惩罚性赔偿的立法选择

清华法学T si nghua Law R ev ie w Vo l 13,N o 14(2009)

惩罚性赔偿的立法选择

张新宝* 李 倩**

摘 要 惩罚性赔偿制度的出现有其深厚的时代背景,但其在两大法系的发展中却有着基本不同

的轨迹。本文通过梳理惩罚性赔偿的基本理论,讨论惩罚性赔偿与精神损害赔偿的关系,认为在我国正在起草的侵权责任法典中,非财产损失的赔偿应以精神损害赔偿为主,在个别侵权类型中可以有限度地引入惩罚性赔偿制度。

关键词 惩罚性赔偿 精神损害赔偿 侵权责任

引言:问题的提出

惩罚性赔偿主要是美国法中与补偿性赔偿相对应的一项特殊民事赔偿制度,它通过让加害人承担超出实际损害数额的赔偿,以达到惩罚和遏制严重侵权行为的目的。但由于该制度本身存在诸如合宪性以及过高的赔偿数额等问题,也是英美法系一直以来颇具争议的法律制度之一。由于传统大陆民法在民事赔偿领域实行同质补偿原则,因此这一制度虽然对大陆法系产生了一定影响,但大多限于理论探讨,至今仍未被大陆法系国家所普遍接受。

自20世纪80年代中期以来,我国的民事法律尤其是一些单行法律直接或者间接对精神损害赔偿做出了规定,最高人民法院依据这些法律规定通过一系列司法解释基本确立了我国的精神

损害赔偿制度。112我国1993年5消费者权益保护法6首次规定了惩罚性赔偿,但就该条性质

的认识学界一直存在争议。我国学者起草的民法典(侵权责任法)建议稿已对该制度作了有益探索。但是,如何将惩罚性赔偿与我国现有民事法律制度尤其是精神损害赔偿制度相协调,如***112张新宝,中国人民大学法学院教授。

李倩,中国人民大学法学院博士研究生。

关于我国精神损害赔偿制度的建立与发展,参见张新宝:/从司法解释到侵权责任法草案:精神损害

清华法学2009年第4期

何正确界定惩罚性赔偿制度的适用范围,以及如何在我国侵权责任法中科学地借鉴这一制度,仍是需要进一步探讨的问题。

一、惩罚性赔偿的基本理论与实践

(一)惩罚性赔偿的概念与特征

惩罚性损害赔偿是损害赔偿的一种,与补偿性损害赔偿相对,是指当被告以恶意、故意、欺诈或放任之方式实施加害行为而致原告受损时,原告可以获得除实际损害赔偿金之外的损害赔偿。因其目的在于对被告施以惩罚,以阻止其重复实施恶意行为,并给他人提供警戒和保护公共和平,故惩罚性损害赔偿通常不适用于违约行为,而多适用于侵权行为。而且,单纯的过失亦不能导致惩罚性赔偿。122美国5侵权行为法(第二次)重述6第908条的规定:/惩罚性损害赔偿是在补偿性与象征性赔偿外,用以惩罚行为人之恶性行为以及威吓该行为人与他人于未来再为相类似行为而所给予的赔偿金。0美国的5惩罚性赔偿示范法案(草案)6将惩罚性赔偿定义为/给与请求者的仅仅用于惩罚和威慑的金钱0。

惩罚性赔偿最初由英国侵权法创设,称为exe m plary da m ages(示范性赔偿),在美国法中称为pun itive da m ages。从用词来看,二者存在细微差别:pun itive da m ages强调惩罚性,通过给不法行为人强加更重的经济负担,使其承担超过实际损失以外的赔偿,以制裁不法行为。Exe mp lar y da m ages除了含有对加害人的制裁之意,更多的是强调此种赔偿的社会示范作用,即赔偿的威慑性,/为他人确立一个样板,使他人能够从中吸取教训而不再从事此种行为0,132从而达到制裁违法,维护公共秩序的目的。因此,英国法中惩罚性赔偿更多的强调其社会功能。也因为此,惩罚性赔偿才被认为与民法的补偿性原则相悖,而更接近于刑法。由此也可以解释,为什么英国早期的惩罚性赔偿适用范围非常狭窄,且主要限于政府及法定授权机关滥用权力的行为。随着对侵权法功能认识的加深,现在大多数情况下,二者在使用上不作区分,都称为惩罚性赔偿。由概念可以看出,惩罚性赔偿主要有以下特征:

1.惩罚性赔偿是民事责任方式的惩罚。惩罚性赔偿虽然称为赔偿,但是与行政罚款和刑事罚金性质不同。惩罚性赔偿适用于平等主体之间,原告与被告之间属于私的法律关系;惩罚性赔偿中加害人支付的赔偿金是给受害人而非上缴国家;惩罚性赔偿除了有法律的规定,还需要受害人申请,受害人也可以主动放弃赔偿金。

2.惩罚性赔偿的主要目的在于惩罚加害人而不是填补受害人的损害。补偿性赔偿重在对受害人损失的填补,意在恢复损害;而惩罚性赔偿则是独立于补偿性赔偿之外另行支付的一笔赔偿金,不以受害人所受到的损失为限,重在对行为的惩戒和威慑。

3.惩罚性赔偿的适用并不以受害人实际遭受了精神损害为前提,即使没有发生精神损害,只要加害人主观过错较为严重,尤其是动机恶劣、具有反社会性和道德上的可归责性,也有可能负惩罚性赔偿责任。

(二)惩罚性赔偿的产生与发展:比较法上的观察

1.英美法。惩罚性赔偿是英美法系的特殊产物,但是在英国和美国的发展也有区别。在英

122 132参见5元照英美法词典6,法律出版社2003年版,第1120页。

D av i d F1Pa rtlett,Punitive D amages:L ega l H ot Zones,56La1L1R ev1781,797(1996),转引自王利明:

张新宝、李倩:惩罚性赔偿的立法选择

国,惩罚性赔偿(exe m plary da m ages)最初起源于1763年英国法官Lord Ca m den在H uck le v. M oney一案中的判决。但其与英国侵权法上的另一制度)))加重性赔偿(aggravated da m ages)的区别不甚清晰。一般认为,加重性赔偿金是不能由具体证据确定,而是由法官确定的赔偿金。该赔偿金主要出现在侵害无形人格权的侵权案件中。若其可被感知且实际存在,则加重了侵权行为人的责任。至少从理论概念上看,其性质并不是惩罚性赔偿金,而是补偿性赔偿金(如对痛苦的补偿)。142而惩罚性赔偿金,法院认为其并不是用来补偿受害人的损失,Dev li n法官强调/惩罚性赔偿的目的是为了惩罚和威慑0。152但在实践中,二者的界限有时模糊不清,如就赔偿数额来讲,加重性赔偿金的数额越高,其惩罚性越明显。之后,在Rookes v.Barnard,一案中,英国上议院确定了惩罚性赔偿的适用规则,该规则确立了惩罚性赔偿和加重性赔偿的区别。虽然/加重性赔偿可以实现大部分惩罚性赔偿所要实现的目的,但是在特殊的案件中,惩罚性赔偿还是有其适用的余地。0162Devlin法官认为,在英国惩罚性赔偿仅适用于三类案件,第一类是涉及法定的授权机关;第二类涉及政府机关实施/压制的、专横的和违宪的行为0之情形;第三类涉及被告在实施加害行为之前就计算过利润将会超过其所要支出的补充性赔偿之情形。172长期以来,英国普通法对惩罚性赔偿的批评不断,但英国法律委员会在1993年的咨询文件中最终认为:/惩罚性赔偿应当被保留,但法律必须对其严格限制并使之合理化,惩罚性赔偿金只能适用于故意严重漠视原告权利的侵权案件,尤其是双方地位不平等,原告的人格权受到侵害的场合,但不能适用于违约。0182值得注意的是,虽然在英国,合同法领域也有约定性惩罚条款,但必须由当事人事先约定;且约定受到限制,如果该赔偿数额并不是对损失的预先合理估计,则视为/惩罚条款0而不能强制执行。192并且约定性惩罚条款在立法中一般不存在。

