告的选择，判决银行承担违约责任。至于银行对于因此而受到的损失，可以另行起诉，由另两个公司承担责任。
[作者的观点]
作者同意第二种意见，因为本案涉及的民法理论问题是不当得利请求权与违约损害赔偿请求权的竞合问题。
一、请求权竞合
请求权竞合，是指一个行为产生两个或者两个以上的请求权使两个或者两个以上的请求权合并在一起，或者分别行使或者择一形式的法律现象。不当得利请求权和违约赔偿请求权的竞合，是一个行为既产生了不当得利请求权，又产生了违约赔偿请求权，这两个请求权并和在一个权力人身上的情况。
不当得利，是没有法律或者合同的根据，因他人财产受到损失而获得利益。《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”不当得利不受法律保护，应依民法的规定，在当事人之间产生不当得利之债。得到不当利益的一方是债务人，要承担返还不当利益的义务；因他方不当得利而受到财产损失的一方是债权人，有请求对方返还不当利益的权利，这种权利的性质，就是不当得利请求权。违约责任，是指当一方当事人违反合同的约定，给另一方造成损失的时候，违约一方的当事人应当承担赔偿损失的民事责任，受损失的一方有请求造成首饰的一方予以赔偿损失的权利，这种权利，就是违约损害赔偿的请求权。
不当得利请求权与违约赔偿请求权的竞合，就是上述两种请求权的竞合。
二、不当得利请求权与违约损害赔偿请求权竞合
不当得利请求权与违约损害赔偿请求权竞合的产生，一般是由于合同的一方违反合同的事实产生的。合同的债务人依据合同应当将其占有的物交给债权人，却违反约定交给了合同以外的第三人，这一行为给债权人造成了损失，产生了两个民事法律关系。一个是债权人与债务人之间的违约损害赔偿法律关系，一个是债权人与第三人的不当得利之债的法律关系。债权人既可以向债务人请求违约损害赔偿，又可以向不当得利人请求返还不当利益。只要其中一个请求权得到实现，债权人的损失即可得到全部救济，其补偿损失的要求即可得到满足。请求权竞合理论认为，当两个或者两个以上的请求权的目的相同，又没有其他约定的，应当采取择一方式，可以在两个请求权中选择一个行使，其中一个请求权行使以后，另一个请求权即行消灭，不能两个请求权一并行使，否则将使权利人得到不当利益。
摘自王利明主编《中国民法案例与学理研究》
请求权竞合论
请求权竞合论 壹、导言 日常生活当中，发生一个具体的的法律事实关系时，这个法律事实关系很可能同时牵涉到许同不同法律秫的适用问题。刑法方面有这种现象，在民法方面也有此种情形。但在刑法上早已有一套完备的学理，把这种现象以「法律竞合」的理论，或者数罪并罚的具体方法加以解决。对问题之处理没有多大困难。可是在民事法方面所发生的问题牵涉太复杂，另一方面法律也没有明文规定解决这类问题的条文，一直依学理作适当之解决，因此「竞合问题」一直占著民事法理论的重要问题之一。请求权发生竞合的现象是不是一种偶然的现象？立法者在立法时对这类问题有没有预先想到？其实立法者在立法当初已早有预见，在罗马法时代已经有这类问题讨论了。问题是民事法的和刑法的基本原理不同，民法学者对此类问题的解决，无法把刑法上的竞合理论直接搬到民事法方面来应用。因此直到现在还没有完整的学理，当然也不可能制定适当的法条，直接解决请求权发生竞合时的适用法条问题。在德国民法各种不同的草案中，很少发现有关解决请求权竞合的立法，抵有在「萨克孙」的民法草案(Das sacksische BGB)及「律那系」民法草案(Der Dresdner Entwurf zum BCB)裹面，有两个法条提到这类问题的解决。 萨克孙民法草案第一四九条规定：「同一原因而发生的数请求，其获得之目的相同者，其一请求权获得满足时，其余请求权消减。倘数竞合的请求，其标的之宽现或请求之实行，范围各不相同者，数请求得以不同之请求方法，前后为实行。」律那孙草案第三二０条也有类似的规定，但这两个草案一直未获采纳(注一)。 一九００年前后在德国，民事法学者曾为请求权竞合问题发生过大争论，一九三五年也由民事诉讼法学者之间，把问题重提，发生所谓「诉讼标的」概念的论战。一九五三年战后民事诉讼法后进新秀「须瓦布」(Schwab)与「哈布塞得」( Habscheid)两人前后以「民事诉讼上之诉讼法标的」(Der, Streitgegenstand im Zivilproze )为题发表两篇长达二百页以上的大作，轰动了学界，在民事诉讼法学界引起所谓「新旧理论」之争(注二)。日本学者留学西德回去，也同样把这一个问题提出，形成战后日本民事诉讼法学界热闹的场面(注三)。直到今天无论在日本或西德这个问题可以说还没有定论。因为这个问题最初由诉讼法学者提起，但问题之解决却非诉讼法学者所能单独解决。在学理方面，实体法学者若不从请求权竞合论之传统看法加以重新考虑时，谁也解决不了这个问题。经过「尼克须」( Nikisch)一人的呼啸，民法实体法学者有了反应，尢其是「拉联芝」(Larenz)、亿沙(Ｅsser)等人，在他们的法著作中首先导入了新的看法，修正了一部分传统的请求权竞合论(注四)。民法理论中的这种新倾向，值得我们研究民事法的人注意，这篇论著的目的主要是介绍民法上的请求权竞合论，并附带说明与民事诉讼法的关系。 贰、请求权发生之原理 黑尔维希(Hellwig)对请求权的发生提供了学理上的一个大原则，即「一个法律构成要件产生一个请求权」(注五)。这个原则一直到今天我们还继续在使用，我们所了解的请求权竞合问题也就是由这一原则为基础而形成的，但是许多法律现象却没有黑尔维希所想像的那历简单。首先是学者之间对Tatbestand一个术语的了解有所不同。第一解释为「具体的生活事件」(Konkete Vorgang)(注六) ，例如窃取一个表或借了钱，打入一拳等等，就像刑法上所了解的行为一样。在这种了解之下，适用黑尔维希的请求权产生原则，具体地讲，就发生下列的请求权，即偷了一个表，表主就有一个请求权，偷了两个表，请求权就有两个，今天被打一拳，受了伤产生一个侵权行为损害赔偿请求权，再过几天被打一次又产生不同的另一个损害赔偿请求权，每个请求权各自独立且不相干。第二解释为「请求权存在基础」(Der Entsehungegrund des Anspruchs)(注七)，这种了解是我们一般学者的了解，换句话说，
