2019法硕联考考试分析七

■犯罪动机与犯罪目的的关系

【分析】犯罪动机是推动行为人追求某种犯罪目的的原因，犯罪目的是行为人希望通过实施某种行为实现某种结果的心理态度。刑法注重行为人对犯罪结果的态度，当行为人把某一犯罪结果作为其追求的目标时，该心理内容就是犯罪目的。例如，甲为骗取保险金而杀害被保险人乙。对故意杀人罪而言，其犯罪目的是乙的死亡结果;骗取保险金是动机;但是对于保险诈骗罪而言，其骗取保险金是犯罪目的。若脱离了对犯罪结果态度的判定，则难以确定犯罪的目的或动机。同一犯罪行为可能出于各种不同的犯罪动机，如杀人可能出于奸情、仇恨、图财、激愤等不同的动机；同一犯罪动机可能实施各种不同的犯罪，如仇视社会的心理可能推动人实施杀人、放火、爆炸等不同的犯罪。

五、刑法上的认识错误

■刑法上的认识错误的概念和种类

【分析】刑法上的认识错误,是指行为人对自己行为的法律性质、后果和有关的事实情况发生了误解。刑法上的认识错误可分为两种：（1）法律上的认识错误。（2）事实上的认识错误。

■法律上的认识错误的概念、表现形式及评价

【分析】法律上的认识错误，指行为人对自己行为的法律性质发生误解。表现为三种情况：

1.假想非罪。行为被法律规定为犯罪，而行为人误认为不是犯罪。例如，甲未经许可收购珍贵树木制作家具，没有意识到该行为属于《刑法》第344条规定的非法收购、加工国家重点保护植物罪。一般认为,不知法律不是可接受的辩解，因此对“假想非罪”原则上不排除罪责，但是可以酌情减轻罪责，因为在发生假想非罪的场合，行为人毕竟不是明知不可为而为之，主观恶性较小。

2.假想犯罪。行为并没有被规定为犯罪，而行为人误以为是犯罪，例如，某甲复制含有色情内容的有艺术价值的文学作品，本来不构成犯罪,但他却误认为犯罪。因为判断行为性质的根据是法律，而不是行为人对法律的误解，所以行为人“假想犯罪”并不改变其行为的法律性质,不成立犯罪。这种误解对行为性质不发生影响。

3.行为人对自己犯罪行为的罪名和罪行轻重发生误解。例如，某甲盗割正在使用的电线，某甲自以为是盗窃罪，而实际上依法是破坏电力设备罪;某甲自以为该罪没有死刑,而实际上其法定最高刑为死刑。这种对法律的误认不涉及行为人有无违法性意识（或者危害性意识），因此不影响罪过的有无大小，也就不影响定罪判刑。

■事实上的认识错误的概念、分类及评价

【分析】事实上的认识错误，是指行为人对与自己行为有关的事实情况有不正确的理解。

对事实认识错误，通说采取“法定符合说”认定行为人的罪责。按照“法定符合说”，行为人预想事实与实际发生的事实法律性质相同的，不能阻却行为人对因错误而发生的危害结果承担故意的责任。反之，法律性质不同的，则阻却行为人对因错误而发生的危害结果承担故意的责任。这里所称的法律性质相同，是指属于同一犯罪构成范围内的情形;法律性质不同，是指属于不同犯罪构成的情形。例如，甲本以为乙的提包中装满现金，窃取了乙的提包后却发现里面没有现金，但有大量的其他财物。因为这种错误没有超出盗窃罪之窃取他人财物的范围，故不影响甲对窃取的提包内的财物承担盗窃罪责。反之，甲本以为乙的提包中装满现金，窃取了乙的提包后却发现里面没有现金，但有5枚威力巨大的塑胶炸弹。因为这种错误超出了盗窃罪之犯罪构成的范围，涉及盗窃爆炸物的犯罪构成,所以阻却甲对因错误发生的触犯另一构成要件（盗窃爆炸物罪）事实承担故意的罪责。