但是近年来这一情况在英国有所变化,侵权法中长期以来认可的惩罚性赔偿金也可扩大适用于违约的某些情况。1102之前认为违约不能判处惩罚性赔偿金的权威判例1112也受到质疑。如果违约同时可视为侵权,且侵权应判予惩罚性赔偿金,则违约也应判予惩罚性赔偿金。有学者甚至认为,在违约判予惩罚性赔偿金方面,法律应走得更远,而不是仅仅鼓励原告证明违约同时构成侵权。1122但仍有法官认为,只有在极少数情况下,即被告的违约行为非常恶劣时,原告方才可要求判处惩罚性赔偿金。1132

142

152 162

172 182

192 1102 1112 1122 1132参见1德2冯#巴尔、德罗布尼希主编:5欧洲合同法与侵权法及财产法的互动6,吴越等译,法律

出版社2007年版,第96页。

See Rookes v1B arnard[1964]A1C111291

W1V1H1R ogers,M1A1,W inf ield and Jolow icz on T ort,London,S w eet&M axw el,l Sixteent h ed i tion, 20021p17561

参见1德2冯#巴尔:5欧洲比较侵权行为法6,张新宝译,法律出版社2001年版,第747页;A n-dre w Burrow s,R e m e d ies for T orts and Breach of C ontract(2nd ed iti on),Butter w orths,L ondon,D ubli n,Ed i nburgh,1994, pp1272~278。

Consu ltati on P aper N o1132(1993)A gg rava ted,Ex e m plary,and R estit u tionary D amages esp P art V I1参见前注162,W1V1H1Roge rs,M1A1书,第757页。

See Dunlop Pneu m atic T yre L td v1N ew G a rage and M otor Co L td,[1915]A1C1791

See K uddus v1Chief Constab l e o f L e i cestershire Constabu l ary[2002]2A1C1122(HL)1

See A ddis v1G ra m ophone Co L td[1909]A1C111291

See E1M c K endr i ck,Contract Law,T ext,Cases and M ater i a ls(2003)10951

参见A ttorney-G ene ra l v1B l ake[2001]1A1C1268(HL),转引自前注142,1德2冯#巴尔、德罗布

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美国是当今世界惩罚性赔偿制度最为完善、影响最为深远的国家。在美国,惩罚性赔偿在1784年的G enay v.N orris一案中被最早确认。1142早期的惩罚性赔偿判例主要集中于故意或不道德的侮辱行为。1152继受英国的惩罚性赔偿制度后,该制度在美国得到充分发展,至19世纪中叶,惩罚性赔偿制度已成为美国侵权法的重要组成部分。进入20世纪,惩罚性赔偿制度在美国得到广泛应用,在很多方面已经远远超越了传统惩罚性赔偿的界限,被适用于侵权法、合同法、财产法、劳工法以及家庭法,1162同时赔偿金的数额也直线上升。美国联邦和大多数州的法律都认可惩罚性赔偿的地位,1172只不过各州对惩罚性赔偿的性质、范围、金额、条件等的规范有不同程度的差别。1182但是长期以来对惩罚性赔偿的合宪性以及过高的赔偿数额都曾发生激烈争议,甚至引发了对惩罚性赔偿危机的讨论。1192然而,就实质而言,惩罚性赔偿在美国法上的地位并未动摇。虽然对惩罚性赔偿设置最高额限制在一定程度上影响了威慑功能,但对其目的以及美国学界的主流判断并没有影响,5惩罚性赔偿示范法(草案)6也以成文法的形式明确了惩罚性赔偿的目标以及赔偿金额。1202

惩罚性赔偿在美国的广泛适用,不仅受其法律价值取向、法律传统的影响,而且与美国固有的制度紧密相关:

第一,陪审制度。5美国宪法6第7修正案中规定:/在普通法诉讼中,如争议金额超过20美元,应维持陪审审理,并且陪审团裁决的事实,依据普通法规则,不应受到其它任何美国法院的审查。0陪审制度的原则就是,正义应当是普通公民关于正确与错误观念的体现。在这样的规则下,陪审团成员可能会基于对侵权行为的厌恶而从情感上做出高额赔偿的认定,而法院只能依据陪审团的认定适用法律。而且在美国,对于初审法院作出的惩罚性损害赔偿的判决,即使提出上诉,其赔偿数额也一般不做减少,除非上诉法院认定初审法院滥用自由裁量权。1212第二,作为法律实施机制的民事诉讼制度。在美国,民事诉讼实际上是一项重要的法律实施机制。原告充当/私人总检察官0,通过私人民事诉讼执行行政法规。20世纪60年代以后,在各种领域如民事权利、民事自由、投资欺诈、消费者保护和环境法方面,私法执行已成为标准。因此,惩罚性赔偿不单纯是一种损害赔偿制度,实际上在更深层意义上充当了美国社会的控制工具,

1142 1152

1162 1172 1182

1192 1202See G enay v1N o rris,11S1C1L13,1Bay6(1784).

See M i chae l Rustad,T ho m as K oen i g,T he H istorica l Conti nu ity o f Pun iti ve D a m ag es Aw ards:R e f o r m ing the

T o rt R efor m ers,Copy ri ght(c)1993,T he Am erican Universit y La w Revie w1

See John Y1Go tanda:Puniti ve D a m ages:A Compa rative A nalysi s,42Co l u m1J1T ransnat?l L1422(2004).

Ibi d.

R uslad G1Sch l oe rb,R ichard L1B l att,Robert W1H amm esfahr&Lo ri S1N ugent,Puniti ve D amages,15 (1998)1

具有代表性的是:联邦最高法院在1986年对A e t na L ife Insurance Co1v1L avo i e一案的判决中就认为对超额惩罚性赔偿的宪法地位进行合理的设置是当务之急。在TXO P roduction Co rp1v1A lli ance R esources Corp一案中进一步指出,当损害赔偿金额可以被合理认为是严重过当时,就构成了对美国宪法第14修正案/正当程序规则0的违背。在B MW of N orth Am er i can,Inc1v1G o re案中,美国最高院认为,严重超额的损害赔偿金已经超越了由第14修正案/正当程序规则0创造的宪法边界,并为之设定了三项指标,以确定损害赔偿的金额是否在宪法许可的范围之内。

参见5惩罚性赔偿示范法(草案)6对初审法院和上诉法院如何对陪审团的惩罚性损害赔偿裁决进行司法审查、当事人的举证责任等做出明确规定。

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通过高额的赔偿金来刺激人们对违法行为的监控,以使法律得以良好执行。1222第三,律师制度。美国在律师制度及诉讼费用收取上有其特殊的/美国规则0。在一般的侵权案件中,原告的律师通常会收取一种/成功酬金0,如果当事人胜诉,律师将获得判决赔偿金的一部分,如果败诉则分文不取,即所谓的/风险代理0。成功酬金一般只适用于原告律师,对被告律师并不适用。这种制度客观上会刺激原告提起诉讼并追求高额赔偿。有时律师为了鼓励当事人打官司,甚至会向当事人融资。另外,在美国一般是当事人承担各自的诉讼费用。原告在负担了律师费用后还需要承担法院的诉讼费用。所以,在这样的情况下,一方面,律师及原告都努力追求高额赔偿金;另一方面判给原告高额的惩罚性赔偿金可以给予原告适度的补偿,使原告不至于在支付了大笔律师费和诉讼费后所剩无几。