损害赔偿请求权的报告格式
损害赔偿请求权的报告格式 篇一：赔偿保证书范文 篇一：个人连带责任保证书范本 编 号: 个人连带责任保证书 保证人： 身份证号： 住址： 联系电话： 电子邮箱： 财产共有人： 身份证号： 住址： 联系电话： 电子邮箱： 【沈阳大通典当有限公司】： 鉴于：有 限公司（以下称债务人）于_____年_____月_____日与贵公司签订了当票（编号：）、《借
款合同》（编号：），保证人【甲君】（系）与财产共有人【乙君】愿意为债 务人全面履行上述合同项下义务向贵公司提供连带责任保证。 承诺如下： 一、我二人完全知 晓和同意上述借款。同意为上述当票、借款合同（包括展期协议）和今后借款合同可能发生 的修改、补充条款中债务人所承担的债务承担连带保证责任。 二、保证范围：债 务人全部债务。包括但不限于：前述当票及借款合同（包括展期协议）约定的借款本金（当 金）、利息、综合费用、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等。 三、本保证书是不 可撤销的。出现下列情况，无论是否征得我二人同意或是否事先通知我二人，皆不影响本保 证书的法律效力及继续履行： 1、本保证书所涉及的任何一方当事人的身份、地位发生任何变化； 2、本保证书所涉及
的任何一方当事人发生合并、分立、停业、撤销、破产或变更名称、住所、章程、法定代表 人、经营范围、企业性质或其上级单位的任何指令或与任何单位签订任何法律文件等事项企 业性质或其上级单位的任何指令或与任何单位签订任何法律文件等导致的变化； 3、保证人婚姻关系 的任何变化。 四、贵公司给予债 务人和保证人的任何宽容、宽限或延缓行使本保证书项下的权利，不视为贵公司对本保证书 项下权利、权益的放弃，也不影响本人履行本保证书的各项义务。 五、本保证书自本 人签字之日起生效，担保期限至前述当票及借款合同约定的全部债务清偿之日止。 附：保证人、财产 共有人身份证复印件 （以下无正文） 保证人：（签字） 财产共有人：（签字） _____年_____月_____日
刑事责任与行政责任的竞合问题研究
龙源期刊网 https://www.360docs.net/doc/7413136004.html, 刑事责任与行政责任的竞合问题研究 作者：吴艳倩 来源：《法制与社会》2014年第29期 摘要刑事责任与行政责任竞合问题的研究是个既具有理论意义又具有实践价值的课题，它可以为司法实践中此类问题的解决提供相关的思路，为此类问题的具体操作提供行之有效的建议。 关键词刑事责任行政责任竞合 作者简介：吴艳倩，浙江省金华市婺城区人民法院。 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）10-019-02 一、刑事责任与行政责任的关系及竞合 根据刑法学通说，刑事责任是指行为人对违反刑事法律义务的行为所引起的刑事法律后果能提供衡量标准的、体现国家对行为人否定评价的刑事实体性义务。与刑事责任不同，行政责任则是指行政法律规范所规定的一种法律责任。根据《中华人民共和国刑法》第四百零二条规定，行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。《中华人民共和国行政处罚法》第二十二条规定，违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。上述两条法律使刑事责任与行政责任在程序上进行了相应地衔接，基本上从程序的角度防止了对违法者处罚的漏洞产生，从而在根本上为惩治违法犯罪行为提供程序制度上的保障。 刑事责任与行政责任，作为公法责任上两种重要的责任形式，既有本质上的差别，又存在相互的关联。当同一违法行为不但严重违反了行政法的相关规定，而且“情节严重”违反了刑法的相关规定时，那么此行为构成行政犯罪行为。行政犯罪的这种双重违法性又决定了其责任和处罚的双重性，即既要追究其刑事责任，给予刑罚处罚，又要追究其行政法律责任，进行行政处罚。 刑事责任与行政责任的竞合问题，实际上就是某一违反刑事和行政法律规范的双重违法行为，同时具备刑事和行政法律责任的构成要件，因此，违法行为的主体需同时承担两种不同性质的法律责任。一些学者认为：“法律作为一种抽象的行为规范，往往从不同的角度对各种具体社会生活关系进行多元、多维、多层次的综合调整。” 在司法实践中，经常出现行为人的同一违法行为不但违反了刑事法律，同时又违反了行政法律规范，既受刑事法律的规制约束，又受行政法律规范的调整和评价。
论民法上的竞合请求权与竞合责任
论民法上的竞合请求权与竞合责任 “请求权竞合”与“责任竞合”实为一个问题的两个方面，这根植于请求权与民事责任之间的对应关系。关于请求权竞合的性质，法条竞合说、请求权竞合说均不足采，而请求权规范竞合说从尊重现代诉讼标的理论的角度出发，认为“一个法律事实只产生一个请求权”，能够得到救济性请求权发生原因理论的支持。据此，竞合情形之下只产生一个请求权、一个责任，因其规范基础竞合，故为“竞合请求权”、“竞合责任” 关于民法上的请求权竞合与责任竞合问题，在《合同法》颁布后，不少学者就其第122条关于违约责任与侵权责任的竞合的规定作了热烈讨论，取得不少富有卓见的成果。但无庸讳言，对如下几个问题，笔者认为尚有必要作进一步研究。 其一，学者们为了运用请求权竞合理论解决竞合情形下的责任归属问题，无不或明或暗地承认了二者是“一个问题的两个方面”的关系，但对于此结论的理论依据却无人论及。其二，学者中不乏主张弃《合同法》第122条所采的请求权竞合说而改采请求权规范竞合学说解决竞合情形下的责任归属问题者，但是多未解决改采该学说所导致的与传统理论体系的逻辑上的不一致问题。