■事实上的认识错误分为：客体错误、对象错误、手段错误、行为偏差、因果关系错误

【分析】1.客体错误,指行为人预想侵犯的对象与实际侵犯的对象在法律性质上不同（分属不同的犯罪构成）。例如，甲窃取了乙的提包，发现提包里面还有一支手枪。甲窃取提包通常只有盗窃普通财物的故意，而事实上发生了窃取枪支的结果。因为枪支属于《刑法》第127条规定的盗窃枪支罪的对象，而财物属于《刑法》第264条盗窃罪的对象;分属不同的犯罪构成,侵犯了不同的客体即公共安全和财产权，因此甲发生的事实错误不仅仅是具体对象的错误，而且还是客体错误。客体错误阻却行为人对

刑法学

错误的事实承担故意的罪责。甲仅在盗窃罪的限度内承担罪责，对误盗枪支的事实不承担故意的罪责。甲仅能成立盗窃罪。不过，甲一旦持有该枪，可成立非法持有枪支罪。

2.对象错误,指行为人预想侵犯的对象与行为人实际侵犯的对象在法律性质上是相同的（属于同一构成要件）。例如，甲欲杀乙，却误认丙为乙而杀死了丙。甲预想侵犯的对象是乙，实际侵犯的对象是丙。由于乙和丙都是人，同属于《刑法》第232条规定的故意杀人罪的对象，甲无论是杀了丙或杀了乙，都是剥夺他人的生命，都没有超出故意杀人罪犯罪构成之对象的范围，也没有使犯罪客体的性质发生变化。因此，甲构成故意杀人罪既遂。可见，根据法定符合说,对象错误对行为的性质没有影响。例如甲、乙等人夜晚在某居民小区寻衅滋事，遭该小区保安的追赶。甲在奔逃中感觉背后有保安追赶上来，甲拔刀转身朝后面的身影刺去，结果刺死了紧随其后的同伙乙。法院判决甲某构成故意杀人罪既遂。对本案甲某行为认定为既遂,意味着认定甲某对同伙乙某死亡结果成立故意。在适用法定符合说认定这种错误的场合，甲对乙死亡结果事实上的心态是故意还是过失的，已经无关紧要。如果行为人预想侵犯的对象与实际侵犯的对象在法律性质上部分相同部分不同的，行为人只就相同的部分承担故意罪责，对不同的部分不承担故意罪责。

3.手段错误，指行为人对犯罪手段发生误用。如甲本想使用毒药杀害张三，但因为误认而错用了一种无毒的药物（手段不能犯未遂）。这种错误不影响罪过的性质。因为该种错误并未造成任何非预想的犯罪结果,故从主观方面讲其不成为问题。

4.行为偏差，又叫做目标打击错误、打击错误，指行为人预想打击的目标与实际打击的目标不一致。如甲欲杀张三，朝张三射击却击中张三身旁的李四。从表面上看,这也是对象错误,但它不是因为辨认错误，而是因为行为本身的误差（枪法不准）。这是一种客观行为错误，而不是主观认识错误。对行为误差一般也采取法定符合说，即适用对象辨认错误的认定方法解决。假如预想打击的目标与（因行为偏差）实际打击的目标在法律规定的范围内一致，不妨害行为人对误击的目标承担故意罪责;假如在法律规定的范围内不一致，则阻却对误击的目标承担故意罪责。

5.因果关系错误，指行为人对自己的行为和所造成的结果之间因果关系的实际情况发生误认。

（1）行为造成了预定的结果，但误以为没有造成该结果；（2）行为没有实际造成预定的结果，但误以为造成了该结果;（3）知道行为已经造成了预定的结果，但对造成结果的原因有误解。这三种情形的错误对罪责的认定均不发生影响。