2.大陆法系。以德国为代表的传统大陆法系对于公私法调整范围存在严格的划分,为保证法律体系的逻辑性和严密性,经典理论认为,惩罚性因素不能被包含在民法概念范畴中。1232 5德国民法典61242和5法国民法典6中具有惩罚性的规范只在侵权行为法之外适用,并且仅适用于/廉耻原因所生的诉权0。1252私法上的惩罚是不可接受的,/不能因为过错特别严重而判决更大的赔偿额0,1262因为/民事责任不具有惩罚功能,因此过错的严重性不能证明判决一个比损害之实际价值大的赔偿是正当的0。1272也有学者认为,在利益驱动的侵害他人人格尊严的案件中,利润应该被没收,因为此等案件的主要目的是通过增加预防性惩罚的功能来实现侵权行为法的补偿功能。1282基于这一认识,德国法院也拒绝承认和执行外国法院的惩罚性赔偿判决。1292但是值得注意的是,这一态度在近年来有所变化,德国法院对严重侵犯人格尊严的行为处以民事制裁。德国联邦法院认为,/只对那些为了提高发行量进行丑闻采访而对真实人物之人格进行侵犯的记者规定补偿性的赔偿是毫无意义的:赔偿的数额可能被认为无足轻重。因此,在计算赔偿数额时,考虑预防性请求的理论,即考虑作为结果的利润。01302这一判决显然包含了私法上的惩罚。1312现在,虽然对惩罚性赔偿一般不予支持,但是德国法院在例外的情况下也会将惩罚性因素加入损害赔偿中,主要体现在:精神损害赔偿、有关知识产权的赔偿、有关雇佣关系中的性别歧视等。1322

在日本,惩罚性赔偿在/现行法上并没有得到承认,但在学说上,肯定惩罚性损害赔偿的

1222 1232 1242 1252 1262 1272

1282

1292

1302 1312参见前注132,王利明文。

参见石睿:/美德两国惩罚性赔偿之当前发展0,5法制与社会62007年第2期。

参见5德国民法典6第817条第2项。

5法国民法典6第792条(依据继承法排除请求权)和第1477条(依据婚姻财产制度排除请求权)。德国最高法院民事审判庭1964年5月8日判决,载J CP1965,II,14140。

德国最高法院刑事审判庭1977年2月8日判决,载Bull1cri m11977年,第52号;巴黎法院1983年4

月26日判决,载D11983Jur1376。

参见Ro land/Boyer,O bliga tions,第1480段;V iney,se m1Jur11993,I,3727,第11段;v1Bar(-Go t-t hardt),D e liktsr i n Europa,F rankre i ch,第26页。转引自前注172,1德2冯#巴尔书,第744~745页。

1992年6月4日,德国联邦普通法院第一次对一项要求承认和执行美国法院惩罚性赔偿判决的申请做出裁决,该案涉及美国加利福尼亚州法院对一起民事侵权案件作出的包括给付和预期医疗费用赔偿金、社会服务安置费、精神痛苦赔偿金和惩罚性赔偿金的判决。法院拒绝承认该判决中的惩罚性赔偿金,但承认与执行了判决中的其他内容。参见杨栋:/外国法院惩罚性赔偿判决的承认与执行0,5政治与法律61998年第5期。

德国联邦最高法院1994年11月15日判决,载N J W1995年第861页。

参见前注172,1德2冯#巴尔书,第744页。

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见解正在增多。作为立法论,被认为在局部领域有导入惩罚性损害赔偿的必要。01332而主张引进美国惩罚性赔偿制度的日本学者田中英夫和竹内昭夫则认为把侵权责任作为专门以损害赔偿为目的的制度来把握,而无视民事责任的制裁性功能的做法是错误的。日本学者三岛宗指出,刑事惩罚无法充分发挥对社会性非法行为的抑制、预防的功能,而过多地适用刑事惩罚会产生对基本人权的侵害等问题,因此,提倡在非财产损害的赔偿时加入制裁性功能,以有效地抑制灾害再发生。1342

我国台湾地区法律的惩罚性损害赔偿制度见于民事特别法。如/公平交易法0第32条及其施行细则中故意违反公平交易规则的行为;/消费者保护法0第51条企业经营者故意致消费者损害之行为;/营业秘密法0第13条故意侵犯商业秘密的行为,/专利法0(2001年修订)第89条侵权人故意侵害发明专利权人业务上信誉之行为,/著作权法0第88条故意侵犯他人著作财产权或制版权之行为,/证券交易法0第157条之一第2项的严重内幕交易行为等都规定了惩罚性损害赔偿。由这些特别法的规定可以看出,我国台湾地区法律中关于惩罚性赔偿的规定具有以下几个特点:第一,惩罚性赔偿基本是交易法上的规定;第二,适用范围扩张至侵害财产权,不限于传统侵害人身权领域;第三,赔偿额的确定考虑侵权人获利情况,并规定了最高赔偿倍数的限制;第四,主要适用于故意侵权场合,/消费者保护法0虽然规定了过失致害也适用惩罚性赔偿的情形,但赔偿的数额显著低于故意致害的情形。1352

3.我国法律和司法解释中有关惩罚性赔偿的规定。5消费者权益保护法6第49条规定: /经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。05合同法6第113条第2款也规定:/经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,依照5中华人民共和国消费者权益保护法6的规定承担损害赔偿责任。0

2003年3月5最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释6出台,确定了在商品房买卖中五种情形下惩罚性赔偿的适用,该法第8条规定:/具有下列情形之一,导致商品房买卖合同目的不能实现的,无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:(1)商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;(2)商品房买卖合同订立后,出卖人又将该房屋出卖给第三人。0第9条规定:/出卖人订立商品房买卖合同时,具有下列情形之一,导致合同无效或者被撤销、解除的,买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过己付购房款一倍的赔偿责任:(1)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;(2)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;(3)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。0这一司法解释使得惩罚性赔偿在我国的适用又向前推进了一步。

对5消费者权益保护法6第49条的性质,大多数学者认为该条中的惩罚性损害赔偿乃是一

1332 1342

13521日2浦川道太郎:/日本法的惩罚性损害赔偿与制裁性慰谢金0,5法学家62001年第5期。

参见于敏:5日本侵权行为法6,法律出版社1998年版,第56页;转引自王利明:/惩罚性赔偿研

究0,5中国社会科学62000年第4期。

我国台湾地区/消费者保护法0第51条规定:/依本法所提起之诉讼,因企业经营者之故意所致之损害,消费者得请求损害额3倍以下之惩罚性赔偿;但因过失所致损害,得请求损害额1倍以下之惩罚性