其三，学者一般对于竞合情形下的责任与一般情形下的责任的联系及其特殊性问题言之草草。有鉴于此，笔者拟通过探讨民法上的请求权与责任之关系来论证运用请求权规范竞合说解决竞合情形下的责任归属问题的合理性，进而根据该说对“竞合责任”概念的提出进行论证。 一、民法上的请求权与责任之关系 民法学界较一致地认为，请求权是“权利人得请求他人为特定行为(作为、不作为)的权利”，[1]而债权也被定义为“债权人得请求特定人为特定行为的权利”。[2]“既然有相同的定义，可以认为必然有相同的内涵和外延，也就是说请求权就是债权，债权就是请求权。”明显不合逻辑的是，“请求权”与“债权”竟得以在同一民法理论体系中共存。 另外，“所谓债权请求权，是指权利人基于债的关系而产生的、请求特定人为特定行为的权利。”根据前文“债权”概念，债权请求权就成了“债权人基于‘其得请求债务人为特定行为(作为或不作为)的权利’而请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。”这样一来，权利产生的依据与其本身是一模一样的。“请求权”这一概念被用得过于泛滥，以至于与“债权”概念发生了混淆。 笔者认为，当前民法学界实际上是在两种意义上使用“请求权”这一概念，其一，请求权是指作为某些以其自身的实现为目的的基础性权利
民事诉讼标的与民法请求权
民事诉讼标的与民法请求权 一、诉讼标的概念解析 所谓诉讼标的,就是指当事人讼争的内容,也就是法院审理和裁判的对象。因此,诉讼标的,也称作“诉讼对象”。从产生过程来看,有诉讼即有诉讼对象,因此诉讼标的概念应当是随着诉讼的出现而产生。但是诉讼标的一词,实际上最早出现在德国1877 年民事诉讼法中,德文表述为Der St reigegenstand。(其后,德国1877 年民事诉讼法历经修改,但关于诉讼标的的表述沿而未变。) 在德国学理的认识上,关于诉讼标的涵义,有传统诉讼标的理论和新诉讼标的理论的分歧。传统诉讼标的理论由赫尔维希创立,认为作为裁判的对象的诉讼标的,是指原告在诉讼中具体而特定地主张的实体法权利或者法律关系。这一观点直到现在,仍然是关于诉讼标的的经典理论,为立法和实务所遵循。但是,由于传统诉讼标的理论在请求权竞合的情形下无法识别诉讼标的(关于请求权竞合问题,后面还将详细阐述) ,德国学者罗森伯格( Rosenberg) 等又提出了新诉讼标的理论,此一观点经学者们不断发展,几经变迁,已形成与传统诉讼标的理论分庭抗礼之势。根据新诉讼标的理论,诉讼标的不是原告在诉讼中具体而特定的主张的实体权利或者法律关系,而是向法院提出的审判请求,请求法院对其声明的法律效果或者法律上的地位进行裁判。德国传统诉讼标的理论与新诉讼标的理论的论证,对主要是继受德国民事诉讼法的日本和我国台湾地区影响深远。 1890 年,日本继受德国1877 年《民事诉讼法》,于明治二十三年颁布具有近现代意义的民事诉讼法。民事诉讼标的概念随之传入日本,被称作“诉讼物”。1926 年,在1895 年奥地利民事诉讼法和1924年德国民事诉讼法加强诉讼的职权主义的影响下,做了修改,加强了法院职权。1948 年,根据1947 年日本新宪法和引进美国法院体系的新的法院法,又修改了部分条款。其后还有修改。但日本民事诉讼法的基本原则和体系,仍保持未变。诉讼标的概念也沿用至今。受德国学理影响,日本民事诉讼法学理也有着传统诉讼标的理论和新诉讼标的理论的分歧。持传统诉讼标的理论的学者如兼子一和中田淳一等,认为诉讼标的就是指原告在诉讼中具体而特定地主张的实体权利或者法律关系。而持新诉讼标的理论的学者如伊东乾、小山、齐藤秀夫等,则对诉讼标的的含义各有解释,其中可作为代表的是小山的观点,认为诉讼标的是原告在诉讼中提出的有关生活利益的主张。但是在日本民事诉讼的实务上,主要还是采传统诉讼标的理论的观点。 1906 年,由沈家本主持制定但未颁行的清末《刑事民事诉讼法草案》,虽系效仿日本和欧洲法律,但并无诉讼标的一词。第二年颁行的《各级审判厅试办章程》,于第五十一条却有起诉状应填写“诉讼之事物及请求如何断结之意识”的规定。但其所谓“诉讼之事物”,应指诉讼的标的物,而非诉讼标的;而“请求如何断结之意识”,却和诉讼标的理论中的“诉的声明”相似。直到1920 年颁布的仅施行于广东军政
合同法案例-“虚假的学区房买卖”案例研习报告[001]
“虚假的学区房买卖”案例研习报告 【案情与问题】 杭州市拱墅区卖鱼桥小学新生招生实行就近入学和住户一致优先原则。户籍学龄儿童户口、父母户口、家庭住房（以父母房产证为依据）三者一致，由教育服务区学校优先安排入学。甲于该学区内有一套住宅。甲之弟弟乙，与丙结婚，生育儿子丁。2008年12月，为丁就学事宜，乙、丙与甲约定以500万元价格虚假买卖该套住房，并办理登记过户，登记在乙、丙名下。2010年丁顺利入学。该住房所有权一直未登记返还给甲，甲一直未主张返还登记，但事实上一直由甲居住至今。2013年10月乙、丙离婚欲分割该房屋财产。甲遂于2013年12月，起诉到法院要求乙、丙登记返还房屋。乙、丙以甲之请求权罹于诉讼时效为由拒绝返还。[1] 问：甲得否依据何种请求权基础向乙、丙请求返还房屋？ 【解题结构】 一、甲或可依据《合同法》第58条第一句、《民法通则》第61条第1款向乙、丙主张房屋登记的返还请求权。 （一）请求权是否产生 1、甲与乙、丙之间的房屋买卖合同是否无效？ （1）该房屋买卖合同是否存在《合同法》第52条规定的无效情形？ （2）该房屋买卖合同是否存在违反《民法通则》第55条的情形？（3）中间结论 2、乙、丙是否取得财产？ （1）财产概述 （2）登记是否使得乙取得所有权？ （3）乙、丙是否取得占有（直接占有、间接占有）？ （4）乙、丙是否取得登记？ 3、甲是否受有损失？ 4、中间结论 （二）请求权是否消灭