关于事实上的认识错误，有两点须注意：

第一，人们在日常生活或者工作中，可能因为误认了对象或误用了方法而造成损害后果。例如，在狩猎时把人误认作野猪而击毙;在医疗中因打错针、发错药而致人死亡等。也可能因为误认了事实（如误把便衣警察的盘查认作罪犯打劫），而误认为自己的行为性质是正当、合法的（行为性质错误）。常见的如“假想防卫”“假想避险”的情形。这类错误广义上也属于事实认识错误。因为行为人本来就没有犯罪的故意，所以不成立故意犯罪，仅存在有无犯罪过失的认定问题。

第二，行为人在故意犯罪中发生认识错误，但既没有造成预期的犯罪结果，也未能造成预期之外的犯罪结果的，则属于不能犯的问题，不必要适用认识错误的理论来认定。如甲在夜晚谋杀乙时，把乙宅院内拴在树下的驴的影子误认为乙的身影,开枪射击，未中;又如，甲将男人误认作女人,而实施强奸。

第四章正当化事由

第一节正当化事由概述

_、正当化事由的概念

【分析】正当化事由，是指行为人的行为虽然形式上符合某些犯罪的客观构成要件，但实际上没有犯罪的社会危害性，依法不成立犯罪的情形。

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二、正当化事由的种类

【分析】关于正当化事由，我国刑法明文规定的只有正当防卫与紧急避险两种。但在刑法理论上和外国的刑法中，除了正当防卫和紧急避险之外，正当化事由还有下列一些情形:第一，依照法律的行为，即具有法律明文依据的行为，直接依照法律作出的行为不为犯罪;第二，执行命令的行为，即基于上级的命令实施的行为;第三，正当业务的行为，即为从事合法的行业、职业、职务等活动实施的行为;第四，经权利人承诺的行为，即权利人请求、许可、默认行为人损害其合法权益，行为人根据权利人的承诺损害其合法权益的情况;第五，自救行为，即合法权益受到侵害的人，依靠自己力量及时恢复权益，以防止其权益今后难以恢复的情况。

第二节正当防卫

—、正当防卫的概念和成立条件

■正当防卫的概念

【分析】正当防卫，指为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对实施侵害的人所采取的合理的防卫行为。

正当防卫是有益、合法的行为，因此而给不法侵害人造成必要损害的（杀死、打伤等），虽然“形”似犯罪，而实质没有犯罪性,故依法不负刑事责任。

■正当防卫的成立条件

【分析】成立正当防卫必须具备以下条件：

1.起因条件——有不法侵害行为发生。所谓不法侵害，一般指犯罪行为的侵害，还包括一些侵犯人身、财产，破坏社会秩序的违法行为。

2.时间条件一对正在进行的不法侵害进行防卫。这包括两层含义:其一是不法侵害是真实存在的，而不是主观想象推测的。如果不存在不法侵害,行为人误以为存在而对误认的“不法侵害人”实行了防卫的，是“假想的防卫”，不能成立正当防卫。其二是不法侵害正在进行，即已经开始尚未结束。如果不法侵害尚未开始或者已经结束而实行“防卫”的,是“防卫的不适时”（事先防卫或事后防卫），不能成立正当防卫。

3-对象条件——防卫行为必须是针对不法侵害者本人实行。正当防卫只能是通过给不法侵害人造成损害的方法来进行，而不能通过给第三者（包括侵害者的家属、子女在内）造成损害的方法来进行。

4.主观条件一防卫必须是基于保护合法权利免受不法侵害的目的。防卫目的的正当性既是正当防卫成立的首要条件，也是正当防卫不负刑事责任的重要根据。因此，“防卫挑拨”不能成立正当防卫。所谓防卫挑拨，是指为了侵害对方，有意挑逗对方首先实行侵害行为，然后借口遭到不法侵害，实施加害对方的行为。另外,在互殴的场合，因互殴双方都有侵害对方的意图，所以原则上都不能成立正当防卫。但是如果一方逃跑或者求饶，另一方继续实行加害行为，前者可基于防卫目的进行正当防卫。