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种合同责任,其理由大抵如下:首先,我国合同法在违约责任中专门规定了损害赔偿责任,表明合同法已明确将此种责任归于合同责任制度中。其次,经营者对消费者提供假冒伪劣商品,或者提供的服务存在着严重的瑕疵等,表明经营者的行为违反合同规定的质量标准,因此构成违约并应当负合同上的责任。这些行为尚不能表明经营者违反了侵权法所规定的不能侵犯他人财产和人身的规定,因为如果经营者提供的不合格商品和服务本身并未对消费者的财产和人身造成损害,则不能认为其行为违反了侵权法规定的法定义务。1362再次,5消费者权益保护法6第49条的惩罚性损害赔偿发生的场合乃是消费者与经营者间的消费问题的纠纷,因合同关系所生的民事责任,应为合同责任的类型。1372而对于5商品房买卖合同纠纷司法解释6,由于其发生于商品房买卖合同当中,因此与5消费者权益保护法6第49条的理由大致相同,也被认为是合同法上的责任。但也有学者认为上述两个规定的性质为侵权责任。理由是:5消费者权益保护法6第49条将惩罚性损害赔偿发生的情形仅限于经营者有欺诈消费者的情况,5商品房买卖合同纠纷司法解释6中/故意隐瞒、未告知真实情况0即是指欺诈,这就涉及对欺诈这一概念的认识问题。欺诈在德国民法中受到法律行为制度与侵权行为法的双重调整。侵权行为法中的欺诈,是指行为人通过欺骗或者隐瞒等手段,故意从事不法侵害他人合法权益而应负赔偿责任的行为。在德国民法中,如果因一方之恶意欺诈而致他人损害时,将产生侵权损害赔偿责任。因此,对于意思表示人因欺诈而遭受的损害,被欺诈人可以依据我国5民法通则6第106条第2款规定:/公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任0请求赔偿。因为该款确立了我国侵权行为法中的过错责任原则,在解决侵权纠纷中具有极为普遍性的指导意义,1382加之其将侵权法的保护范围非常宽泛的界定为人身、财产,而非5德国民法典6第823条第1款中列举的绝对权,所以从理论上说,因欺诈而受害的当事人可以依据该款请求损害赔偿。1392因此从这一角度来讲,上述两个规定的性质可以认定为侵权责任。笔者认为,由于各国政府都认识到保护消费安全对社会生存和国家活动具有重要作用,而传统私法体系对消费者保护具有局限性,惩罚性赔偿制度特有的功能和对实质正义的追求应和了这种趋势的发展。面对我国日益严重的消费者问题,我国在消费者权益保护法中引入惩罚性赔偿制度,虽然第49条的规定与英美法传统意义上的惩罚性赔偿制度在表述、构成及适用上并不能完全等同,但这一规定已经突破了我国传统民事责任同质补偿的框架,对于我国以后进一步引入惩罚性赔偿制度具有积极的探索意义。

(三)关于惩罚性赔偿存废的争议及其理由

1.反对惩罚性赔偿的理由主要集中于以下几点:第一,对惩罚性赔偿的合宪性产生质疑。首先,惩罚性赔偿的目的在于惩罚,而惩罚作为一种严厉的制裁措施必须由法律的明确规定才可以实施。1402根据美国宪法第14修正案的规定,剥夺被告的财产应当符合正当的法律程序。但惩罚性赔偿的金额由陪审团决定,缺乏明确的法律规定和标准,又使被告难以预见,因此它违反正当程序。1412其次,惩罚性赔偿使刑法和民法的界限变得模糊:若

1362 1372 1382

1392 1402参见前注1342,王利明文。

参见梁慧星:/消费者权益保护法第49条的解释与适用0,载5人民法院报62001年3月29日。

参见顾昂然、王家福、江平等:5中华人民共和国民法通则讲话6,中国法制出版社2000年版,第

214~218页。

参见程啸:5证券市场虚假陈述侵权损害赔偿责任6,中国人民大学博士论文2003年版,第32~41页。

参见前注162,W1V1H1R og ers,M1A1书,第756页。

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给被告施以惩罚,被告必须享有严格的程序救济,如保护性程序、证据规则、上诉权等,但惩罚性赔偿却适用民事诉讼程序,从而使被告缺乏充分的救济。1422最后,在要求被告支付补偿性赔偿后,还要支付惩罚性赔偿,这种重复制裁方式,严重违反了美国法的正义原则。1432第二,原告取得巨额赔偿金不具合理性。受害人就其损害范围获得补偿性赔偿是因为这部分利益始终属于受害人,并不因为侵权或违约行为而发生分离。但在惩罚性赔偿中,受害人得到的赔偿非因自己的劳动或者交易所取得,数额往往超出其实际损失的范围,于是形成了当事人因受害而得利的局面,可能构成没有伦理基础的不当得利。第三,惩罚性赔偿的数额难以确定,容易导致该制度被滥用。由于惩罚性赔偿在适用中缺乏明确的标准,使陪审团和法官享有过大的裁量权,陪审团和法官完全可以自由地决定赔偿额。在许多案件中,陪审团不是根据被告的过错及其行为造成的实际损失来决定是否适用惩罚性赔偿和赔偿多少,而是以被告的财富为标准来决定这一问题,被告财产越多则赔偿的越多,从而导致了惩罚性赔偿在某些案件中被滥用。1442第四,过高的惩罚性赔偿阻碍经济发展。惩罚性赔偿数额过高会加重企业经济负担,甚至可能导致企业破产,企业也会通过提高成本等方式将惩罚转嫁给消费者。在产品责任领域,过多适用惩罚性赔偿,会使生产商不敢开发新产品和新技术,从而影响产业的发展。惩罚性赔偿无助于遏制危险产品的生产,因而不能真正解决产品安全问题。1452

2.赞成惩罚性赔偿的理由主要有:第一,对加害行为的惩罚与遏制。惩罚性赔偿的目的在于惩罚和威慑。具有两种意义:一是对加害人予以惩罚,防止该特定被告继续或者重复相同的不当行为;二是对潜在的其他人予以威吓,以预防此类相同或类似的不法行为再度发生。第二,维护实质正义。形式正义是平等适用于一切主体和一般情况的普遍性规则,而实质正义则只是具体法律关系中的法律适用,主体应当对象化、特定化、个别化、具体化以及符合特定目的的需求。一般损害赔偿根据受害人的实际损失予以赔偿,体现了形式正义的要求,但是由于在许多情况下,实际损害以金钱价值难以计算,法律上对损害赔偿的限制以及因贫富差距巨大导致加害人对其支付的赔偿毫不在意等因素,都决定了一般的损害赔偿不足以弥补受害人的损失,同时也不能完全体现社会的公平和正义。惩罚性赔偿制度作为一种弥补一般损害缺陷、实现实质正义的方式,无疑是有效的。第三,对经济发展具有积极作用。赞成惩罚性赔偿的学者认为,在产品责任中适用惩罚性赔偿,可以有效地提高产品质量,防止危险产品投入市场损害消费者的安全。因为在现代社会发生侵权时,若损害赔偿额太小,大公司往往极易将其计入公司成本,或转嫁由责任保险金来支付,侵权行为必将无法制止。只有加大处罚力度,在一般损害赔偿之外施以高额的惩罚性赔偿金,才能遏制侵权行为的继续发生。同时,惩罚性赔偿的应用也有利企业主动提高产品的安全性,增强产品的竞争性,客观上也有利于经济的发展。1462第四,惩罚性赔偿对我国法治建设的特殊意义。有学者认为:/由于侵权法与刑法的分离,从而产生了一个中间地带,对于那些虽然不构成犯罪,但是又具有一定程度社会危害性的行为,应当适用惩罚

1422 1432 1442

1452参见前注162,W1V1H1R og ers,M1A1书,第756页。

参见前注132,王利明文。

参见D obbs,D an B,T orts and Comp en sation:P ersonal A ccountabilit y and S ocial R esp onsib ility for Injury,

W est P ub1Co11993,p1356;转引自前注132,王利明文。

参见前注132,王利明文。

张新宝、李倩:惩罚性赔偿的立法选择

性赔偿。惩罚性赔偿制度补充了民法、刑法二元分割造成的法律调整的-相对空白.,使得各种不法行为人都承担其应负的法律责任,从而实现法律对社会的妥善调整。01472同时,公法中的刑法与私法中的侵权行为法都有制裁功能与遏制功能。许多侵权行为同时构成对私人法益和社会秩序的破坏,如果通过惩罚性赔偿这种民事责任形式的适用可以起到惩戒、遏制的作用,那么也可以减少刑罚的使用。1482

二、惩罚性损害赔偿与精神损害赔偿

(一)精神损害赔偿的一般问题

精神损害赔偿是以金钱赔偿方式救济受害人精神损害的一种侵权责任方式。精神损害,是指精神利益损害,又称非财产利益损害。通说认为,非财产上损害或精神损害,以精神痛苦为主,也包括肉体上的痛苦。精神痛苦主要表现为忧虑、绝望、怨愤、失意、悲伤、缺乏生趣等。1492