（三）请求权是否可执行 （四）结论 二、甲或可依据《物权法》第34条向乙、丙主张原物返还请求权。 （一）请求权是否产生 1、甲是否为房屋的所有权人？ 2、乙、丙是否现在占有该房屋？ 3、乙、丙的占有是否为无权占有？ 4、中间结论 （二）请求权是否消灭 （三）请求权是否可执行 （四）结论 三、甲或可依据《物权法》第35条向乙、丙主张排除妨害请求权。 （一）请求权是否产生 1、对于物权是否有妨害？ 2、妨害是否具有不法性？ 3、甲是否为物权人？ 4、乙、丙是否为妨害物权人？ 5、中间结论 （二）请求权是否消灭（三）请求权是否可执行 （四）结论 四、甲或可依据《物权法》第19条第1款向乙、丙主张更正登记请求权。 （一）请求权是否产生 （二）请求权是否消灭 （三）请求权是否可执行 （四）结论 五、甲或可依据《民法通则》第92条请求乙、丙不当得利返还请求权。 （一）请求权是否产生 1、乙、丙是否取得财产？ 2、乙、丙取得财产是否有合法依据？ 3、甲是否受有损失？ 4、乙、丙取得财产与甲的损失之间是否存在因果关系？ 5、中间结论 （二）请求权是否消灭 （三）请求权是否可执行 （四）结论 六、请求权竞合 【解题】
浅谈侵害物权损害赔偿的性质
浅谈侵害物权损害赔偿的性质 学校：浙江树人大学班级：工本101 姓名：沈银丽学号：201001013112 【摘要】《物权法》第37条规定了损害赔偿请求权，引发了一些争议。本文主要讨论侵害物权的损害赔偿的性质，对侵害物权的损害赔偿请求权是物权请求权还是侵权的损害赔偿两种观点进行分析，分别从不同的角度说明。 【关键词】损害赔偿；物权请求权；侵权请求权 对于侵害物权的损害赔偿的性质大致上有两种观点，第一种观点：侵害物权损害赔偿的请求权是物权请求权；第二种观点：侵害物权的赔偿是侵权的损害赔偿。笔者比较赞成第一种观点。损害赔偿请求权是损害赔偿在侵权法范畴内的一种权利救济手段，但是这并不影响损害赔偿成为保护物权的手段，因为侵害物权亦属于侵害权利的范畴。 一．物权请求权与侵权请求权具有不同的目的。 行使物权请求权的方式主要是确认所有权、返还财产、恢复原状、排除妨害、赔偿损害和返还不当得利六种法律保护法。其目的在于排除物权受侵害的事实或者可能，恢复或者保障物权的圆满状态。所谓“损害赔偿请求权”，在物权法上是指在无法恢复物的原状的情况下，由物权人、占有人向侵害人所提出的以货币的方式赔偿尚不能弥补损害的请求权。而且我国《物权法》第37条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。” 按照一般的理解，损害赔偿是以金钱赔偿为手段的债法上的救济方式。但是，以为损害赔偿在被应用于物权保护时，其目的仍然是为了达到恢复物的圆满状态，以金钱补偿为手段，使其整体的利益能够得到公平的补偿。因此，《物权法》中的损害赔偿，同样可以理解为物权保护的一种手段，性质是属于物权请求权。所以将侵权损害赔偿请求权规定在《物权法》中，有利于当事人通过多种方式保护自己的物权。 二．物权请求权与侵权请求权要求相对人承担责任的要件不同。 物权请求权原则上不考虑相对人是否有过错，受害人只需证明侵害或妨害的存在，而不需要证明他人对该财产的占有、侵害或妨害是否具有过错，即可提出请求损害赔偿。而根据我国现行法律的规定，除了法律特别规定的侵权行为以外，一般侵权行为的受害人要行使侵权请求权必须适用过错责任原则。也就是说，侵权行为所产生的债必须要以相对人有过错作为要件，如果以侵权请求权代替代物权请求权，按照侵权请求权的归责原则要求权利人必须对行为人主观上是否有过错的问题举证，实际上加重了物权人的举证负担，这对于保护物权极为不利。此外，从威海后果上来看，可能是对将来行使物权造成妨害，常常难以货币的形式来具体确定或定量，但这并不影响物权人可以行使物权请求权而对这些妨害或者危险予以排除。在物权的保护中，若行使侵权请求权的前提是存在损害赔偿之债，没有损害赔偿之债，就失去了行使侵权请求权的基础。损害赔偿之债要求加害人造成了受害人财产的损失才应负赔偿责任，没有损失就没有赔偿。但是行使物权请求权的前提是物权遭受到妨害或者有遭受妨害的可能，而不以造成财产损失为前提，不管物权人遭到的价值上的损失如何，都可以行使物权请求权。所以物权人向侵权人要求损害赔偿，只要符合有损害的要求，而不是要求有故意或过失，就成立损害赔偿责任，这与侵权行为的责任是有区别的。 在很多情况下，行为人侵害和妨害物权的行为，既符合物权请求权的构成要件，又符合损害赔偿请求权的构成要件，此时，即发生物权请求权与损害赔偿请求权的竞合。在上述两
2007年国家司法考试真题解析卷三
2007年国家司法考试试卷三真题解析 一、单项选择题 4．甲公司在与乙公司协商购买某种零件时提出，由于该零件的工艺要求高，只有乙公司先行制造出符合要求的样品后，才能考虑批量购买。乙公司完成样品后，甲公司因经营战略发生重大调整，遂通知乙公司：本公司已不需此种零件，终止谈判。下列哪一选项是正确的？A．甲公司构成违约，应当赔偿乙公司的损失B．甲公司的行为构成缔约过失，应当赔偿乙公司的损失C．甲公司的行为构成侵权行为，应当赔偿乙公司的损失D．甲公司不应赔偿乙公司的任何损失 【答案】D 【逐项解析】本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。甲乙双方只是处于缔结合同的阶段，合同尚未成立，谈不上违约责任的问题，因此A 项错误。 《合同法》第42 条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”本题中，甲公司并不存在违背诚实信用原则的行为，不应承担缔约过失责任，因此B 项错误。 甲乙双方处于缔约过程中，双方均不能保证一定会签署合同，甲公司终止谈判并非违法行为，乙公司也应当预见存在对方终止谈判的风险，甲的行为不构成侵权。因此C 项错误，D 项正确。 【常见错误】有的考生认为甲的行为属于缔约过失，因此误选了B。 6．