5.限度条件一正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害。正当防卫的必要限度，指足以制止正在进行的不法侵害所必需的限度。对于明显没有立即危及人身安全，或者国家和人民重大利益的不法侵害,不允许用重伤、杀害的手段防卫;明显能用较缓和的手段制止不法侵害时，不允许采用激烈手段，更不允许为保护微小利益而采用激烈的防卫手段,因为这些手段显然不是有效地制止不法侵害所必需的。所谓重大损害，指致人重伤、死亡或者造成重大财产损失。

二、特别防卫

■特别防卫的概念

【分析】《刑法》第20条规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这项规定表明刑法对杀人、抢劫等危及人身安全的暴力犯罪采取极为严厉的态度，对于遭到这类犯罪侵害的防卫人采取鼓励与保护的态度。

_特别防卫的成立条件

【分析】特别防卫首先必须具备成立正当防卫的起因、时间、对象、主观这四个基本条件，其次还必须具备特定的对象条件,即针对正在进行且严重危及人身安全的暴力。如果符合特殊防卫的条件，即使造成不法

刑法学

侵害人伤亡的，也不认为过当。这项规定对于区分特殊情况下的正当防卫与防卫过当非常便捷。但是应当注意，在任何情况下都不允许在时间上不当。即使是遇到严重危及人身安全的暴力犯罪, 也不允许在不法侵害开始前或结束后打击不法侵害人。

三、防卫过当及其刑事责任

_防卫过当的概念

【分析】防卫过当，指正当防卫明显超过了必要限度造成重大损害的行为。

_防卫过当的基本特征

【分析】防卫过当的基本特征是客观上造成了不应有的损害，具有社会危害性;主观上对造成的过分损害存在过失甚至故意，具有罪过性，属于滥用防卫权对不法侵害人造成过分损害的非法行为，应当负刑事责任。但是，防卫过当具有“防卫”性质，即具备了针对不法侵害事实防卫的基本条件，只是因为欠缺正当防卫的合理适度条件造成过分损害而构成犯罪承担刑事责任。

■防卫过当的刑事责任

【分析】防卫过当应当负刑事责任,但是应当酌情减轻或者免除处罚。防卫过当的罪过形式一般是过失。因为在一般情况下,防卫人是由于疏忽或者判断失误才造成了不应有的危害结果,并无犯罪故意，但也不排除在个别情况下的犯罪故意。因防卫过当而构成犯罪的，依照刑法分则的有关规定确定罪名和适用的法定刑。致人重伤、死亡的，依法定过失致人重伤罪或过失致人死亡罪;如有犯罪故意,依法定故意伤害罪或者故意杀人罪。防卫过当本身不是罪名,不能定防卫过当罪。它实际是法定减轻或免除处罚的情节。

认定防卫过当与“事后防卫”的关键是时间不同。二者在罪过形式、责任上也确有显著的差别，一般认为防卫过当是过失罪,事后防卫是故意罪；防卫过当是法定（从宽）量刑情节，事后防卫是酌定量刑情节。