精神损害赔偿制度可以追溯到罗马法,其原始形态为赎罪金。赎罪金具有刑罚和民事责任的双重属性。随着近代刑法与民法的相对分离,赎罪金便演变为刑法中的罚金和民法中的精神损害赔偿金。受罗马法的影响,1804年的5法国民法典6初步确立了精神损害赔偿制度,15021900年5德国民法典6给予明确,15121907年瑞士民法典中将这一制度加以完善。1522虽然精神损害赔偿在大陆法系历史悠久,但各国立法和司法实践对精神损害赔偿的适用范围有不同的认识:法国对于精神损害赔偿采用概括主义,即请求精神损害赔偿之情形并不以法律明文规定为限,广泛地承认精神损害赔偿;德国在2002年5第二次损害赔偿法6施行之前,关于精神损害赔偿采取的是列举主义, 5德国民法典6第253条规定:/仅在法律有规定的情况下,才能因非财产损害而请求金钱赔偿。0而法律明文规定的情形较少,仅限于几类侵害人格权或身份权的情形。15322002年德国损害赔偿法改革,有关精神损害赔偿的制度发生了最新变化,其中一个重要变化是将原第847条的规定提升为第253条第2款,即/因侵害身体、健康、自由或性的自我决定而须赔偿损害的,也可以因非财产损害而请求公平的赔偿0,这一修改扩大了精神损害赔偿的适用范围。经过此次改革,德国民法典彻底摆脱了原来依据具体侵权行为决定是否享有精神损害赔偿金的法律状态,发生精神损害赔偿的事由从原来的特殊侵权行为,拓展到违约、过错侵权、危险责任。1542依瑞士法之规定,人格权或人格关系遭受侵害均可以请求抚慰金,但尚不及财产权之侵害。可见,各国的主要差异在于哪些损

1472 1482

1492

1502

1512 1522

1532同上注。

参见程增学、赵素行:/论我国建立惩罚性损害赔偿的合理性0,5山东科技大学学报6(社会科学

版)2007年第3期。

此为德国、奥地利、瑞士等国通说。参见王泽鉴:5民法学说与判解研究6(第2册),中国政法大学出版社1998年版,第256页。

参见5法国民法典6第1382条:/任何行为使他人受损害时,因自己的过失而致,行为发生之人对该他人负赔偿责任。0法国民法典的起草人解释,赔偿责任也应包括了精神损害(非财产损害)的赔偿。

参见5德国民法典6第253条规定:/非财产上之损害,以法律有规定者为限,得请求金钱赔偿。0

参见5瑞士民法典6第28条规定:/(1)任何人在其人格遭受侵害是,可以诉请排除侵害;(2)诉请损害赔偿或给付一定数额的抚慰金时,只有在本法明确规定的情况下,始得允许。0

参见5德国民法典6第847条,第651f条,第611a条。

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害应成为法律认可的具有可补偿性的精神损害。

在英美法系,早期并不存在一项作为独立制度的精神损害赔偿,惩罚性赔偿和精神损害赔偿均是基于法官的自由裁量而设定,没有固定的计算标准,所以历来很少有法官在判决上严格区分,往往只是提出一笔数额,其中既包括精神损害、情感损害,也有对被告的惩罚等。有学者指出,在美国因侵权行为而支付的损害赔偿金额的47%均为包含有惩罚性因素在内的精神性损害赔偿。1552但随着对人格权保护的重视,以美英为主的一些普通法系国家通过审判实践和特殊立法,即采用/特殊确认和一般推论0相结合的方式,扩大对涉及人格权的精神利益的保护范围。1562如美国侵权行为法所确认的受害人得主张精神损害的诉因相当广泛,而且还专门规定了作为独立诉因的精神损害赔偿。1572

新中国成立之初,我国民法理论受苏联影响,长期否认精神损害问题,更不承认精神损害赔偿的存在。1982年我国5宪法6有关人身自由、人格尊严、通信自由、通信秘密以及住宅不受侵犯等规定,说明立法者已经认识到保护人格利益、精神权利的价值,为精神损害赔偿在立法上的确立奠定了基础。1986年5民法通则6规定公民的姓名权、肖像权、名誉权、法人的名称权、荣誉权受到侵害的,可以要求赔偿损失。虽未明确使用精神损害的称谓,但在法学理论界和司法实践中普遍认为/赔偿损失0包括物质损失和精神损失。至此,我国在法律上正式确立了精神损害赔偿制度。1988年最高人民法院5关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)6第140条将部分隐私权内容纳入名誉权。1993年最高人民法院5关于审理名誉权案件若干问题的解答6第一次使用了/精神损害赔偿0的概念,并规定了死者名誉受侵害时,得请求精神损害赔偿的权利主体。上述规定虽然涉及精神损害赔偿,但大多只局限于特定情形,不具有普遍适用的效力。针对上述问题,最高人民法院总结多年的立法和司法经验,并借鉴国外先进立法经验,于2001年3月颁布了5关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释6,明确规定了精神损害赔偿的适用范围,对生命权、健康权、身体权等物质性人格权,姓名权、肖像权、名誉权等精神性人格权,人格尊严权、人身自由权等一般人格权,荣誉权、亲权、亲属权等身份权,死者的姓名、隐私、遗体等利益以及具有人格象征意义的特定纪念物品的侵害行为,要承担精神损害赔偿责任。1582

(二)惩罚性赔偿与精神损害赔偿的比较

1.二者发展历程不同。精神损害赔偿制度发端于大陆法系,它通过1804年的法国民法典初步确立,在1900年德国民法典予以明确,于1967年在瑞士民法典中得到完善。在大陆法系的多

1552 1562 1572

1582See P riest,T he liab ili ty Cr i s i s,Yale La w Rep or t1Fall1987,p151

参见关今华主编:5精神损害赔偿数额的确定与评算6,人民法院出版社2002年版,第63~64页。目前,美国侵权法上精神损害诉因总结有以下几种类型:1作为独立的诉因的精神损害赔偿。致人

严重精神痛苦的极端无礼行为对受害人造成身体或者严重精神损害的,或者故意损害他人之其他利益而致使受害人精神痛苦的,或者公用事业之雇员的傲慢无礼行为使顾客受到身体或者严重精神损害的,应当承担对身体损害和精神损害的赔偿责任;o即便被告的行为既没有造成原告人身上的伤害,有些法域也在有限的范围内,对仅造成原告精神损害而无其他损害的过失侵权判令给付精神损害赔偿;?当人身遭受伤害时,精神损害赔偿一般作为附带的损害赔偿而给予;?在非法致人死亡的诉讼中,死者的近亲属得请求两种精神损害,一是代替死者对在其死亡前受到的精神痛苦(尤其是死亡前受到非人所能承受折磨的情形)请求赔偿,二是因死亡事实本身给近亲属造成的精神损害的赔偿;?侵害隐私权、名誉权、人身自由权等人格权的,应当承担包括精神损害在内的赔偿责任。

参见周念军、郭晓彤:/论我国精神损害赔偿制度的发展)))兼评有关立法、判例和解释0,载王利

张新宝、李倩:惩罚性赔偿的立法选择

数国家,精神损害赔偿在损害赔偿法的体系上已取得了与财产损害赔偿同等的地位。在英美法系,随着对人格权保护的重视,以美英为主的一些普通法系国家也通过审判实践和特殊立法扩大了对涉及人格权的精神利益的保护范围。而惩罚性赔偿制度是英美法上的特殊制度,现在仍然主要应用在英国、美国以及联邦国家。近年来,大陆法系虽然受到一些影响,开始在理论上进行探讨,但司法实践中依然处于探索阶段。