乙买甲一套房屋，已经支付1/3 价款，双方约定余款待过户手续办理完毕后付清。后甲反悔，要求解除合同，乙不同意，起诉要求甲继续履行合同，转移房屋所有权。下列哪一选项是正确的？ A．合同尚未生效，甲应返还所受领的价款并承担缔约过失责任B．合同无效，甲应返还所受领的价款C．合同有效，甲应继续履行合同D．合同有效，法院应当判决解除合同、甲赔偿乙的损失 【答案】C 【逐项解析】《物权法》第15 条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”可见房屋买卖合同的成立、有效、生效与是否办理登记无关，因此AB 两项错误。 《合同法》第110 条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”因此C 项正确。 《合同法》第94 条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务（；三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本题中，甲主张解除合同缺乏法律依据，因此D 项错误。 【常见错误】有的考生误认为房屋买卖合同以登记为生效要件，因此误选了A 或B。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。 7．张某发现自己的工资卡上多出2 万元，便将其中1 万元借给郭某，约定利息500 元；
论占有的物权法保护(一)
论占有的物权法保护(一) 摘要]占有的保护制度是占有的重要内容之一。本文引入对占有保护的私力救济和公力救济，对占有人的私力防御、私力取回、占有物返还请求权、占有妨害排除请求权、和占有妨害防止请求权以及请求权的除斥期间作了较为全面的说明与分析，勾画出占有物权法保护具体规定的大致轮廓。 关键词]占有自力救济占有保护请求权 占有保护是占有制度的核心问题。按照近代各国的民法，占有的保护，可分为物权法上的保护，和债权法上的保护两种。前者包括占有人自力救济与占有保护请求权，后者包括不当得利与侵权行为损害赔偿请求权。本文仅就占有的物权法保护的相关问题进行说明和分析，力求勾勒出物权法保护的大致轮廓。 一、占有人的自力救济 自力救济，指由权利人自己或其辅助人，以强制力保护其权利，而排除现实权利障碍的行为。通常情况下，权利的实现或回复必须依照法律程序，不得诉诸私力。但当权利人的权利受到他人侵害而来不及寻求国家有关机关的帮助，并且此后权利将不能实现或者实现有困难时，法律允许权利人以私力救济。占有虽然不是权利，但是也应当适用这个原则。 占有制度以保护现有的占有状态为宗旨。在占有被他人妨害或有被妨害的危险时，占有人虽然可以请求国家有关机关的帮助，但是在他人对占有人仅仅造成一时的妨害情形，通过诉讼程序并不经济；而在占有有被妨害的急迫的危险时，寻求公力救济可能为时以晚。因此允许占有人以自力进行防御更为妥当。而且占有人一旦失去占有，尤其是无权占有人，常因证明的困难而不能获得公力保护手段的的救济。这也不利于对占有人利益的保护。在近代各国的法制上，德国、瑞士及我国台民法就自力救济都有明文规定。可是在《物权法（草案中）》却没有关于自力救济的规定。我认为，其他法律和民法典的类似措施都不能代替一定程度内，以自己的力量，实现对占有的救济。从占有作为一种需要保护的事实来看，私力救济和公力救济一样是必须的，只有这样保护才是完整的。对于民事权利，当没有完善的正当防卫和自助行为规定提供救济时，占有私力救济可以作为保护的补充办法。 这种救济权包括两种，即占有防御权与占有物取回权。占有防御权，指占有人对于侵夺或者妨害其占有的行为，可以以己力防御。应当注意的是恶意及其他有瑕疵的占有的占有人，虽然也有占有防御权，但是其占有如果是通过侵夺原占有人的占有而取得，那么对于原占有人或者他的辅助人的就地或者追踪取回，就不能够行使占有防御权，从而保证社会秩序的稳定。占有物取回权，指占有物被侵夺后，占有人可以即时排除加害人予以取回，或就地或追踪向加害人取回的权利。在行使占有物取回权时，一定要注意时间上的限制：对于动产，占有人得就地或追踪向加害人取回；对于不动产，则应在占有物被侵夺时立即排除加害人，而被害人何时知之，有无过失，在所不问。超过了时间限制，占有人被侵犯的占有状态就会驱于稳定而形成新的社会秩序。 二、占有保护请求权 （一）占有保护请求权与物权保护请求权的关系 占有保护请求权与物权保护请求权都有保护物权的功能。但两者并不是同一性质的请求权，其主要区别在以下几个方面： 其一，占有保护请求权旨在保护占有，以占有人为请求权主体；而物权请求权，旨在保护所有权，以所有权人为请求权主体。 其二，占有物返还请求权以占有物被侵夺为要件，而物权请求权以无权占有为要件。 其三，占有之保护贵在迅速，其程序力求简便，故其大都适用简易程序；而物权请求权，于诉讼上行使时，原则上以一般诉讼程序为之。 其四，占有保护请求权与所有人之物上请求权的目的与效力不同。就举证责任而言，主张占
简论刑事责任与行政责任的竞合问题研究
简论刑事责任与行政责任的竞合问题研究 一、刑事责任与行政责任的关系及竞合 根据刑法学通说，刑事责任是指行为人对违反刑事法律义务的行为所引起的刑事法律后果能提供衡量标准的、体现国家对行为人否定评价的刑事实体性义务。与刑事责任不同，行政责任则是指行政法律规范所规定的一种法律责任。根据《中华人民共和国刑法》第四百零二条规定，行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。《中华人民共和国行政处罚法》第二十二条规定，违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。上述两条法律使刑事责任与行政责任在程序上进行了相应地衔接，基本上从程序的角度防止了对违法者处罚的漏洞产生，从而在根本上为惩治违法犯罪行为提供程序制度上的保障。 刑事责任与行政责任，作为公法责任上两种重要的责任形式，既有本质上的差别，又存在相互的关联。当同一违法行为不但严重违反了行政法的相关规定，而且“情节严重”违反了刑法的相关规定时，那么此行为构成行政犯罪行为。行政犯罪的这种双重违法性又决定了其责任和处罚的双重性，即既要追究其刑事责任，给予刑罚处罚，又要追究其行政法律责任，进行行政处罚。 刑事责任与行政责任的竞合问题，实际上就是某一违反刑事