第三节紧急避险

一、紧急避险的概念和成立条件

_紧急避险的概念

【分析】紧急避险，指为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法利益的行为。

紧急避险是在紧急情况下两种合法利益发生了冲突，顾此失彼,而不得不采取了损害其中较小的利益，保全较大利益的行为。紧急避险行为造成损害的，不负刑事责任。

_紧急避险的成立条件

【分析】成立紧急避险必须具备以下条件：

1.起因条件是，必须有危险发生。就是出现了足以使合法权益遭受严重损害的危险情况，如自然灾害、动物侵袭、人的行为、生理或者病理原因等使合法利益面临着紧急的危险。

2.时间条件是，实际存在的正在发生的危险。也就是说:（1）危险是客观存在的，而不是主观想象、推测的；（2）这种危险是正在发生的，十分紧迫。

3.对象条件是，避险行为针对的对象是第三人的合法利益。紧急避险是为了保全一方的较大合法利益而不得不损害另一方较小的合法利益。

4.主观条件是，为了使合法利益免受正在发生的危险。这是避险目的正当性的条件。法律不认可为保护非法利益而采取避险行为。

5.限制条件是，在迫不得已的情况下实施。所谓迫不得已是指采取紧急避险是唯一的途径，别无选

第二部分 201 9年全国法律规士（非法学）联考大纲分析

择。紧急避险是以牺牲较小利益的方式保全较大利益,只要有其他办法能避免危险，就不必采取牺牲某种利益

的方法。

6.限度条件是,避险行为不能超过必要限度造成不应有的危害。紧急避险的必要限度，应是避险行为所

造成的损害必须小于所保护的权益，而不能等于或大于所保护的权益。换言之，“丢卒保车”是必要的，而“丢卒保卒”或“丢车保卒”就超过了必要限度。这是由紧急避险的目的和性质所决定的。

7.特别例外限制。关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

二、紧急避险与正当防卫的异同

【分析】紧急避险与正当防卫的相同点：（1）目的相同:都是为了保护公共利益，本人或者他人的人身

或其他合法权利。（2）前提相同:都必须是在合法权益正在受到紧迫危险时才能实施。（3）责任相同:在合理

限度内给某种利益造成一定的损害，都可以不负刑事责任;如果超出法定限度造成损害结果的，都应当负刑事

责任，但应当减轻或免除处罚。

紧急避险与正当防卫的区别：（1）危害的来源不同。紧急避险的危害来源非常广泛，既可以是人的不

法侵害,也可以是自然灾害,动物侵袭等，而正当防卫的危害来源只能是人的不法侵害。（2）行为所损害

的对象不同。紧急避险损害的对象是第三者的合法权益，正当防卫损害的对象只能是不法侵害者。（3）行

为的限制条件不同。紧急避险只能在迫不得已时即在没有其他方法可以避免危险的情况下才能实行，而正当

防卫则无此限制。（4）对损害程度的要求不同。紧急避险损害的合法利益必须小于所保护的合法利益，而

正当防卫所造成的损害可以大于不法侵害者可能造成的损害。（5）主体的限定不同。正当防卫是每一个公

民的权利，而紧急避险不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

区别正当防卫、紧急避险的实际意义在于衡量是否过当的标准不同。正当防卫涉及合法与不法的冲突，

其衡量是否过当的标准明显有利于防卫方，即使防卫人对不法侵害人造成的损害大于不法侵害人可能造成的

损害，也可能被认为是必要的；而紧急避险涉及两个合法利益在紧迫情况下发生冲突，不得已舍弃一个保全

另一个，其衡量是否过当的标准是平等的,甚至略微偏向被避险一方，即使避险行为损害的利益与保全的利益

相等，也可认为避险过当。

三、避险过当及其刑事责任

■避险过当的概念

【分析】避险过当是指避险行为超过必要限度造成不应有的危害的行为。紧急避险的意义在于在不得已

的情况下损害较小的利益保全较大的利益。如果避险行为造成的损害大于或等于所保全的利益，就失去了正

当的依据。因此，刑法规定，避险过当应负刑事责任。

■避险过当的基本特征

【分析】避险过当的基本特征：（1）在客观上造成了不应有的损害，即避险行为造成的损害大于或等

于所保全利益。（2）主观上对造成的不应有损害存在过失，应受到责备。但是鉴于行为人是在紧急情况下、

在具备避险的前提条件下造成的不适当损害，所以只有在造成较为严重的不应有损害时，才有必要认定为避

险过当，追究刑事责任。

B避险过当的刑事责任

【分析】紧总避险超过必要限度造成不应有损害的，应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚。

避险过当不是独立的罪名，避险过当意味着不能排除行为人对造成的不应有损害的非法性，在追究刑事责任

时应当根据具体情况确定触犯的罪名，依法减轻或免除处罚。

第五章故意犯罪的停止形态

第一节故意犯罪的停止形态概述

圚故意犯罪的停止形态的定义

【分析】故意犯罪的停止形态，指在故意犯罪过程中因为某种原因而停止所呈现的状态。简言之，

刑法学黌