2.二者在功能上既各有侧重又互有交叉。由于精神损害不具有直接的财产内容,无法以金钱方式/完全赔偿0,因此,精神损害赔偿不同于财产损失赔偿,其目的不是为了填补受害人的财产损失,而是为了补偿、抚慰受害人受到的心灵伤害,同时在一定程度上对加害人予以惩戒。所以一般认为精神损害赔偿兼具补偿、抚慰和惩罚三种功能。就惩罚功能而言,精神损害赔偿金并非罚金,原则上不以惩罚为目的。但是这种赔偿客观上可以起到对行为人的民事惩罚作用,同时也是对其他人的警戒。然而精神损害赔偿的惩罚功能,不是其基本功能,应该是其填补损害功能附带的、兼具的一种功能。

对于惩罚性赔偿的功能,学术界存在不同看法,比如欧文认为惩罚性赔偿具有四种功能,包括惩罚、遏制、使私人协助执法、补偿。1592查普曼等人则认为,惩罚性赔偿的功能有三种,即补偿、报应和遏制。1602但大多数学者均承认,惩罚和遏制是惩罚性赔偿的主要功能,即/为了惩罚被告的不可容忍的行为并遏制被告及其他人在将来做出类似行为。01612在很多情况下,惩罚性赔偿是在补偿性损害赔偿不能有效地保护受害人和制裁不法行为人的情况下所适用的。很多评论者认为惩罚性赔偿的惩罚与遏制功能是不可分的。1622也有学者认为,惩罚性赔偿的遏制功能也是其惩罚功能的派生功能。1632

但是应该看到,虽然惩罚性赔偿制度与精神损害赔偿制度二者的侧重点不同,但二者在功能上有一定的交集,具有一定程度的相互替代性。第一,惩罚性赔偿具有补偿功能。对于惩罚性赔偿的补偿功能,学界存在争议。有学者认为,早期的惩罚性赔偿制度目的在于弥补英美损害赔偿制度无大陆法系所谓的/非财产上损害0的问题,但因现今英美法上已具有非财产上的损害赔偿,与惩罚性赔偿制度相区分,因此,惩罚性赔偿已丧失该功能。1642从惩罚性赔偿制度的背景及其发展来看,这种说法是有道理的。但是,精神损害的特点在于无法以金钱价格予以计算,只能考虑到各种参考系数而很难确定一个明确的标准,因此用惩罚性赔偿代替精神损害赔偿是有必要的。第二,精神损害赔偿制度也具有一定惩戒和遏制功能。精神损害赔偿,无论对于加害人本人,还是对其他社会成员来说,都有警戒和教育的作用,因为绝大多数正常人不

1592 1602 1612 1622 1632See D av id G1Ov en,Pun iti ve da m ag es i n P roducts L iab ility L iti ga tion,74M ichi gan La w R evie w,1257,1287

(1976),转引自前注132,王利明文。

参见Bruce Chap m an and M ichael T eb ilco ck,Puniti ve D a m ages:D i vergence i n Sea rch of A R e lati onale,40 A laba m a La w Rev ie w,741(1989),转引自前注132,王利明文。

K ristine N1L ap i nski,P rerequ i site or Irre levant?Compensatory D amages i n A cti ons for V iolations o fT itl e V ii o f the C i v il R i ghts A ct of1964,and T heir R e lati onshi p to Pun iti ve D a m ag es,Copy ri ght(c)2001La w R evie w of M ichi gan S t ate U ni ver sity1

See Ji m m ie O1C le m ents,L i m iti ng P un i tive D a m ages:A P lacebo f o r Am er i ca?s A ili ng Co m petiti veness,Copy-ri ght(c)1992S t1M ary?s U niversity of San A nton i o,St1M ary?s La w J ournal1

1美2理查德#A1爱泼斯坦:5侵权法案例与资料6(影印本),中信出版社2003年版,第909页。

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会愿意支付这份赔偿金,这将减少侵害他人人格、人身权的侵权行为的发生。1652

3.二者调整范围存在差别。精神损害赔偿主要适用于侵权领域。随着社会对人格权的日益重视,现代民法设立精神损害赔偿制度主要是为了保护民事主体尤其是自然人的人格利益。侵犯财产利益,在通常情况下不发生精神损害赔偿责任。而对于精神损害赔偿责任能否适用于合同领域,比较法上有不同看法。但我国现行法尚不承认违约的精神损害赔偿。惩罚性赔偿从其发源来看,适用于侵权领域,但只适用于主观恶性较强,具有反社会性和道德上可归责性的行为,不适用于一般过失行为。从近年来英美法系判例来看(主要在美国),它既适用于侵权,也适用于违约,还适用于反垄断案件、消费者权益保护案件、环境保护案件等。美国司法部研究表明,近年来惩罚性赔偿主要适用于合同案件,在合同案件中的适用是侵权案件的3倍,在对惩罚性赔偿的2618亿美元中,与侵权有关的雇佣案件占50%,在80年代几乎1/3的适用惩罚性赔偿的案件是商业合同。1662因此,二者在调整范围上虽有重合的部分,却又有各自发挥作用的独立的领域。

4.二者对过错的要求不同。精神损害赔偿要求具有主观上的过错,一般的过失行为都有可能引起精神损害赔偿,在一些无过错责任案件中,甚至不需要证明主观上的过错,行为人同样需要对受害人的精神损害承担赔偿责任。而惩罚性赔偿不同于精神损害赔偿,主观上,要求行为人具有较强的主观恶性,即行为人具有故意或者恶意。客观上,要求行为具有不法性和道德上的应受谴责性,对一般过失行为并不适用。1672

三、在激情与理性之间的选择

(一)精神损害赔偿制度的发展趋势

1.精神损害赔偿在两大法系地位的提升。对于精神损害赔偿,早期各国民法典或判例中采取/非物质损害0和/非财产损害0的概念,反映了立法、司法者对于精神损害赔偿在侵权法中地位的漠视。损害赔偿法成为一个以财产损害为中心的制度,而精神损害赔偿只是一个/另类0或补充。但从精神损害赔偿制度在两大法系的发展历程来看,各国对其价值的认识基本都历经了一个从否定到部分肯定并直至成长为与财产损害赔偿并列的一种损害赔偿制度的过程。如前所述,德国在2002年5第二次损害赔偿法6施行后,不再将精神损害赔偿仅局限于故意侵权责任,拓展到违约、过错侵权、危险责任。英美法系在判例中通过有名诉因加上独立诉因的方式共同解决精神损害赔偿赔偿范围问题,美国侵权法还专门规定了作为独立诉因的精神损害赔偿。各国普遍认为,无论基于合同还是侵权事由而发生的损害赔偿,财产损害赔偿与精神损害赔偿应当具有同等的地位,如此避免了因为不同请求权竞合给当事人造成的较大的救济差别。

2.精神损害赔偿范围扩大。在大陆法系国家,伴随着具体人格权范围的不断扩大、一般人格权概念的提出、强化对死者人格权益保护等新趋势,精神损害赔偿的范围逐渐扩大。部分国家甚至已经不仅对非财产权益进行精神损害救济,而且对财产权的侵害也予以救济。英美法系对于精神损害赔偿的范围亦慢慢扩展,并已经就侵害人格权益造成的单纯精神损害予以赔偿救

1652 1662参见张新宝:5侵权责任法原理6,中国人民大学出版社2005年版,第523页。参见王利明:5违约责任论6,中国政法大学出版社2000年版,第529页。

张新宝、李倩:惩罚性赔偿的立法选择

济,并通过具体的判例继续扩张精神损害赔偿的范围。不难看出,受一国经济、政治、文化、宗教等因素的影响,国家间关于精神损害赔偿的范围差异虽然较大,但基本上多数国家都认同对人格权益侵害所造成的精神损害予以金钱救济。