和行政法律规范的双重违法行为，同时具备刑事和行政法律责任的构成要件，因此，违法行为的主体需同时承担两种不同性质的法律责任。一些学者认为：“法律作为一种抽象的行为规范，往往从不同的角度对各种具体社会生活关系进行多元、多维、多层次的综合调整。”在司法实践中，经常出现行为人的同一违法行为不但违反了刑事法律，同时又违反了行政法律规范，既受刑事法律的规制约束，又受行政法律规范的调整和评价。 刑事责任与行政责任发生竞合的原因，即在何种情况下行为人即要承担刑事法律责任又要承担行政法律责任，主要存在以下几个方面原因：首先，违法行为主体具备双重身份，这就使得同一行政违法行为可能即要承担刑事法律责任又要承担行政法律责任。其次，行政犯罪行为性质本身具有双重违法性。再次，行政犯罪行为的后果具有双重性。最后，刑事责任与行政责任的独立性和非排斥性。同一行政犯罪行为引起的刑事责任和行政责任之间存在差异，但是二者之间相互独立，且彼此并不排斥。 二、处理刑事责任与行政责任竞合问题的相关理论与学说 我国于1996年10月1日开始实施的《中华人民共和国行政处罚法》就涉及处理刑事责任与行政责任竞合关系问题，用四个条款做出了规定，即第七条第二款：“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚”、第二十二条：“违法行为
如何理解请求权竞合
如何理解请求权竞合 核心内容：请求权竞合，是指一个自然事实，符合多个法律构成要件，从而产生多个请求权，而这些请求权的目的只有一个。下面由法律快车小编为您介绍相关知识，感谢您的关注。 请求权竞合问题产生的根本原因是大陆法系规范出发型的诉讼传统。关于请求权竞合的理论有四，包括请求权法律竞合说、请求权自由竞合说、请求权相互影响说、请求权规范竞合说等。我国司法实践中允许请求权的有限竞合。 一、基本概念应用 解决请求权竞合问题，不能拘泥于实体法领域，可以从诉讼法领域进行思考。从诉讼法的角度来看，解决请求权竞合的思路有三，一是采纳预备的诉的合并制度；二是以事实作为诉讼标的，请求权降为当事人攻击防御的手段；三是以诉的声明作为诉讼标的，请求权同样降为当事人攻击防御的手段。 二、请求权竞合的产生 根据德国学者赫尔维格的理论，一个法律构成要件(Tatbestand)产生一个请求权。但是对于赫尔维格所谓的“法律构成要件”，学者们有不同的理解。 三、请求权竞合的三种理解 一种理解认为，.法律构成要件是指具体的生活事件(KonkreteVorgang)。所谓具体的生活事件，实际上就是指尚未经法律评价的自然的事件，例如借款一百元，盗窃电脑一台，或者打人一拳。这种理解，与刑法上对行为的理解一样。根据这一理解，适用赫尔维格的请求权发生理论，一个具体的生活事件，发生一个请求权。所以，在借款一百元的情形，债权人就发生一个请求权；在盗窃电脑一台的情形，电脑所有人就发生一个返还电脑的请求权；在打人一拳的情形，受害人就发生一个损害赔偿请求权。若再借款一百元，债权人又发生一个请求权；再盗窃电脑一台，所有权人又享有一个请求权；再打人一拳，受害人又发生一个损害赔偿请求权。各个请求权之间，互不相干，关系明了。
研究工伤赔偿请求权竞合问题
研究工伤赔偿请求权竞合问题 摘要: 工伤赔偿请求权竞合问题涉及私法上请求权和社会法上请求权的关系。工伤事故损害中的私法上契约责任和侵权责任的竞合,应当允许当事人自由选择;私法上请求权与社会法上工伤保险赔偿请求权的竞合,应当以替代主义为原则,兼采补充主义为例外;第三人责任与工伤保险赔偿请求权竞合时,则构成特殊情形下的不真正连带责任。在整合私法和社会法的基础上,我国应当实现工伤赔偿模式的统一建构。 关键词: 工伤保险/请求权竞合/第三人责任 现代社会,工伤事故频发,如达摩克里斯之剑高悬于劳动者头顶,因而劳工权利保护日益瞩目,诚如王泽鉴先生所言,“如何解决劳动灾害救济问题,乃成为现代法律之重要课题”。就此问题,传统民法和现代的劳动与社会保障法之间,不无紧张关系。调整劳动关系的法律历经私法、劳动法、社会保障法之演变,法律适用冗杂纷乱,且基于工伤所发生的请求权关系涉及劳动者、雇主、加害之第三人、工伤保险机构,其间关系错综复杂。虽早在20XX年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条即有所规定:“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者,因工伤事故遭受人身损害,劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的,告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持。”但侵权损害赔偿和工伤赔偿是否允许双重求偿,如何处理则语焉不详。工伤赔偿请求权竞合问题,涉及工业事故严格责任、劳动契约保护义务、请求权竞合、不真正连带责任等诸多理论,本文拟就民法及社会保障法逐层梳理,以求澄清该问题。 一、违约请求权与侵权行为请求权 遵循从简单到复杂的认识规律,首先剥离出其它因素,仅就工伤关系之基本当事人———雇主与劳动者之间的关系,从纯粹私法视角予以考察。该情形适用于没有参与工伤保险的条件下,即无社会保障法介入时的劳务提供关系。发生工伤事故之后,受害的劳动者对雇主享有民事损害赔偿请求权,但该请求权之基础不无争议,需要根据请求权基础理论,对请求权体系次第检讨,以确定其规范依据。（一）基于违约的请求权是否适用于工伤?
民法学(第2版)_在线作业_2
民法学(第2版)_在线作业_2 交卷时间：2017-06-02 11:09:43 一、单选题 1.(5分)依照法律规定，在不履行合同或法定义务，致使他人财产、人身权利受到损害时，不属于免除民事责任的情况是（） ? A. 第三人的过错 ? B. 不可抗力 ? C. 受害人的故意或重大过失 ? D. 正当防卫、紧急避险的行为 答案A 2.(5分)高等学校招收自费学生，有偿提供教学服务，故学校是（） ? A. 社团法人 ? B. 企业法人 ? C. 公益法人 ? D. 营利法人 答案C 3.(5分)张某和周某是邻居，一天张某约周某来家里洗澡，张某从锅炉房提了两桶开水，一桶拿进浴室，另一桶让周某过会儿洗澡用，周某将热水放在室外回家拿衣服，这时，张某的儿子（两岁）玩耍至此而被周某放的开水烫伤致死。（） ? A. 周某应对事故的发生负主要责任 ? B. 应当按公平责任处理，由周某和张某共同分担责任 ? C. 张某应对事故的发生负主要责任 ? D. 本案属于意外事故 答案A 4.(5分)债的原因不包括（） ? A. 无因管理
? B. 不当得利 ? C. 合同 ? D. 动产的交付 答案D 5.(5分)下列关于公平责任原则的表述，错误的是（）。 ? A. 公平责任原则既适用于侵权，也适用于违约 ? B. 公平责任原则的适用以公平观念为基础 ? C. 公平责任原则主要适用当事人无过错的情况 ? D. 公平责任原则适用的结果限于对直接财产损失的赔偿答案A 6.(5分)以下财产所有权的取得方式中，属于继受取得的是（） ? A. 收取孳息 ? B. 以所有的意思占有无主财产 ? C. 互易财物 ? D. 没收财产 答案C 7.(5分)无因管理属于（） ? A. 乙跳入河中救起落水儿童 ? B. 承揽人保管定作人的提供的原材料 ? C. 医生抢救病人 ? D. 甲清扫马路上的积雪 答案A 8.(5分)人身损害赔偿请求权的诉讼时效为（）
责任竞合的法理构造――以合同法第一百二十二条为中心.doc
责任竞合的法理构造――以合同法第一百 二十二条为中心- 第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这是关于违约责任与侵权责任竞合的规定，如何理解这一规定呢？ 一、三种基本理论 违约责任与侵权责任的竞合问题是民法学上数百年来争论不休的著名问题，因时而别，因国而异，如何解决，至今仍无定论。以王泽鉴先生的介绍，相关理论大致分为三类：法条竞合说、请求权竞合说与请求权规范竞合说。 （一）法条竞合说 法条竞合的概念，指对于同一事实均具有数个规范的要件，这些规范之间具有位阶关系，或为特别关系，或为补充关系，或为吸收关系，而仅能适用其中之一种规范。这一概念被运用到了民法学上，认为债务不履行是侵权行为的特别形态。因此，同一事实具备侵权行为及债务不履行时，依特别法优先于普通法的原则，只能适用债务不履行的规定，因而仅发生合同上的请求权，无主张侵权行为请求权的余地。
（二）请求权竞合说 请求权竞合说认为，一个具体事实，具备侵权行为与债务不履行的要件时，应就各个规范加以判断，所产生的两个请求权独立并存。请求权竞合说中又有两种理论，一为请求权自由竞合说，一为请求权相互影响说，它们的内容有相当的差异。 请求权自由竞合说认为，基于侵权行为及债务不履行所生的两个请求权独立并存，无论在成立要件、举证责任、赔偿范围、抵销、时效等，均就各个请求权加以判断。对这两个请求权，债权人不妨择一行使，其中一个请求权若已达目的而消灭时，则另一请求权固随之消灭，但若其中一个请求权因已达目的以外之原因而无法行使，例如因时效而消灭，则另一请求权（时效较长者），仍然存在。另外，由于两个请求权彼此独立，故债权人可以分别处分，或让与不同的人，或自己保留其中之一而将另外一个让与他人。 请求权自由竞合说的论据，除了罗马法以来沿革的理由之外，尚包括：（1）某事实关系一旦具备一个构成要件，便应发生相应的法律效果；（2）侵权行为法上的义务并非因合同的存在而被排除，只不过是被具体化和强化而已；（3）给予受害人两个武器，有助于对受害人的保护；（4）当事人在不同的场合如果是发生两个请求权，当这两个资格集中于一个人身上时，仍应视为拥有两个请求权；（5）两个请求权的属性、范围可以不同，故有承认两个请求权的实益（参见？日？川岛武宜：《论契约不履行与不法行为的关系》，载其《民法解释学的诸问题》，弘文堂1949