(二)以精神损害赔偿为主,惩罚性赔偿为例外的选择

我国目前已形成了比较健全的精神损害赔偿法律制度。从1986年5民法通则6到2001年精神损害赔偿司法解释,我国统一了精神损害赔偿的法律适用,精神损害赔偿的立法、司法和理论研究已基本成熟。特别是精神损害赔偿司法解释的施行,在保护人身权利方面,具有里程碑意义。精神损害赔偿实现了对人身权较为全面的保护,同时有限度地扩展到具有人格因素的某些财产权损害的场合。

大陆法系国家始终没有正式接纳这一制度,这既有法律传统的原因,也有各国社会经济条件差异的原因,正如一位德国学者所言,/德国的经济和社会保险制度对于惩罚性赔偿的适用几乎毫无准备。01682我国也存在同样的问题。如前所述,惩罚性赔偿制度在美国的广泛应用与其固有的陪审制度、律师制度、民事诉讼制度相契合,并与其经济发展水平相适应,即使如此,对该制度如何合理适用的讨论和争议依旧热烈,而我国既不具备相配套的法律制度,也不具备该制度广泛适用的社会经济条件,因此,笔者认为,我国现阶段仍应以精神损害赔偿为主,惩罚性赔偿只能适用于法律规定的个别侵权类型。

第一,违约责任中不宜适用惩罚性赔偿。这主要是基于违约责任本身性质的考虑。首先,违约赔偿责任主要是弥补债权人因违约行为遭受的损害后果,目的是使受害人达到合同在完全履行时的状态,而不是惩罚违约行为人。在损害赔偿基础上再加以惩罚,与合同的交易关系性质不符。其次,在违约责任中虽然也要考虑过错,但违约损害赔偿主要考虑的是违约行为以及违约是否具有正当理由,不管违约当事人在违约时主观上是故意还是过失。最后,在违约责任中,损害赔偿的范围相对容易确定,而且合同关系的存在也使损害赔偿的范围更容易确定。这样,在一般情况下不需要借助惩罚性赔偿来为受害人提供补救。1692

虽然我国5消费者权益保护法6第49条与5商品房买卖合同纠纷司法解释6的规定被认为是惩罚性赔偿在违约责任中的应用,但应该看到,涉及消费者的合同双方实质上并非平等主体,消费者事实上处于弱势地位,其权利需要得到法律的倾斜保护才能达到实质正义的要求。商品房买卖合同情形相似。因此,笔者认为,惩罚性赔偿即使在违约责任中适用,也应该限制在一方故意滥用其优势地位侵害他方权利的情形,同时对其适用应该规定严格的条件,非特殊情形不宜适用。

第二,惩罚性赔偿在侵权责任法中也不宜广泛适用。如前所述,我国并不存在像英美法国家那样在侵权领域广泛适用惩罚性赔偿制度的基础,因此,只能根据社会现实情况的需要,选择既可以发挥该制度功能,又不至于引起太大负面效用的领域加以适用。因此,在我国现阶段适用惩罚性赔偿必须选择最有必要、争议最小、最有可执行性的领域。基于惩罚性赔偿在侵权损害赔偿中所具有的特殊功能及局限性,笔者认为,惩罚性赔偿应适用于法律有明确规定的侵权类型中,同时应从适用范围、主观要件、赔偿倍数三方面进行严格限制。

1.惩罚性赔偿的适用范围。

(1)产品责任领域。产品责任是指经营者因产品缺陷造成他人损害应承担的赔偿责任,就

1682王立峰:/论惩罚性损害赔偿0,5民商法论丛6(第15辑),法律出版社2000年版,第113页。

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其性质而言是一种特殊侵权行为。根据美国学者菲利普的调查,自从在F leet v.H ollenka m p一案对产品责任实行惩罚性赔偿以来,过去20年大量的惩罚性赔偿主要适用于产品责任案件。1702产品责任中适用惩罚性赔偿在各国普遍被认可。笔者认为,我国产品责任领域应引入惩罚性赔偿制度。

第一,遏制不法行为,对经济发展起到积极作用。因为社会不能直接使制造人在计算成本和费用时考虑他人的生命和健康,只能通过使其承担责任的方式来促使其考虑他人的价值。在产品责任中适用惩罚性赔偿,可以有效地提高产品质量,防止危险产品投入市场损害消费者安全。因为若损害赔偿额太小,发生侵权时,大公司往往极易将之计入公司成本,或由责任保险金来支付,侵权行为无法制止。只有加大处罚力度,才能遏制侵权行为的继续发生。1712第二,对消费者提供更充分的保护。产品责任主要是侵权责任,但在很多情况下涉及违约责任与侵权责任的竞合。在竞合时,单独适用侵权责任或违约责任都不能实现损失的完全补偿,而我国法律又不允许同时适用违约责任和侵权责任,此时适用惩罚性赔偿将更有利于保护消费者。

值得注意的是,在产品责任领域适用惩罚性损害赔偿已经得到了学界的重视,中国人民大学的5中国民法典学者建议稿及立法理由6第1955条规定:/因生产者、销售者故意或者重大过失使产品存在缺陷,造成他人人身、财产损害的,受害人可以请求生产者、销售者给予双倍价金的赔偿。05侵权责任法6草案(二次审议稿)第45条规定:/明知产品存在缺陷仍然生产、销售,造成他人生命、健康损害的,受害人有权依法请求惩罚性赔偿。0

(2)殴打、辱骂他人的行为。殴打、辱骂他人作为一种较为特殊的侵权行为,在未构成犯罪时,受害人所遭受的损害主要是被殴打时的精神痛苦,刑法是不予制裁的。然而我国5精神损害赔偿司法解释6第8条规定因侵权致精神损害的赔偿,只有在造成严重后果的情况下才适用物质性赔偿。问题是,严重后果并没有明确的标准,受害人如何证明自己受到的精神痛苦的严重程度?进而精神损害的数额更难确定。现实生活中,这类行为对受害人的身心以及社会风气造成恶劣影响,同时行为也具有较强的反社会性。而惩罚性赔偿的特殊功能及其数额确定的法定性决定了在此类行为中可以适用惩罚性损害赔偿代替精神损害赔偿。此外,对于非法拘禁、性骚扰、侵害他人具有感情意义的财物等情形,笔者认为也可适用惩罚性赔偿。这一认识已体现在学者起草的民法典草案当中。中国社会科学院法学研究所的5中国民法典草案建议稿6第1633条就规定:/故意侵害他人生命、身体、人身自由、健康或具有感情意义财物的,法院可以在损害赔偿之外判决加害人支付不超过赔偿金三倍的惩罚性赔偿金。0在该草案的立法理由说明书中,笔者曾指出:/此处所规定的惩罚性赔偿金制度系为一种狭义的惩罚性赔偿,其只是法律对特定情况下的加害行为规定的具有惩罚性的金钱赔偿,而不包括广义惩罚性赔偿金制度的精神损害赔偿,,虽说德国侵权行为法以及欧洲大陆国家多数情况也与德国类似而一直拒绝狭义的惩罚性赔偿金制度,但因该制度于英美侵权行为法中得于一定范围内加以适用而为普通法侵权行为法中的特有制度,且因侵权行为法具有教育和惩戒的功能,因此规定惩罚性赔偿金制度以要求一些故意严重伤害他人重要人身权的加害人承担惩罚性赔偿的责任,以有利于发挥侵权行为法的此一功能。01722

1702 1712参见王雪琴:/惩罚性损害赔偿制度研究0,5民商法论丛6(第20辑),金桥文化出版(香港)有限

公司2001年版,第135页。

参见前注1342,王利明文。

张新宝、李倩:惩罚性赔偿的立法选择

2.主观要件。由于惩罚性赔偿主要是针对恶意的、在道德上具有严重可非难性的行为而实施的法律措施,因此惩罚性赔偿责任与普通民事责任相比,特殊之处在于需充分考虑行为人的主观过错程度,即只有那些主观过错较为严重的行为才能适用惩罚性赔偿。很多人主张适用惩罚性赔偿,要求行为人主观上具有恶意,然而恶意是相对善意而言,是一个不明确的术语。1732笔者认为,我国应以加害人的主观故意及重大过失为适用惩罚性赔偿的主观构成要件。

(1)故意。故意是指行为人预见到自己行为的结果,仍希望或放任结果发生的一种心理状态。故意实施不法行为侵犯他人的合法权益,其主观恶性足以表明行为人内心之邪恶。对故意侵权行为人适用加重的赔偿责任,既是法律对侵权人的一种强烈谴责,也是对受害人的一种有力支持。如在产品责任案件中,生产者必须故意或者明知产品存在缺陷仍然生产销售,由此给他人的人身、财产造成损害的,应该承担惩罚性赔偿责任。

(2)重大过失。重大过失是指法律和道德对行为人提出较高的注意要求,行为人不仅未能按此种标准行为,而且连一般的普通人都能尽到的注意都没尽到。1742虽然重大过失仍属过失,但其表现了对他人的生命和财产毫不顾及、对他人权利极不尊重的状态,这种对其负有的法定义务处于漠视的心理状态与故意极为相似。自罗马法以来,许多大陆法国家采纳了/重大过失等同于故意0的规则,因此,在重大过失的情况下,惩罚性赔偿也应有适用的余地,但在数额上应与故意有所不同。1752而对于一般过失,行为人主观上并没有侵犯他人权益的恶意,对其适用惩罚性赔偿会造成预防过度,不利于社会发展。

3.赔偿数额的限制。惩罚性赔偿受到质疑的一个重要原因是赔偿数额的使用标准不明确,考虑到该制度的主要目的在于惩罚和威慑,因此在确定赔偿数额时应以达到适度威慑为原则,综合考虑多种因素。

第一,确定惩罚性赔偿的衡量标准。美国5惩罚性赔偿示范法案6第7条规定了9项对惩罚性赔偿的数额的衡量标准。1762我国5最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释6第10条规定了确定精神损害赔偿数额应考虑的6个方面因素,1772鉴于惩罚性赔偿与精神损害赔偿的关系,在确定惩罚性赔偿数额时,可以参考精神损害赔偿的确定因素,但由于两者的主要功能不同,考虑的侧重点也应有所不同。笔者认为,应主要考虑以下几点:1加害人的过错程度,也即不法行为的可谴责性。这是确定惩罚性赔偿数额的首要因素。不法行为的可谴责程度越高,惩罚性赔偿的数额应越高。o被告的财产状况。考虑被告的责任能力一方面不至于使裁决不能实现,另一方面针对不同当事人的不同财产状况区别对待,判处不同金

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1772参见1美2波斯纳:5法律的经济分析6,蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,第148页。参见王利明:5侵权行为归则原则研究6,中国政法大学出版社1997年版,第249页。

参见李晶珠:5惩罚性赔偿制度研究6,黑龙江大学硕士论文2003年版,第28~29页。

参见该法案第7条(a)规定:1被告过错行为的性质及该行为对原告和其他人造成的影响;o补偿

性赔偿的数额;?被告因为其行为而已经支付的或将要支付的任何罚款、罚金、赔偿或返还等;?被告目前或将来的经济状况以及赔偿金会对其经济状况造成的影响;?被告通过其过错行为而获得的超过本次诉讼和其他任何针对被告的诉讼所诉请的补偿性赔偿或返还额的部分;?该项赔偿对任何其他无辜者的影响;?过错行为发生后被告所做的或没有做的任何补救措施;à符合或者不符合任何根据其职能有权确定标准的政府机构或其他公认的政府代表机构或组织所颁布的可以适用的标准;á任何其他与增加或减少赔偿额相关的因素。

包括:1侵权人的过错程度,法律另有规定的除外;o侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;?侵权行为所造成的后果;?侵权人的获利情况;?侵权人承担责任的经济能力;?受诉法院所在地平均生

清华法学2009年第4期

额的惩罚性赔偿金也是对实质正义的追求。?行为人从不法行为中的获利情况。如果行为人从不法行为中获利或可能获利数额越大,行为人就越有可能铤而走险,此时必须增加惩罚性赔偿的数额剥夺其已经获得或将要获得的利益,以增强威慑力。

第二,对惩罚性赔偿的数额做出限制。为了达到惩罚性赔偿惩罚与遏制的目的,惩罚性赔偿金一般高于精神损害赔偿数额。在美国,对惩罚性赔偿数额的限制一般采取两种方式:一种是比例性原则,即惩罚性赔偿的数额应当与补偿性损害赔偿数额之间保持某种合理的比例关系,前者不应比后者高出太多。另一种是最高数额限制。1782然而对是否设置数额上限也存在争议。我国台湾学者陈聪富认为设置数额上限可能导致企业预先计算损失和成本后,将民事责任内化为商品价格而转嫁给消费者负担,不能发挥该制度的惩罚与威慑功能。1792笔者认为,在我国目前惩罚性赔偿处于探索阶段,法官素质参差不齐的情况下,对惩罚性赔偿规定最高数额的限制,不仅能够发挥惩罚性赔偿的威慑作用,而且能够给予法官明确的指引,有利于防止法官自由裁量权过大,赔偿数额畸高情况的出现。在具体数额上,赔偿额不能与社会一般人的观念差距太远,否则将脱离国情,难以被普通民众所接受,而且如果行为人支付不起,也会使判决难以执行。但是惩罚性赔偿数额又不能太低,否则就不能起到惩罚的作用。因此考虑到我国当前的具体国情,笔者认为,惩罚性赔偿数额应以实际损失为基础,限制在2至3倍较为合适。如中国人民大学的5中国民法典学者建议稿及立法理由6第1955条规定了双倍赔偿,中国社会科学院法学研究所的5中国民法典草案建议稿6第1633条规定了不超过三倍的惩罚性赔偿金。

四、简短的结论

就惩罚性赔偿的制度选择而言,我国侵权责任法的起草也许是/生逢其时0:近年来缺陷食品1802和药品1812造成多数受害人严重人身损害的案件时有发生,媒体的广泛报道、社会公众的深切关注和公权部门的强力处置使得立法机关和学者不约而同地将目光投向惩罚性赔偿制度:试图通过对产品责任案件的被告一方课以较高数额的惩罚性赔偿,以达到遏制此类恶性事件的目的。2008年12月23日提交给全国人民代表大会常务委员会审议的5侵权责任法草案(二次审议稿)6第45条规定:/明知产品存在缺陷仍然生产、销售,造成他人生命、健康损害的,受害人有权依法请求惩罚性赔偿。0

我们认为,在整部侵权责任法中就精神损害赔偿与惩罚性赔偿的制度选择而言,应坚持精神损害赔偿为主、个别情况下例外规定惩罚性赔偿的思路。二次审议稿草案中这一条唯一的有关惩罚性赔偿的规定具有重要的现实意义和相对的理论合理性,是必要的。同时我们也认为,立法宜对惩罚性赔偿的数额(倍数)做出比较明确的规定,比如不超过实际损失3倍,以免惩罚性赔偿制度被滥用和法律适用的不统一。

1782

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1812在美国,最高数额限制有三种方式:一是以补偿性的赔偿金为基数,规定不得超过补偿性赔偿金的

若干倍;二是直接规定具体的最高数额;三是同时规定上述二者。参见前注132,王利明文。

参见陈聪富:/美国法上之惩罚性赔偿金制度0,5法学论丛6(第31卷)2002年第5期。

影响最大的即为2008年含有三聚氰胺的三鹿婴幼儿奶粉致多名婴儿肾结石事件。据统计,截至2008年12月,全国共确诊约30万名/结石宝宝0。

典型事件为齐二假药案:2006年4月19日起,11名患者在中山三院接受治疗时被注射了后来认定为