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请求权竞合论：以诉之选择性合并为归宿(1)论文 关键词: 请求权竞合诉之合并选择性消灭 内容提要: 请求权竞合问题由来已久，产生于actio体制的分离过程中。为了解决这个问题，民法表现为两种态度，一者为直面之，并寻求规范适用上的先后；一者则径直加以否认，视之为基础或规范竞合。相反，在民事诉讼领域中，围绕此问题引发了旷日持久的诉讼标的论争，最后以德国采用二分肢说，日本采用一分肢说加以解决。我国实体法径直要求当事人起诉时作出选择的方法弊端丛生，诉的选择性合并理论可以提供一种最优的解决方案。引言民法体系是权利体系，当发生民事纠纷时，法律人首先想到的便是某人得以何种法律规范向对方主张何种权利。法律适用的过程便是在事实与规范循环往复的过程。此间，寻找可供一方当事人得向对方当事人有所主张的法律规范，即为请求权规范基础，简称请求权基础。这种法律适用和推理的方法可以溯及至古罗马时代acito制度。在法律 条文极为朴素感性的时代，并不会发生一个具体的案件可以同时适用几个法律条文的问题。随着法律日益发达和抽象，法律条文中的事实要素日益为立法技术所摒除，以致最后与法条构造彻底分离之后，一个具体的生活事实便有可能符合几个法律规范的要件特征。因此，一个案件可能会因几个同时适用的法律规范产生几个请求权。倘若几个法条之间具有适用上的先后顺序，比方符合一般法与特别法的关系，自当不会引发太大问题。但如果两种规范之间并不排斥，也并没有适用上的先后之别，则需要通过一个概念道具去解决这个问题。自从民事诉讼法与民法从体系上彻底分离之后，民法学者对这一近似“哥德巴赫猜想”的问题孜孜以求了数百年仍然未见定说。民事诉讼法学者则围绕诉讼中审判对象的个数问题，即诉讼标的甄别标准展开了轰轰烈烈的讨论。我国《合同法》则直接从立法上加以取舍，殊不知此举弊端丛生。本文旨在从民事诉讼法角度提供一种利远大于弊的思路，即以诉之合并理论试析之。一、请求权竞合问题之实体法面相 (一)请求权竞合与周边概念所谓 请求权竞合(Anspuchskonkurrenz)，指以同一给付为目的的数个请求权并存，当事人选择行使之，其中一个请求权因目的达到而消灭时，其他请求权亦因目的达到而消灭；反之，就一个请求权因目的达到以外之原因而消灭时，比方罹于时效时，则仍得行使其他请求权。最为典型的例子便为电车案件，电车司机由于驾驶不慎导致发生车祸以致乘客受伤时，乘客有不完全给付债务不履行的损害赔偿请求权与侵权行为损害赔偿请求权，得择一行使。被害人可以同时或先后依据债务不履行的规定请求财产上损害赔偿时，可以再依据侵权行为的规定请求损害赔偿。但是如果依据侵权行为规定请求财产上损害已经实现其目的，便不得再以债务不履行的规定提出请求。于侵权行为损害赔偿请求权因罹于时效而消灭时，被害人仍得主张债务不履行之损害赔偿请求权。一个生活事实受实体法上几个法律规范 所规制时，即同一案件事实具备不同法律规范的要件时，可以发生数个请求权，除了请求权竞合的现象之外，还会发生其他三类情形：1·法条竞合。所谓法条竞合，指某项请求权因具有特别性，而排除其他请求权规范的适用。2·选择性竞合，又称作择一竞合，指 就两个以上的请求权，如一者为请求权，另一者为形成权，当事人可以选择其一行使，如果已经行使其中之一，便不得再主张其他的请求权。3·请求权的聚合，指当事人对于数 种不同的给付为内容的请求权，可以同时并为主张。如身体受到不法侵害的时候，可以提起财产上的损害赔偿与精神抚慰金。在这种情形下，请求权人对数个请求权，得同时或先后，就全部或个别主张。每一个诉请履行的请求权，构成一个诉讼标的167。 (二)实体法
合同解除的损害赔偿请求权基础(1)
编号：_______________本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载 合同解除的损害赔偿请求权基础(1) 甲方：___________________ 乙方：___________________ 日期：___________________ 说明：本合同资料适用于约定双方经过谈判、协商而共同承认、共同遵守的责任与 义务，同时阐述确定的时间内达成约定的承诺结果。文档可直接下载或修改，使用 时请详细阅读内容。
一、问题的提出 合同的解除是合同的权利义务终止的原因之一。由于主客观情况的变化，使合同的履行成为不必要或者不可能，如果再让合同继续产生法律效力，约束当事人双方，不但对其中一方甚至双方有害无益，而且有时会阻碍市场经济的顺利发展。因此合同的解除权就是国家通过法律赋予一方当事人提前终止合同的权利。那么，合同解除以后基于债务人不履行合同债务时当事人依法享有的赔偿债权的基础是什么我国合同解除有无溯及力 二、合同法定解除后损害赔偿的请求权基础的争议 关于合同解除以后是否仍存在损害赔偿请求权，有三种观点： 合同解除后有溯及力的选择主义，此观点认为合同解除与损害赔偿不能并存，只能择其一。 合同的法律拟制说。认为合同自解除后整个合同便溯及既往地消灭，但是可拟制合同在违约责任的范围内继续存在，就如同《合同法》第98条的规定一样，合同解除将不影响违约损害赔偿请求权的行使。 损害赔偿请求权独立说，王泽鉴教授认为：解除权的行使并不妨碍赔偿请求权的发生，乃专指因债务不履行的损害 赔偿而言，不包括因契约消灭所生的损害。 笔者同意第三种观点，理由是： 1、《民法通则》第115条规定，合同解除不影响当事